Concurrence Les entreprises d`État étrangères qui souhaitent

DÉCEMBRE 2007
Actualités - Concurrence
Les entreprises d’État étrangères qui
souhaitent investir au Canada sont
soumises à un examen plus approfondi
SANDRA WALKER ([email protected] )
AUSSI À L’INTÉRIEUR
Mesures d’application récentes en
marketing et en publicité
Le 7 décembre, le ministre de l’Industrie du Canada a annoncé que le gouvernement
mettrait en oeuvre les principes directeurs spéciaux (les « principes directeurs »)
d’examen des investissements par des sociétés d’État (les « SE ») en vertu de la Loi
sur Investissement Canada (la « LIC »), la loi canadienne d’examen des
investissements étrangers au Canada. En bref, les principes directeurs :
> portent sur la gouvernance et l’orientation commerciale des SE;
Une étude canadienne demande
des modifications aux professions
autoréglementées
> soulignent les facteurs que le gouvernement étudiera dans son évaluation du
respect des règles de gouvernance canadiennes;
> déterminent quels facteurs doivent être pris en compte pour savoir si une SE
exercera ses activités canadiennes conformément à des principes commerciaux;
> fournissent des exemples des types d’engagement obligatoire que les SE
peuvent être tenues de fournir.
Traitement canadien des SE
En juillet 2007, à la suite de la prise de contrôle par des intérêts étrangers de
grandes entreprises canadiennes comme Alcan et Inco, et à la suite d’acquisitions
très controversées mettant en jeu des SE étrangères (notamment, en 2004, une
offre de China Minemetals Corp. visant Noranda, qui a été retirée en raison de la
controverse dans les médias et au Parlement), le gouvernement a formé le
Groupe d’étude sur les politiques en matière de concurrence pour examiner la Loi
sur la concurrence et la LIC, notamment le traitement des SE et la possibilité
d’introduire une clause d’examen en matière de sécurité nationale. Toutefois, le
9 octobre 2007, le mandat du Groupe à l’égard des deux dernières questions a
été interrompu par l’annonce de la mise en place imminente de principes
directeurs portant sur l’examen des SE aux termes de la LIC (publiés) et d’un
projet de critères sur la sécurité nationale (à venir).
Nouveaux principes directeurs
« Cabinet d’avocats
canadien de l’année »
CHAMBERS GLOBAL 2006
IFLR 2007
Le présent bulletin d’actualités a été
rédigé par les membres du groupe de la
concurrence/antitrust de
Stikeman Elliott.
RÉDACTRICE EN CHEF :
SUSAN M. HUTTON
[email protected]
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l. ¦
En vertu de la LIC, les prises de contrôle d’entreprises canadiennes dont le
montant est supérieur à certains seuils financiers doivent être examinées et
approuvées par le ministre de l’Industrie (et/ou le ministre du Patrimoine
canadien, pour les entreprises culturelles) avant la clôture ou, dans certains cas,
après la clôture. Le critère donnant lieu à un examen consiste à déterminer si
l’opération procurera un « avantage net au Canada ». La LIC présente des
facteurs dont le ministre tiendra compte pour établir si un investissement
susceptible d’examen doit être approuvé. Les nouveaux principes directeurs
portent sur les facteurs propres aux investissements par les SE.
Aux termes des principes directeurs, une SE est une « société possédée ou contrôlée
directement ou indirectement par un gouvernement étranger ». Dans le cadre de
l’examen d’un investissement proposé par une SE, la « gouvernance et l’orientation
commerciale » des SE est pertinente.
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www.stikeman.com
Les principes directeurs précisent que le respect des normes canadiennes de gouvernance fera l’objet d’un examen,
avec une attention particulière portée aux engagements en matière de transparence et de divulgation, à l’indépendance
des administrateurs et des comités de vérification et au traitement équitable des actionnaires, en plus du respect des
lois et pratiques canadiennes. En outre, le gouvernement examinera de quelle manière l’investisseur appartient à l’État
ou est contrôlé par l’État en question et dans quelle mesure.
L’orientation commerciale d’une SE sera également évaluée en fonction de l’exploitation de l’entreprise canadienne, en
ce qui concerne plus précisément ce qui suit :
> où exporter;
> où transformer;
> la participation de Canadiens à ses activités au Canada et ailleurs;
> le soutien de l’innovation, de la recherche-développement en cours;
> le niveau des dépenses en immobilisations permettant de maintenir la société canadienne dans une position
concurrentielle à l’échelle mondiale.
Enfin, les principes directeurs présentent les types d’engagements obligatoires susceptibles d’être exigés afin de
garantir que les investissements des SE procurent un avantage net au Canada, notamment :
> les engagements à nommer des Canadiens à titre d’administrateurs indépendants;
> l’emploi de Canadiens à des postes de haute direction;
> la constitution de la société en personne morale au Canada;
> l’inscription des actions de la société qui fait l’acquisition ou de la société canadienne qui est acquise à la cote
d’une bourse canadienne.
Évaluation des principes directeurs à l’intention des SE
Bien que les principes directeurs nous fournissent des indications sur les inquiétudes du gouvernement au sujet des
SE, certaines questions demeurent.
Par exemple, comment le gouvernement définit-il un « État »? Est-ce qu’un contrôle de facto par l’État est suffisant et,
dans l’affirmative, quels critères devraient être examinés? Que faire si un État détient une « action préférentielle » dans
la SE lui permettant d’opposer un veto à certaines mesures?
Objectifs non commerciaux
Les principes directeurs traitent indirectement des éventuels objectifs non commerciaux d’une SE en examinant des
facteurs comme la destination des exportations et le lieu de la transformation. Le premier facteur met en évidence une
inquiétude éventuelle (exprimée dans le cadre du débat concernant Noranda) que la SE peut simplement souhaiter
détourner les ressources naturelles canadiennes vers son propre État plutôt que de desservir des clients dans un
marché. En ce qui concerne la transformation, le gouvernement craint probablement qu’elle soit effectuée à l’étranger
afin de créer des emplois et de l’activité économique dans l’État d’origine de la SE.
Manque de transparence
Plusieurs commentateurs ont exprimé leur inquiétude concernant le manque de transparence et la gouvernance
imprécise des SE pouvant entraîner la volatilité des marchés, financiers ou autres. Par exemple, en raison de l’absence
de présentation publique de certaines politiques d’investissement ou de stratégie de gestion des risques des SE, des
commentaires ou des rumeurs sans importance pourraient créer de l’instabilité sur les marchés.
Les principes directeurs utilisent des normes canadiennes de gouvernance comme le « test ultime » pour la gouvernance
adéquate des SE. Par exemple, l’exigence relative aux administrateurs indépendants peut constituer une tentative de s’assurer
que la société canadienne soit régie par une entité dont les administrateurs n’ont pas de lien avec le pays d’origine de la SE. Il
n’est pas indiqué clairement si ce facteur s’appliquera à la SE elle-même ou uniquement à l’entité qui détient directement
l’entreprise ciblée. Si le gouvernement veut mettre en application ce qui précède et si la SE est un véhicule détenant un vaste
portefeuille d’investissements, l’exigence relative à un administrateur indépendant constituera une dérogation importante aux
exigences actuelles et pourra faire en sorte que certaines SE décident de ne pas investir au Canada.
Le facteur relatif au « traitement équitable des actionnaires » semble indiquer que le gouvernement voudra obtenir des
garanties sur l’égalité de traitement des investisseurs privés dans les SE et de l’État actionnaire. Bien que la
communication égale de l’information au sujet de la SE à tous les actionnaires soit susceptible de poser problème, les
principes directeurs ne fournissent aucune indication sur ce qui est demandé aux SE.
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l.:
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Engagements-type
Bien que les engagements-type des principes directeurs soient semblables à ceux applicables à des investisseurs
privés, l’engagement exigeant que l’entreprise ciblée soit inscrite à la cote d’une bourse canadienne est
particulièrement intéressant dans le contexte des SE. Le gouvernement aurait-il pour autant le droit d’exiger la
présence d’actionnaires minoritaires canadiens dans certains cas? Une telle mesure constituerait encore une fois une
dérogation importante aux pratiques passées mais garantirait que la SE se plie aux exigences d’information des lois
canadiennes en valeurs mobilières, tout en donnant aux Canadiens la possibilité de demeurer ou de devenir
propriétaires de la société canadienne ciblée.
Questions laissées sans réponse
Bien que les principes directeurs constituent un bon commencement, ils laissent cependant plusieurs questions sans
réponse. Le gouvernement exercera-t-il son pouvoir de freiner l’investissement des sociétés d’État étrangères au
Canada ou bien l’utilisera-t-il uniquement comme levier afin d’obtenir des concessions? Seul le temps et l’utilisation des
principes directeurs applicables aux SE nous le diront.
Mesures d’application récentes en marketing et en publicité
KIM D.G. ALEXANDER-COOK ([email protected])
Une sanction administrative pécuniaire de 200 000 $ et un consentement de 10 ans sont
imposés à Premier Fitness
Le 27 novembre 2007, le Bureau de la concurrence a annoncé qu’il avait déposé auprès du Tribunal de la concurrence
un consentement de 10 ans obtenu de Premier Fitness Clubs, dissipant ainsi les préoccupations soulevées par
certaines pratiques publicitaires de l’entreprise de 1999 à 2004 qui ne divulguaient pas adéquatement les frais
supplémentaires que les consommateurs étaient tenus de payer pour être membre. Premier Fitness possède et
exploite 35 centres en Ontario. Aux termes des conditions du consentement, Premier Fitness doit payer une sanction
administrative pécuniaire de 200 000 $, diffuser un avis correctif dans certains journaux, afficher un avis correctif dans
ses centres et sur son site Web, adopter une nouvelle politique de conformité englobant les pratiques commerciales de
l’entreprise et ne faire aucun représentation fausse ou trompeuse dans son matériel publicitaire à l’avenir.
La Commissaire force Lululemon à éliminer des allégations relatives à sa gamme de vêtements
Le Bureau a annoncé, le 16 novembre 2007, que l’entreprise de Vancouver Lululemon Athletica Inc. a consenti à
éliminer toutes les indications alléguant des qualités thérapeutiques de sa gamme de vêtements « VitaSea ». Les
vêtements sont commercialisés par l’entremise de son réseau national de 40 magasins. La populaire chaîne de
vêtements pour le yoga et l’exercice a accepté de retirer des étiquettes de ses vêtements toutes les allégations des
qualités thérapeutiques de la technologie VitaSea (qui serait supposée, par exemple, avoir des qualités hydratantes),
de retirer de son site Web et de la publicité dans ses magasins toutes les mentions de la technologie VitaSea, informer
ses employés qu’ils ne doivent fournir aucune information sur les allégations visées à la clientèle et entreprendre un
examen de l’ensemble des documents de promotion et de marketing pour s’assurer qu’ils respectent les exigences
pertinentes de la loi1. Dans la description de cette mesure d’application, le Bureau a noté qu’il surveillait étroitement les
tendances croissantes dans le marché à donner des indications sur l’utilisation de fibres durables et sur leurs avantages.
Les allégations relatives à la santé et les déclarations environnementales font l’objet
d’une attention constante du Bureau
Les mesures d’enquête et d’application à l’égard des allégations de marketing et de publicité liées à des produits et
services de santé ont fait l’objet d’une grande partie des travaux d’examen des pratiques commerciales équitables
récentes du Bureau. En plus des mesures décrites ci-dessus prises contre Lululemon au cours des trois dernières
années, le Bureau a annoncé plusieurs mesures précises à l’égard d’allégations trompeuses relatives à la santé,
notamment à l’égard de vêtements protégeant contre les UV, de cigarettes dites légères et douces, de logiciels
d’information sur la nutrition, de remèdes contre le diabète, d’allégations relatives à la santé des salons de bronzage,
des services des centres de santé, de timbres anorexigènes, de produits à base d’herbes médicinales, de programmes
d’amaigrissement et de fausses cliniques de traitement du cancer.
Le souci du Bureau à l’égard des allégations relatives à la santé fausses ou trompeuses s’étend également aux déclarations
environnementales. Selon une étude récente des déclarations environnementales entreprise par un cabinet de marketing
environnemental canadien (et dont l’objet a également attiré l’attention du Bureau), l’emploi de déclarations
1
Il n’est pas certain que le Bureau a considéré les allégations environnementales de Lululemon comme étant trompeuses.
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l.:
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environnementales s’étend maintenant à plusieurs catégories de produits2. La majorité (57 %) des déclarations
environnementales ayant fait l’objet d’un examen dans le cadre de l’étude auraient omis de présenter les caractéristiques du
produit pouvant avoir des incidences environnementales (potentiellement négatives); 26 % des déclarations n’étaient fondées
sur aucun renseignement accessible ni sur une attestation d’un tiers; 11 % étaient réputées vagues selon les auteurs de
l’étude (par exemple, des allégations concernant des produits entièrement naturels); 5 % ont été jugées non pertinentes (par
exemple, les produits à nettoyer les fours sans CFC, sachant que les CFC sont interdits) et/ou étaient conçues pour
détourner l’attention d’une caractéristique (négative) plus importante du produit (par exemple, les cigarettes « organiques »)3.
En mars 2007, le Bureau a sollicité les commentaires du public au sujet d’une ébauche d’un nouveau guide sur les
déclarations environnementales4. Selon cette ébauche, le Bureau semble se préparer à prendre fermement position sur
certains types de déclarations environnementales. Par exemple, dans l’ébauche du document : (i) les déclarations aux
termes desquelles un produit ne contient pas une substance ne peuvent être faites lorsque ce produit n’a jamais
contenu cette substance; (ii) les documents de vérification relatifs aux déclarations environnementales doivent être
disponibles pour les acheteurs et les acheteurs éventuels, sans mentionner qu’il s’agit d’un renseignement confidentiel;
(iii) les consommateurs sont trompés si une déclaration explicative à l’égard d’une déclaration environnementale sur un
produit n’est pas affichée au même endroit que la déclaration elle-même.
Une étude canadienne demande des modifications aux
professions autoréglementées
SUSAN M. HUTTON ([email protected] )
Le Bureau de la concurrence du Canada a publié son étude intitulée Les professions autoréglementées – Atteindre l’équilibre
entre la concurrence et la réglementation (l’« étude ») le 11 décembre 2007 (voir www.bureaudelaconcurrence.gc.ca).
D’après une étude récente réalisée par le Conference Board du Canada, la productivité de la main-d’oeuvre canadienne est
environ deux fois moins élevée que celle de la main-d’oeuvre américaine. Citant une étude de l’OECD selon laquelle la
diminution de la réglementation des professions constitue l’un des cinq éléments clés en vue d’améliorer la prospérité future
du Canada, l’étude du Bureau présente des propositions précises d’amélioration.
L’étude du Bureau s’est attachée à repérer et à évaluer la justification de règles limitant la concurrence pour
cinq professions autoréglementées : les comptables, les avocats, les optométristes, les pharmaciens et les agents
immobiliers. De manière générale, le Bureau a jugé inutile bon nombre de règlements limitatifs et a demandé aux
professions de réévaluer leurs règles en vue de maximiser la concurrence tout en protégeant l’intérêt du public grâce au
maintien de normes professionnelles élevées. Voici des exemples de points soulevés :
> interdiction des publicités comparatives et des publicités mentionnant les tarifs (avocats);
> tarification normalisée (agents immobiliers de l’Ontario);
> restriction sur les offres de services (par exemple, certains comptables ne peuvent pas réaliser de vérifications indépendantes);
> absence d’accréditation normalisée entre les provinces et d’accréditation étrangère, ce qui limite la mobilité des professionnels.
En outre, le Bureau a déclaré qu’il réévaluerait la situation dans deux ans afin de voir quelles modifications ont été
apportées. Sa méthode consensuelle cadre bien avec la théorie jurisprudentielle de l’activité réglementée aux termes
de laquelle les tribunaux ont décidé que les mesures requises ou autorisées par les lois provinciales valides (par
exemple, les lois autorisant l’autoréglementation des avocats) ne peuvent contrevenir à l’interdiction pénale des
conventions anticoncurrentielles contenues dans l’article 45 de la Loi (voir « Bulletin technique sur les activités
« réglementées » » (juin 2006 : www.bureaudelaconcurrence.gc.ca)). Pour ne pas être laissée pour compte, la
Commissaire se range, par l’entremise du Bureau, en faveur d’une culture de la concurrence et l’étude pourrait bien
avoir des répercussions importantes dans l’ensemble du secteur des services au Canada.
Pour obtenir de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec votre avocat de Stikeman Elliott, l’un des
auteurs susmentionnés, un membre du groupe concurrence/antitrust ou Susan M. Hutton ([email protected]),
rédactrice en chef. La liste complète des avocats de Stikeman Elliott est disponible sur www.stikeman.com
Voir www.terrachoice.com/files/6_sins.pdf.
Il faut noter que cette étude des déclarations environnementales semble avoir été entreprise dans le cadre d’un exercice de marketing pour la société d’attestation de marketing environnemental qui
menait l’étude.
4 Intitulé Déclarations environnementales : Guide pour l’industrie et les publicitaires, document conçu en collaboration avec l’Association canadienne de normalisation. Il fournit des lignes directrices
sur diverses questions relatives aux allégations des produits et à la présentation des caractéristiques et des effets environnementaux des produits. Voir
www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/epic/site/cb-bc.nsf/vwapj/ENVIRO-F.pdf/$FILE/ENVIRO-F.pdf. Le Bureau s’attend à publier la version finale au printemps 2008.
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Cette publication ne vise qu’à fournir des renseignements généraux et ne doit pas être considérée comme un avis juridique.
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