Actualités – Concurrence Le Tribunal de la concurrence canadien

AVRIL 2010
Actualités – Concurrence
Le Tribunal de la concurrence canadien
revoit les règles immobilières
AUSSI À L’INTÉRIEUR
Le litige Eli Lilly–Apotex sur les
brevets prend fin
Autorisation des recours
collectifs en matière de
concurrence : Le vent tourne
contre les défendeurs
KATHERINE L. KAY ([email protected]) ET DANIELLE K. ROYAL ([email protected])
En février 2010, la commissaire de la concurrence a présenté, contre
l’Association canadienne de l’immeuble (ACI)1, une demande dans laquelle
elle prétend que l’ACI viole les dispositions de la Loi sur la concurrence en
matière d’abus de position dominante. L’ACI est une association commerciale
qui représente plus de 98 000 courtiers et agents immobiliers répartis parmi
plus de 100 chambres immobilières. L’ACI est propriétaire des marques de
commerce MLS® et les octroie sous licence à des chambres et à des
associations immobilières à l’échelle du Canada qui les utilisent pour exploiter
les systèmes MLS® locaux.
La commissaire prétend que l’ACI a imposé, en ce qui concerne l’utilisation
des marques de commerce MLS®, certaines règles qui réduisent ou
empêchent sensiblement la concurrence sur le marché de la prestation des
services de courtage immobilier résidentiel aux vendeurs d’habitations. Elle
prétend en particulier que les règles de l’ACI concernant MLS® réduisent la
diversité des ensembles de services de courtage mis à la disposition des
vendeurs et les obligent à faire appel à un courtier immobilier à services
complets s’ils souhaitent vendre leur habitation au moyen du système MLS® .
Le groupe du droit de la
concurrence/antitrust de
Stikeman Elliott est classé
parmi les meilleurs au
Canada
GCR 100 (2009)
CHAMBERS GLOBAL 2009
Bulletin rédigé par des membres
du groupe du droit de la
concurrence/antitrust de
Stikeman Elliott.
RÉDACTRICE EN CHEF :
SUSAN M. HUTTON
[email protected]
Le 25 mars 2010, l’ACI a répondu à la demande, affirmant qu’elle était
fondamentalement erronée. Elle s’est opposée à la prétention de la
commissaire selon laquelle les consommateurs n’ont qu’un seul choix s’ils
souhaitent vendre leur habitation au moyen du système MLS® d’une
chambre, soulignant que les courtiers et agents immobilier membres de l’ACI
offraient une vaste gamme de modèles de fonctionnement, notamment des
commissions « escomptées », des ententes à taux fixe et diverses ententes
prévoyant une rémunération à l’acte. L’ACI a également nié la prétention de
la commissaire selon laquelle elle est en position dominante sur le marché
des services de courtage immobilier résidentiel. En tant qu’association
commerciale, l’ACI ne fournit pas de tels services. Ses divers courtiers
membres se font plutôt concurrence en ce qui concerne les vendeurs et les
acheteurs d’habitations à l’échelle du Canada.
L’ACI a également contesté la prétention de la commissaire selon laquelle ses
règles constituent des agissements anticoncurrentiels, précisant qu’aux termes
de ces règles, les courtiers immobiliers se font vivement concurrence. Quoi qu’il
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l. │ MONTRÉAL TORONTO OTTAWA CALGARY VANCOUVER NEW YORK LONDRES SYDNEY
www .stikeman.com
en soit, les règles que la commissaire jugeait particulièrement troublantes ont récemment été modifiées par les
membres de l’ACI en réponse aux préoccupations soulevées par le Bureau de la concurrence, de manière à en
préciser le mode de fonctionnement. L’ACI s’est également opposée à la demande en affirmant que ses règles
n’entraînent pas une réduction ou un empêchement sensible de la concurrence entre les courtiers immobiliers,
notamment en raison de la concurrence exercée par les courtiers qui facturent à l’acte ou à taux réduit.
La demande que présente la commissaire contre l’ACI sera la première affaire contestée soulevant l’abus de
position dominante qu’entendra le Tribunal de la concurrence depuis l’affaire Canada Pipe tranchée en 2005.
1
Le cabinet Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l. est le conseiller juridique de l’ACI.
Le litige Eli Lilly–Apotex sur les brevets prend fin
D. JEFFREY BROWN ([email protected])
Bien que la Cour ait abordé diverses questions dans cette affaire, le présent article ne traite que de l’aspect propriété
intellectuelle-concurrence du litige.
Le 1er octobre 2009, la Cour fédérale du Canada a, dans l’affaire Eli Lilly and Company v. Apotex Inc.2, rejeté une
demande reconventionnelle présentée par Apotex, fabricant de produits pharmaceutiques génériques, aux
termes de laquelle Apotex cherchait à obtenir des dommages-intérêts en vertu de l’article 36 de la Loi sur la
concurrence (la « Loi ») à l’encontre de deux fabricants de produits pharmaceutiques de marque en raison d’une
cession de brevets. La décision suit un jugement rendu en novembre 2005, dans lequel la Cour d’appel fédérale
a établi que la cession du brevet en cause dans cette affaire comportait la « preuve que ce n’est pas uniquement
l’exercice des droits de brevets qui peut avoir un effet sur la concurrence » et que, par conséquent, les
dispositions de la Loi en matière de complot s’y appliquaient3.
La plus récente décision de la Cour fédérale fait partie d’un litige complexe qui a commencé en 1997, lorsque Eli
Lilly a intenté une action contre Apotex pour la contrefaçon de huit brevets relatifs aux composés et procédés
intermédiaires de fabrication de l’antibiotique « céfaclor ». Quatre des huit brevets ont toujours appartenu à Eli
Lilly, les quatre autres lui ayant été cédés en 1995 par la société pharmaceutique japonaise Shionogi & Co. Ltd
(les « brevets Shionogi »). Dans une demande reconventionnelle présentée en 2001 contre Eli Lilly et Shionogi,
Apotex a soutenu que ces cessions constituaient un complot illégal aux termes de l’article 45 de la Loi, ce qui lui
donnait droit à des dommages-intérêts en vertu de l’article 36 de la Loi.
Avant d’examiner la demande reconventionnelle sur le fond, la Cour fédérale s’est penchée sur la nature de
l’article 36 de la Loi, qui permet à toute personne ayant subi une perte ou des dommages par suite d’un
comportement contraire aux dispositions criminelles de la partie VI de la Loi, dont l’article 45, de réclamer et de
recouvrer une somme égale au montant de la perte ou des dommages qu’elle est reconnue avoir subis. La Cour
a précisé que ce droit d’action constituait un recours spécial, notant que la commissaire de la concurrence était la
principale partie chargée de l’application de la Loi. Étant donné cette précision, il n’est pas surprenant que la Cour
ait paru sceptique en ce qui concerne la validité de la demande reconventionnelle d’Apotex, la commissaire
n’ayant pas mené d’enquête sur le comportement en cause. D’après la Cour, l’article 36 a pour objet de donner à
ceux qui subissent une perte par suite d’un comportement anticoncurrentiel la possibilité d’obtenir compensation,
et non d’encourager quelqu’un à prendre la place de la commissaire pour provoquer la tenue d’enquêtes sur le
comportement de tiers.
La Cour a ensuite cherché à établir s’il y avait prescription de la demande reconventionnelle. Le
sous-alinéa 36(4)(a)(i) de la Loi édicte qu’en cas de comportement contraire à la partie VI de la Loi (dont
l’article 45), aucune action ne peut être intentée plus de deux ans après la date du comportement en question.
Étant donné qu’Apotex a déposé sa demande reconventionnelle en 2001, environ six ans après la cession en
cause, elle a prétendu que la cession donnait lieu à un complot qui continuait d’exister tant qu’Eli Lilly faisait valoir
ses droits sur les brevets cédés. La Cour a rejeté cet argument, notant qu’en l’espèce, le comportement suivant la
cession n’était pas pertinent pour établir s’il y avait eu commission d’une infraction. La Cour a jugé qu’Apotex
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l.: ACTUALITÉS - CONCURRENCE - AVRIL 2010
2
n’avait reproché aucune faute à Shionogi pouvant appuyer une allégation de complot après la cession. Une fois
les brevets cédés à Lilly, Shionogi avait cessé de jouer un rôle à leur égard. La Cour a donc jugé que le complot
avait commencé et s’était terminé en 1995, au moment de la cession.
Bien que la Cour ait jugé que la demande reconventionnelle d’Apotex était prescrite, elle l’a toutefois évaluée sur
le fond. La Cour a établi que pour obtenir des dommages-intérêts, Apotex devait prouver, selon la prépondérance
des probabilités, qu’en l’absence de cession des brevets de Shionogi à Eli Lilly, elle n’aurait pas subi les pertes
alléguées. Apotex a présenté six scénarios possibles en ce sens, ce qui, aux yeux de la Cour, révélait bien la
nature hautement spéculative de la prétention d’Apotex selon laquelle elle avait été affectée par la cession.
Selon les deux scénarios les plus probables avancés par Apotex, celle-ci aurait obtenu des licences de Shionogi
ou d’Eli Lilly. La Cour n’a pas accepté ce point de vue, énonçant un certain nombre de raisons pour lesquelles
Shionogi n’aurait pas octroyé les brevets sous licence à Apotex, notamment :
> Shionogi n’avait pas, dans le passé, octroyé de licence à des fabricants de médicaments génériques ni à
quiconque en ce qui concerne l’utilisation de ses procédés brevetés de fabrication de céfaclor en vrac;
> Shionogi n’avait jamais exercé directement d’activités à l’extérieur du Japon;
> Shionogi n’aurait pas voulu mettre en péril sa relation de longue date avec Eli Lilly en octroyant sous licence
ses brevets de procédés;
> Shionogi se croyait déjà liée à Eli Lilly par une entente de licence exclusive;
> Apotex n’avait pas l’habitude de chercher à obtenir le céfaclor en vrac d’une source légitime
d’approvisionnement, notamment parce qu’elle ne choisissait pas ses fournisseurs selon qu’ils détenaient une
licence ou non. En fait, la Cour a établi que, pour Apotex, l’obtention d’une licence visant le céfaclor en vrac
constituait une solution de dernier recours.
La Cour a plutôt conclu que dans le scénario le plus probable, Apotex aurait utilisé tant les procédés de Shionogi
que d’Eli Lilly, comme elle l’avait réellement fait, et serait poursuivie pour contrefaçon par les deux sociétés. La
Cour a donc conclu qu’Apotex n’avait pas subi de dommages qui auraient pu être évités en l’absence de cession
des brevets. Elle a jugé qu’entre les événements s’étant réellement produits et le scénario susmentionné, la seule
différence était que Shionogi aurait également été partie à l’action en contrefaçon.
En bref, la décision de la Cour fédérale est remarquable à plusieurs égards. Il sera notamment intéressant de voir
si, par exemple, les tribunaux suivront à l’avenir la conclusion de la Cour selon laquelle la mise en application de
l’article 36 de la Loi par une partie privée est secondaire par rapport à sa mise en application par la commissaire.
L’affaire souligne également les difficultés pratiques soulevées par la présentation d’une demande en vertu de
l’article 36 qui concerne la cession de propriété intellectuelle, notamment au chapitre du délai de prescription de
deux ans et de la preuve des dommages occasionnés par la cession.
2
2009 CF 1991.
3
Voir « La Cour d’appel fédérale du Canada se prononce sur le rapport entre la Loi sur la concurrence et la Loi sur les brevets », Actualités – Propriété intellectuelle (18 janvier 2006).
Autorisation des recours collectifs en matière de
concurrence
: Le vent tourne
contre les défendeurs
[email protected]
[email protected]
KATHERINE L. KAY (
) ET DANIELLE K. ROYAL (
)
Jusqu’à tout récemment, les tribunaux canadiens hésitaient généralement à autoriser des recours collectifs à l’égard
de violations du droit de la concurrence, essentiellement parce que les demandeurs ne présentaient pas de méthode
d’établissement du dommage subi par chaque membre d’une catégorie pouvant s’appliquer à toute la catégorie.
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l.: ACTUALITÉS - CONCURRENCE - AVRIL 2010
3
En 2009, toutefois, deux décisions importantes rendues en Ontario et en Colombie-Britannique – Irving Paper
Ltd. v. Atofina Chemicals Inc.4, de la Cour supérieure de justice de l’Ontario, et Pro-Sys Consultants Ltd. v.
Infineon Technologies AG et al.5, de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique – signalaient une nouvelle
ouverture à ce type de demandes.
Cette tendance est appuyée par un troisième exemple, soit la décision récemment rendue par la Cour suprême de
la Colombie-Britannique en 2010 dans l’affaire Pro-Sys Consultants v. Microsoft Corporation et al.6, dans laquelle la
demanderesse alléguait que Microsoft avait eu des agissements anticoncurrentiels lui permettant de facturer des
prix plus élevés pour tous ses systèmes d’exploitation et certains de ses logiciels d’applications. La demanderesse
cherchait à obtenir des dommages-intérêts pour délit intentionnel entraînant des pertes économiques et complot en
common law, et intentait également des recours civils pour violation des articles 45 (complot) et 52 (publicité
trompeuse) de la Loi sur la concurrence. Elle tentait aussi d’obtenir un redressement pour enrichissement injustifié
et renonciation au droit d’intenter une action en responsabilité délictuelle (waiver of tort).
La catégorie proposée se composait, dans l’affaire Microsoft, des résidents de la Colombie-Britannique qui, à
compter du 1er janvier 1994, avaient acheté indirectement une licence visant les systèmes d’exploitation de
Microsoft et/ou des logiciels d’applications de Microsoft pour leur usage personnel et non pour les vendre ou les
louer, notamment ceux ayant acheté de nouveaux ordinateurs sur lesquels le logiciel de Microsoft était déjà installé.
La question clé que devait trancher la requête était la suivante : la demanderesse avait-elle mis de l’avant une
méthode crédible ou plausible d’établissement d’un prix surfait transféré à cette catégorie d’acheteurs indirects?
Il appert clairement de la décision rendue par le juge Myers dans l’affaire Microsoft qu’il se sentait lié par l’arrêt
Infineon de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique. Le juge Myers a affirmé que cet arrêt établit les principes
suivants en ce qui concerne l’autorisation des recours collectifs :
> Un demandeur n’a qu’à présenter une méthode crédible ou plausible pour prouver que les questions
s’étendent à l’échelle de la catégorie. Le seuil étant faible, les preuves conflictuelles d’experts n’ont pas à
subir l’examen minutieux dont elles feraient l’objet en procès.
> Jusqu’à ce que la question de la renonciation au droit d’intenter une action en responsabilité délictuelle ait été
tranchée sur le fond, une demande fondée sur une telle renonciation peut être autorisée en prenant pour
hypothèse qu’au procès, on pourra démontrer le comportement fautif du défendeur et le gain qui en résulte
sans prouver la perte subie par le demandeur.
> En cas de demande de dommages-intérêts pour pertes économiques délictuelles, il n’est pas nécessaire de
présenter une méthode d’établissement du dommage subi par tous les membres de la catégorie. Il suffit
plutôt de démontrer les dommages subis par certains des membres de la catégorie. En outre, l’article de la
Class Proceedings Act (Colombie-Britannique) portant sur les dommages-intérêts totaux permet d’établir les
dommages subis par la catégorie dans son ensemble.
Étant donné ces seuils extrêmement faibles, il n’est pas surprenant que le juge en chambre ait jugé que, dans
l’affaire Microsoft, l’action respectait le critère d’autorisation du recours collectif.
Dans Microsoft, la demanderesse a employé des analyses économiques et économétriques mises de l’avant par
les experts de demanderesses dans des recours américains semblables intentés contre Microsoft pour persuader
le juge en chambre qu’elle présentait en effet une méthode crédible ou plausible d’établissement d’un prix surfait
transféré, par chaque palier du circuit de distribution, aux membres de la catégorie. Le fait que l’un des modèles
économiques ait été fondé uniquement sur des données américaines ne l’empêchait pas de représenter une
méthode crédible ou plausible, de l’avis du juge en chambre. Celui-ci ne s’est pas non plus laisser convaincre par
l’argument de Microsoft selon lequel la demanderesse n’avait pas rempli les conditions de l’article 4(2) de la
Class Proceedings Act (Colombie-Britannique), qui prévoit que le tribunal doit se demander si un nombre
important des membres de la catégorie ne seraient pas valablement intéressés à contrôler individuellement
l’ouverture d’actions distinctes. Microsoft a prétendu que les acheteurs en masse de son logiciel seraient
valablement intéressés à intenter des actions distinctes, en particulier les acheteurs d’au moins 250 ordinateurs
de bureau. Après avoir souligné que le retrait possible du recours collectif de certains membres de la catégorie
n’empêche pas l’autorisation du recours, le juge en chambre a ajouté qu’un utilisateur en masse ne serait pas
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l.: ACTUALITÉS - CONCURRENCE - AVRIL 2010
4
automatiquement intéressé à intenter une action distincte, particulièrement si l’on considérait les frais connexes.
Enfin, dans la mesure où les acheteurs en masse se trouvaient dans une situation différente, le juge en chambre
était d’avis qu’il était possible de former des sous-catégories pour tenir compte de ces différences.
Étant donné le faible examen judiciaire exercé dans les affaires Infineon, Irving et maintenant Microsoft, il se
pourrait bien que l’autorisation de recours collectifs pour fixation des prix et dans d’autres domaines du droit de la
concurrence (y compris pour les catégories composées uniquement d’acheteurs indirects) devienne la nouvelle
norme. L’affaire Infineon a fait l’objet d’une demande d’autorisation d’en appeler à la Cour suprême du Canada.
Si l’appel est autorisé, le plus haut tribunal du Canada tranchera ces questions complexes. Du point de vue des
défendeurs, il est à souhaiter que l’appel annule le revirement récent.
4
[2009] O.J. No. 4021 (S.C.J.) (QL).
5
2009 BCCA 503 [« Infineon »]. Le cabinet Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l. est le conseiller juridique d’Infineon.
6
2010 BCSC 285 [« Microsoft »].
Pour obtenir de plus amples renseignements sur l’un des articles du présent bulletin, veuillez communiquer avec
votre représentant de Stikeman Elliott, l’un des auteurs énumérés précédemment ou un membre de notre groupe
du droit de la concurrence/antitrust (www.stikeman.com).
Pour vous abonner au présent bulletin ou vous désabonner de celui-ci, veuillez communiquer avec nous à [email protected].
Cette publication ne vise qu’à fournir des renseignements généraux et ne doit pas être considérée comme un avis juridique.
© Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l.