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DÉCEMBRE 2006
Actualités – Emploi, travail et régimes
de retraite
À L’INTÉRIEUR
Les lignes directrices sur le
blogage des employés : une
nécessité
La Cour d’appel fait la lumière
sur l’application des dommagesintérêts pour renvoi de
mauvaise foi
Les consultants pourraient être
considérés comme des
employés
Votre entreprise est-elle régie
par le Code canadien du travail
ou par la législation provinciale
sur les normes du travail?
CONFÉRENCE À VENIR
The Evolving Interface of Human
Rights and Employment Law
Cabinet d’avocats
canadien de l’année
CHAMBERS GLOBAL 2006
Ce bulletin est préparé par les membres
du groupe de l’emploi, du travail et des
régimes de retraite de Stikeman Elliott.
Lignes directrices sur le blogage
des employés : une nécessité dans le
monde du travail actuel
Des mesures préventives pourraient permettre d’éviter
des congédiements
Aujourd’hui, la plupart des employeurs savent qu’un « blogue » est un journal
en ligne mis à jour fréquemment contenant des renseignements et des
opinions; certains d’entre eux savent que l’expression anglaise « dooced »
signifie avoir été congédié pour avoir blogué de façon inappropriée à propos
de son travail; mais peu savent gérer les risques juridiques qui peuvent
découler du fait que leurs employés bloguent au travail, comme les risques
liés au harcèlement, à la communication de renseignements confidentiels, au
dénigrement et à la protection de la vie privée.
L’exposition à ces risques augmente rapidement, étant donné la popularité
croissante des blogues. Selon un article récemment publié sur le site
Forbes.com1, environ 5 % des travailleurs américains tiendraient des journaux
personnels sur Internet et 16 % d’entre eux y auraient affiché des
renseignements qui pourraient être considérés comme négatifs ou critiques à
l’égard de leur employeur, de leur superviseur, de leurs collègues ou de leurs
clients. Toutefois, seulement 15 % des employeurs ont mis en place des
politiques portant spécifiquement sur les blogues à propos du travail.
Bien qu’à ce jour aucune cause n’ait traité d’un employé congédié à cause
d’un blogue, la plupart d’entre nous avons eu connaissance de conflits entre
des travailleurs et la direction dans des sociétés telles que Google, Delta
Airlines, Microsoft et Friendster. Chacune de ces sociétés a procédé à des
congédiements publicisés parce que leurs employés avaient publié des
commentaires désobligeants ou du contenu inapproprié sur Internet. Dans le
but d’éviter les problèmes et de gérer le blogage des employés, les
employeurs disposent de deux solutions : (1) interdire le blogage en milieu de
travail; (2) adopter et appliquer une politique claire concernant l’usage de
blogues par les employés. Puisqu’il est difficile de veiller à ce que l’interdiction
de bloguer soit respectée, la plupart des employeurs choisissent la seconde
solution. L’article de Forbes.com suggère que les politiques sur les blogues
contiennent au moins les éléments suivants :
> Le blogage ne peut se faire sur les heures de travail ou à l’aide des
ordinateurs de l’entreprise.
> Les blogueurs doivent respecter toutes les politiques de l’entreprise,
notamment le code de déontologie et les politiques interdisant la
discrimination et le harcèlement.
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l. │ MONTRÉAL TORONTO OTTAWA CALGARY VANCOUVER NEW YORK LONDRES SYDNEY
www .stikeman.com
> Les blogues sont des interactions personnelles et non des communications d’entreprise et les employés ne
doivent pas déclarer ou laisser supposer qu’ils expriment l’opinion de l’entreprise. Les blogueurs sont
responsables personnellement du contenu de leur blogue.
> Les blogueurs ne doivent jamais divulguer de renseignements confidentiels ou exclusifs concernant
l’entreprise.
> Les blogueurs doivent se respecter et respecter leurs collègues de travail et l’entreprise. Ils ne doivent pas
afficher sur leur blogue du contenu qui pourrait embarrasser, insulter ou ridiculiser l’entreprise, ses produits,
ses clients ou ses employés ou porter atteinte à leur réputation.
Non seulement il est important de mettre en place des politiques comportant ces lignes directrices, il faut
également former adéquatement les employés. Ils devraient avoir conscience de l’existence et du contenu de ces
politiques et de leurs obligations de respecter la réputation de l’employeur, de ne pas écrire de remarques
désobligeantes, de s’assurer que leur blogue ne contient pas de matière à harcèlement et de s’assurer que les
renseignements confidentiels de l’employeur sont en sécurité. ■
1
Leblang, Kevin B., « Protecting Employers Against Bloggers », Forbes (février 2006), en ligne : Forbes.com
La Cour d’appel fait la lumière sur l’application des
dommages-intérêts pour renvoi de mauvaise foi
Jessen v. CHC Helicopters International Inc., [2006] C.L.L.C. 210-032 (N.S.C.A.)
Dans l’affaire Jessen v. CHC Helicopters, la juge Oland, au nom de la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse, a jugé
que l’indemnité de 48 mois de salaire accordée par le jury au titre de dommages-intérêts pour « renvoi de
mauvaise foi » (les « dommages de type Wallace ») était anormalement élevée étant donné les circonstances du
congédiement de l’employée. La Cour a de plus confirmé que les dommages de type Wallace ne peuvent être
mitigés.
En résumé, en juillet 2000, à son retour de vacances, Mme Jessen s’est aperçue que son poste avait été annoncé
sans qu’elle n’en soit avisée. Environ deux mois plus tard, son employeur lui a annoncé qu’il avait créé un
nouveau poste pour elle. Il a toutefois procédé au retrait du nouveau poste le lendemain. Mme Jessen a ensuite
été congédiée sans motif valable environ cinq mois plus tard. On ne lui a pas donné de lettre de recommandation
et son relevé d’emploi lui a été fourni très en retard. Au moment de son congédiement, Mme Jessen occupait son
emploi auprès de CHC depuis environ deux ans et demi.
En appel, la Cour a étudié des affaires semblables pour lesquelles des dommages-intérêts pour renvoi de
mauvaise foi ont été accordés et elle a conclu qu’il y avait une importante différence entre l’indemnité accordée
par le jury à Mme Jessen et les indemnités accordées dans les autres affaires. La Cour a notamment décidé que
le congédiement de Mme Jessen n’était pas particulièrement vexatoire puisqu’il s’est fait sans humiliation publique
(par exemple, une accusation de vol ou de fraude ou une sortie sous escorte). Finalement, l’indemnité accordée
par le jury a découlé d’une erreur manifeste et dominante d’appréciation des faits qui choque la Cour. Par
conséquent, la Cour a réduit l’indemnité à neuf mois.
Pour ce qui est de la seconde question, la Cour s’est fondée sur l’obiter de la juge Weiler dans l’affaire Prinzo v.
Baycrest Centre for Geriatric Care (2002), 60 O.R. (3d) 474 (Ont. C.A.) :
[TRADUCTION] Si le revenu gagné avait également été déduit des dommagesintérêts tenant lieu de préavis augmenté de l’arrêt Wallace, Prinzo n’aurait pas été
suffisamment indemnisée pour le préjudice qui lui a été causé. Cette constatation est
conforme à l’opinion de la Cour suprême dans l’affaire Wallace, soit que les
préjudices résultant de la conduite de mauvaise foi de l’employeur « sont suffisants en
soi pour donner droit à une indemnisation », peu importe si la conduite de mauvaise
foi influe sur les perspectives d’emploi… Cette question n’a toutefois pas été
présentée devant nous et, puisqu’il a déjà été décidé de maintenir la décision du juge
de première instance, je n’ai pas besoin de la résoudre.
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l.: ACTUALITES – EMPLOI, TRAVAIL ET REGIMES
2
Pour ces raisons, la juge Oland a jugé que le fait de déduire le montant du revenu gagné des dommages-intérêts
accordés pour renvoi de mauvaise foi ne respectait pas l’opinion de la Cour suprême du Canada selon laquelle un
employé doit être indemnisé s’il est victime d’une conduite de mauvaise foi. Par conséquent, l’indemnité accordée
tenant lieu de préavis augmenté de neuf mois n’est pas assujettie à l’obligation de mitigation des dommages.
La décision Jessen est importante puisqu’elle maintient les principes établis dans la décision Prinzo et qu’elle fait
la lumière sur la question de savoir si l’obligation de mitigation des dommages s’applique aux dommages de type
Wallace. ■
L’habit ne fait pas le consultant
La responsabilité peut exister en dépit de l’intention des parties
De nos jours, il existe une tendance dans le milieu du travail à l’impartition des compétences fonctionnelles non
essentielles à des fournisseurs de services professionnels, à des consultants et à d’autres entrepreneurs
indépendants. Qu’une entreprise ait recours aux services d’un consultant pour obtenir des compétences
hautement spécialisées ou pour éviter des coûts et des réclamations éventuelles liées à la relation d’emploi, il
existe toujours un risque que le consultant soit plus tard considéré comme un employé. Dans ce cas, une
entreprise pourrait alors notamment devoir payer des frais importants, entre autres des amendes et des intérêts
en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada), être tenue responsable pour la sécurité en milieu de travail et
devoir payer des primes d’assurance, de l’impôt-santé, des dommages-intérêts pour congédiement injustifié à la
résiliation du contrat et devoir fournir les avantages sociaux habituels.
Malgré les risques, les contrats d’entrepreneurs indépendants restent un mécanisme de gestion d’affaires important
et les entreprises font tout ce qu’elles peuvent pour structurer leurs relations avec des particuliers de sorte qu’ils
restent des entrepreneurs indépendants sur le papier. Les tribunaux ont toutefois généralement soutenu que c’était
la teneur de la relation plutôt que sa forme qui permet de savoir si un entrepreneur indépendant sera considéré
comme un employé en vertu de la loi.
Une décision récente de la Cour d’appel fédérale1 a établi que les intentions des parties à un contrat de services
ne doivent pas être ignorées pour définir la relation. Néanmoins, les tribunaux ne tiennent souvent pas compte
des intentions des consultants et des entreprises qui ont recours à leurs services.
En juillet 2006, la Cour supérieure de l’Ontario2 a démontré le peu
d’importance que les tribunaux accordent à la structure formelle et
à l’intention exprimée. Braiden était un représentant des ventes à
commission dont la société constituée en personne morale a conclu
un contrat de consultation écrit avec Lay-Z Boy, contrat qui stipulait
expressément que les parties n’avaient pas l’intention de conclure
un contrat de travail. Aux termes du contrat, la société de Braiden
était responsable de toutes les retenues et déductions légales
découlant de l’emploi, notamment l’impôt-santé des employeurs, les
primes de sécurité professionnelle et d’assurance contre les
accidents du travail, le Régime de pensions du Canada et l’impôt
sur le revenu. La société de Braiden était également responsable
de mettre sur pied son propre bureau et de payer toutes les
dépenses y afférentes. Néanmoins, lorsque Lay-Z Boy a mis fin à
son contrat avec la société de Braiden conformément à ses
conditions, Braiden l’a poursuivie pour congédiement injustifié. Au
moment de prendre sa décision, le tribunal a choisi d’examiner, en
plus des ententes formelles, l’intention exprimée par les parties
ainsi que la rémunération supplémentaire prétendument versée à
Braiden pour la prestation de ses services à titre d’entrepreneur
indépendant et il a jugé que Braiden était un employé. Il lui a
accordé vingt mois de salaire à titre de dommages-intérêts pour
congédiement injustifié.
CONFÉRENCE À VENIR
JEUDI 15 FÉVRIER 2007
TORONTO (ONTARIO)
Stikeman Elliott et l’Association of
Corporate Counsel tiendront conjointement
une conférence-déjeuner gratuite intitulée
The Evolving Interface of
Human Rights and
Employment Law
Nos avocats et des conseillers invités
discuteront de l’effet des droits de la
personne sur les relations de travail et
donneront des conseils pour aider les
entreprises à mettre au point et à appliquer
les stratégies appropriées en la matière.
Pour obtenir plus de renseignements ou
pour vous inscrire, écrivez-nous au
[email protected].
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l.: ACTUALITES – EMPLOI, TRAVAIL ET REGIMES
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Selon la jurisprudence récente, il est essentiel que les entreprises qui ont recours aux services de consultants et
d’entrepreneurs indépendants structurent la relation avec les fournisseurs de services pour qu’elle corresponde,
tant dans sa teneur que dans sa forme, à celle d’un vendeur et d’un acheteur de services, non seulement au
moment de rédiger le contrat initial, mais aussi dans la gestion continue de la relation. En plus de rédiger un
contrat qui exprime clairement les intentions des deux parties de ne pas avoir une relation employeur/employé (et
décrit clairement les obligations des parties à la fin de la relation), dans l’application quotidienne du contrat, les
entrepreneurs indépendants doivent avoir le plus de liberté possible, pouvoir choisir le moment et l’endroit où
seront fournis les services, et la façon dont ils le seront. Les entrepreneurs indépendants devraient également
pouvoir vendre leurs services à d’autres acheteurs sur le marché et on doit éviter dans la mesure du possible
toute restriction s’appliquant après la fin de la relation, imposée, par exemple, au moyen de dispositions de nonsollicitation ou de non-concurrence. ■
1
2
Royal Winnipeg Ballet v. Canada (Minister of National Revenue), [2006] F.C.J. No. 339.
Braiden v. Lay-Z Boy Canada Ltd., [2006] O.J. No. 2791
Votre entreprise est-elle régie par le Code canadien du travail
ou la législation provinciale sur les normes du travail?
L’endroit où elle est constituée importe peu
Les querelles constitutionnelles, souvent reléguées aux débats universitaires et politiques, pourraient très bien
toucher la façon dont votre entreprise gère ses ressources humaines. Que votre entreprise soit régie par les lois
fédérales ou provinciales n’est pas simplement une décision d’affaires. En fait, ce n’est même pas une décision
que votre entreprise peut prendre. Peu importe si vous êtes une société constituée sous le régime de la Loi sur
les sociétés par actions de l’Ontario ou de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, c’est la constitution du
Canada qui permet d’établir si une société sera régie par le Code canadien du travail (le « Code ») ou les normes
du travail équivalentes d’une province, comme la Loi sur les normes d’emploi de l’Ontario (la « LNE »). Bien que
les dispositions de ces deux lois soient essentiellement semblables, leurs différences peuvent entraîner des frais
inutiles pour un employeur qui se conforme au mauvais régime.
La constitution canadienne circonscrit les domaines de compétence provinciale, notamment les droits de
propriété et les droits civils, et c’est d’elle que les normes du travail provinciales tirent leur légitimité. Certaines
activités ne sont toutefois pas de compétence provinciale pour les fins des relations de travail. Plus
particulièrement, les employés des sociétés qui exercent des activités de compétence fédérale sont régis par le
Code. Ces activités fédérales comprennent l’aviation, la navigation et les bâtiments ou navires, les services
bancaires, le camionnage interprovincial, la radiodiffusion et les activités qui sont parties intégrantes d’activités de
compétence fédérale. Récemment, il a été jugé que les fournisseurs d’accès Internet et les exploitants de sites
Web sont de compétence fédérale.
Si les employés de votre société ont été soumis à la LNE mais que le Code aurait dû s’appliquer, vous pourriez
contrevenir à un certain nombre de dispositions du Code; certaines violations pourraient se révéler plus
coûteuses que d’autres. La situation inverse s’applique également. Par exemple, les dispositions sur les heures
de travail et les heures supplémentaires de la LNE ne couvrent pas les professionnels des technologies de
l’information. Par contre, le Code ne comporte pas d’exemption pour cette catégorie d’employés. Par conséquent,
votre entreprise pourrait devoir payer des heures supplémentaires si elle est régie par le Code.
Si vous êtes en train de mettre sur pied ou d’acquérir une entreprise, vérifiez toujours si les relations de travail
sont régies par les lois fédérales ou par les lois provinciales. ■
Pour obtenir plus de renseignements sur ces articles, veuillez communiquer avec votre représentant de
Stikeman Elliott ou avec l’un des membres suivants de notre groupe de droit de l’emploi, du travail et des régimes
de retraite : Lorna Cuthbert ([email protected]), Gary Nachshen ([email protected]) et
Bruce Pollock ([email protected]).
Pour vous abonner au présent bulletin ou vous désabonner de celui-ci, veuillez communiquer avec nous à [email protected].
Cette publication ne vise qu’à fournir des renseignements généraux et ne doit pas être considérée comme un avis juridique.
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