voir le bulletin au format PDF

Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation
Avril 2007
Revue de l’année 2006 : abus de position dominante et autres pratiques
susceptibles d’examen, commercialisation et publicité et autres faits
récents
Abus et autres pratiques
susceptibles d’examen
L’arrêt Tuyauteries Canada : un
regain de vie pour les dispositions
de la Loi sur la concurrence en
matière d’abus de position
dominante
Vancouver
Calgary
Toronto
Montréal
Québec
New York
Londres
Johannesburg
Dans la décision qu’elle a rendue le
23 juin 2006 dans l’affaire Commissaire
de la concurrence c. Tuyauteries Canada
Ltée1, la Cour d’appel fédérale traite des
normes à appliquer pour relever les
pratiques d’exclusivité et évaluer la
conduite d’entreprises dominantes. La
Cour a annulé une décision antérieure du
Tribunal de la concurrence (le
« Tribunal ») au motif que ce dernier avait
appliqué des critères juridiques inexacts
pour déterminer ce qui constitue une
« pratique
d’agissements
anticoncurrentiels » et « un empêchement ou
une
diminution
sensible
de
la
concurrence » (« EDSC »). La Cour a
également rendu une décision sur l’appel
incident de Tuyauteries Canada au sujet
de la définition du marché pertinent et la
puissance commerciale2. Dans un arrêt
1
www.fasken.com
2
2006 CAF 233 [ci-après Tuyauteries
Canada].
2006 CAF 236.
majoritaire, la Cour a rejeté l’appel
incident de Tuyauteries Canada3.
En 2002, la commissaire de la
concurrence (la « commissaire ») a
présenté une demande alléguant que le
programme de fidélisation de la clientèle
qu’appliquait
Tuyauteries
Canada,
désigné « programme des distributeurs
stockistes » (« PDS »), contrevenait aux
dispositions de la Loi sur la concurrence
(la « Loi ») en matière d’abus de position
dominante et de pratique de l’exclusivité.
En 2005, le Tribunal a conclu que
Tuyauteries Canada était dominante, mais
il a rejeté la demande de la commissaire
au motif qu’une pratique, pour être anticoncurrentielle, « doit avoir un effet
défavorable sur la concurrence ». De
l’avis du Tribunal, le PDS n’était pas un
agissement anti-concurrentiel car il
n’imposait pas de frais de changement
élevés aux distributeurs et, de ce fait, ne
dressait pas d’obstacles à l’accès; en fait,
il y avait dans le dossier des preuves
d’accès et de concurrence de la part des
importations. Pour être coupable d’abus
de position dominante, une entreprise
dominante doit s’être livrée à une
3
Ibidem.
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation 2
pratique d’agissements anti-concurrentiels et ces
agissements ont eu ou devraient vraisemblablement
avoir pour effet une EDSC, ce qui est contraire à
l’alinéa 79(1)c) de la Loi.
1. Effet sur la concurrence
La Cour a convenu avec la commissaire que le
Tribunal s’était trompé en axant son analyse sur la
question de savoir si un niveau sensible de
concurrence était maintenu sur le marché pertinent,
et non si, en l’absence du PDS, il y aurait eu
nettement plus de concurrence. La Cour a qualifié le
critère
approprié
de
« critère
d’absence
hypothétique », dans le cadre duquel il convient de
se demander : « si les marchés pertinents auraient
été, ou seraient actuellement ou dans l’avenir,
sensiblement plus concurrentiels en l’absence de la
pratique
attaquée
d’agissements
anti4
concurrentiels » . La Cour a statué que le critère de
l’« absence hypothétique » n’est pas la seule
approche qui convient, mais qu’il s’agit néanmoins
de celle qu’il faut au moins prendre en considération
dans tous les cas.
2. Agissements anti-concurrentiels
Au dire de la Cour, dans la mesure où des questions
d’« efficience » sont pertinentes pour l’analyse de
l’abus de position dominante, elles le sont aussi dans
le contexte de l’alinéa 79(1)b), de sorte que « la
justification commerciale doit être une raison fondée
sur l’efficience ou pro-concurrentielle du
comportement en question, raison attribuable au
défendeur, qui se rapporte aux effets anticoncurrentiels et/ou à l’intention subjective de ce
comportement et leur fait contrepoids »5.
3. Décision
La Cour a renvoyé l’affaire au Tribunal pour qu’il
procède à un nouvel examen de la question de
l’EDSC (et de celle de savoir si Tuyauteries Canada
s’était livrée à une pratique d’agissements anticoncurrentiels). Tuyauteries Canada a présenté une
demande d’autorisation de pourvoi devant la Cour
suprême, et l’on s’attend à ce que cette demande soit
tranchée cette année.
Abus de position dominante : modifications
relatives aux télécommunications
Le Tribunal avait décidé que le PDS ne constituait
pas un agissement anti-concurrentiel principalement
parce que ce dernier n’avait pas d’effet négatif sur la
concurrence. Selon la Cour, le Tribunal avait exigé à
tort qu’il y ait un lien de causalité entre l’agissement
en question et une diminution de la concurrence.
Elle a souligné à maintes reprises qu’un agissement
anti-concurrentiel est défini par rapport à son but et
que, pour décider si un agissement est anticoncurrentiel au sens de l’alinéa 79(1)b), il suffit de
conclure que cet agissement a un effet négatif prévu
sur des « concurrents », et non sur la
« concurrence ».
En décembre 2006, le ministre de l’Industrie a
déposé à la Chambre des communes une série de
modifications à la Loi qui, si elles sont adoptées,
autoriseront le Tribunal à ordonner aux fournisseurs
de services de télécommunications de payer une
sanction pécuniaire administrative pouvant atteindre
15 millions de dollars en cas d’abus de position
dominante. Cette annonce fait suite aux
recommandations figurant dans le rapport final que
le Groupe d’étude sur le cadre réglementaire des
télécommunications a rendu public en mars 2006. Ce
Groupe a reconnu l’utilité d’imposer des sanctions
pécuniaires administratives pour promouvoir
l’observation des exigences dans l’industrie des
télécommunications.
4
5
Tuyauteries Canada, précitée, note no 1, au par. 38.
Ibidem, au par. 73.
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation 3
Ébauche du Bulletin d’information sur les
dispositions en matière d’abus de position
dominante dans l’industrie des
télécommunications
En réponse à la déréglementation continue de
l’industrie des télécommunications, ainsi qu’au
recours accru et correspondant aux règles
d’application générale dans la Loi sur la
concurrence, le Bureau a rendu publique une
Ébauche du Bulletin d’information sur les
dispositions en matière d’abus de position
dominante dans l’industrie des télécommunications
(« Ébauche »). Ce document ne s’écarte en rien des
Lignes directrices pour l’application des
dispositions sur l’abus de position dominante que le
Bureau applique à l’heure actuelle. L’Ébauche décrit
plutôt l’approche que suit le Bureau en matière
d’application de la loi dans le contexte particulier de
l’industrie des télécommunications, qu’il qualifie
d’industrie en réseau, où, à bien des égards, la
concurrence dépend de l’interconnexion, tant entre
les concurrents sur le même marché qu’entre
différents marchés. L’Ébauche expose la démarche
que suit le Bureau à l’égard de questions telles que la
définition du marché, le pouvoir de marché, les
agissements anti-concurrentiels, les EDSC et les
mesures correctives, car ces questions se rapportent
à l’industrie des télécommunications.
En janvier de cette année, le Bureau a affiché dans
son site Web les réponses écrites qu’il a reçues à la
suite de son appel de commentaires sur l’Ébauche. Il
est possible de consulter cette dernière par voie
électronique,
à
l’adresse :
http://www.competitionbureau.gc.ca/PDFs/TAB_F.p
df.
Commercialisation et publicité
En 2006,
« Bureau »)
vigueur les
pratiques
le Bureau de la concurrence (le
a continué de faire appliquer avec
dispositions de la Loi concernant les
commerciales
trompeuses.
Les
informations qui suivent mettent en lumière
certaines des mesures d’application que le Bureau a
prises en vertu de ces dispositions.
1. Media Syndication Global, Havas et
Interactive Marketing Group
Le 14 juin, le Bureau a annoncé qu’il avait conclu
une entente de consentement avec Media
Syndication Global (« MSG »), Havas S.A. et
Interactive Marketing Group ULC relativement aux
prix habituels, mais censément exagérés, qui avaient
été indiqués dans des documents publicitaires
concernant des jumelles et des tensiomètres. Selon
l’entente conclue, MSG et Havas ont notamment
convenu d’accorder un remboursement partiel aux
clients. Certaines des parties en cause sont
également tenues de mettre en œuvre un programme
de conformité des entreprises qui soit conforme aux
modalités de l’entente.
2. Gestion Lebski
Le Tribunal a rendu ses motifs et son ordonnance le
8 septembre dans l’affaire Commissaire de la
concurrence c. Gestion Lebski inc. et al6 portant sur
des allégations de pratiques de commercialisation
trompeuses d’une méthode de perte de poids. Les
défendeurs soutenaient que les alinéas 74.01a) et b)
de la Loi (qui sont des dispositions civiles
concernant a) des indications fausses ou trompeuses,
et b) des déclarations visant le rendement qui ne se
fondent pas sur une épreuve suffisante et appropriée,
respectivement), violaient les droits que confèrent
l’alinéa 11d) (présomption d’innocence), l’article 7
(droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la
personne) et l’alinéa 2b) (liberté d’expression) de la
Charte canadienne des droits et libertés (la
« Charte »).
6
2006 Comp. Trib. 32.
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation 4
Le Tribunal a décidé que l’article 11 de la Charte
n’était pas applicable car les alinéas 74.01a) et b) ne
créent pas d’infraction au sens de l’article 11, en ce
que la procédure n’est pas de nature criminelle et
que les sanctions ne constituent pas de « véritables
conséquences pénales ». S’agissant de l’article 7, le
Tribunal a conclu que les intimés n’avaient pas fait
la preuve que les droits à la vie, à la liberté et à la
sécurité de leur personne étaient menacés. En ce qui
concerne l’alinéa 2b), le Tribunal a conclu (en
signalant que les intimés semblaient concéder ce
point) que l’alinéa 74.01(1)a) était de nature
constitutionnelle au motif que n’importe quelle
atteinte à la liberté d’expression était justifiée dans
une société libre et démocratique. Le Tribunal a
déclaré que l’alinéa 74.01(1)b) était inopérant dans
la présente affaire parce que la commissaire n’avait
pas présenté de preuve sur la question de savoir si
l’atteinte à la liberté d’expression était justifiée.
Ayant déclaré l’alinéa 74.01(1)a) constitutionnel, le
Tribunal a ensuite rendu une ordonnance contre
certains intimés en vertu de cette disposition, car il a
conclu que les indications faites étaient fausses ou
trompeuses sur un point important. Notamment, il a
ordonné à Gestion Finance Tamalia Inc. et à son
président de payer chacun une sanction
administrative pécuniaire.
3. Econoco
Aussi en septembre, le Bureau a conclu une entente
de consentement avec Econoco Inc. et ses
administrateurs en rapport avec des prétentions
d’économie d’essence et de réduction des émissions
qui, d’après le Bureau, n’étaient pas fondées sur des
épreuves adéquates et suffisantes. Les défendeurs
ont convenu de payer une sanction administrative
pécuniaire et d’émettre un avis correctif.
descriptifs « légère » et « douce » des emballages de
cigarettes avant que les dispositions réglementaires
prévues n’exigent leur retrait.
Autres faits nouveaux
Bulletin technique sur les activités
réglementées
En juin 2006, le Bureau a publié un Bulletin
technique sur les activités réglementées qui expose
les grandes lignes de la démarche générale suivie par
la commissaire en matière d’application de la Loi
relativement aux activités qui peuvent être
réglementées par une autre loi ou un autre régime
législatif de niveau fédéral, provincial ou municipal
et qui, en corollaire, traite de la façon dont le Bureau
conçoit la « théorie de l’activité réglementée »
(« TAR »). Il est possible de consulter le texte de ce
Bulletin
au
site
Web
du
Bureau :
http://www.competitionbureau.gc.ca/internet/index.c
fm?itemID=2141&lg=f.
Le Bulletin technique sur les activités réglementées
est essentiellement fondé sur la jurisprudence de la
Cour suprême du Canada, et surtout : 1) Jabour c.
Law Society of B.C.7, une affaire de complot
criminel au sens de la Loi, où la Cour suprême a
appliqué la TAR à des activités qui étaient
simplement autorisées (et non prescrites) par une loi
provinciale, et 2) Garland c. Consumers Gas Co.8,
où la Cour suprême a déclaré que la TAR ne peut
protéger les activités contre l’application du Code
criminel que lorsque ce dernier autorise
manifestement à se fonder sur la TAR par des termes
accordant une « marge de manœuvre », tels que
« contre l’intérêt public » ou « indûment ».
4. Emballages de cigarettes : les descriptifs
« légère » et « douce »
7
Le Bureau a annoncé en novembre que trois grands
fabricants de cigarettes avaient accepté de retirer les
8
[1982] 2 R.C.S. 307.
[2004] 1 R.C.S. 629. À noter que cette affaire ne
concernait pas la Loi sur la concurrence.
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation 5
Dans son Bulletin, le Bureau a indiqué qu’il
examinera toujours si la TAR s’applique à des
activités qui peuvent être réglementées par la loi
provinciale, et ce, en se concentrant sur la question
de savoir si une loi provinciale validement adoptée
autorise - expressément ou implicitement - ou exige
que l’activité reprochée soit effectuée. Si l’activité
est bel et bien autorisée, le Bureau ne poursuivra pas
l’affaire en vertu des dispositions de la Loi en
matière de complot criminel (article 45) sur la base
de l’application de la TAR.
En ce qui concerne les lois fédérales (autres que la
Loi), le Bureau ne poursuivra pas une affaire en
vertu d’une disposition quelconque de la Loi si le
législateur : a) a exprimé l’intention d’exclure
l’application du droit de la concurrence en
établissant un régime réglementaire complet, et b) a
conféré à une autorité réglementaire responsable le
pouvoir de prendre ou de faire prendre une mesure
incompatible avec la Loi. Cependant, l’autorité
réglementaire doit avoir exercé son pouvoir
réglementaire (p. ex., en excluant le fait qu’elle s’est
abstenue de réglementer) à l’égard de l’activité en
cause.
En ce qui concerne les dispositions civiles de la Loi
qui se rapportent aux pratiques susceptibles
d’examen, tant qu’il n’y aura pas d’autres éléments
jurisprudentiels traitant de la TAR en rapport avec
ces dispositions, le Bureau ne conclura pas que la
jurisprudence tranche l’affaire dans son analyse des
questions susceptibles d’examen. En outre, il ne
s’abstiendra pas d’intenter des poursuites
relativement à une activité réglementée donnée en
vertu des dispositions relatives aux pratiques
susceptibles d’examen juste parce que la loi
provinciale autorise l’activité ou est plus précise que
la Loi. À l’appui de sa position, le Bureau a signalé
que la décision d’un tribunal inférieur étaye la thèse
qu’il est possible d’invoquer la TAR pour les
questions susceptibles d’examen9; cependant, il
concède qu’en rendant sa décision, le tribunal
inférieur n’a pas expressément examiné la question :
il a simplement acquiescé à l’entente entre toutes les
parties (y compris le directeur de la concurrence de
l’époque) selon laquelle la TAR s’appliquait à toutes
les dispositions de la Loi.
Mise à jour du Bulletin du Bureau sur les
programmes de conformité des entreprises
En juin 2006, le Bureau a demandé à recevoir des
commentaires en vue d’une mise à jour de son
Bulletin sur les programmes de conformité des
entreprises (le « Bulletin »). Ce dernier a été publié
en 1997 et il est possible de le consulter au site Web
du
Bureau,
à:
http://www.competitionbureau.gc.ca/internet/index.c
fm?itemID=1638&lg=f.
Le Bureau a demandé qu’on lui fasse part de
commentaires sur la nécessité des éléments
suivants :
•
des outils de formation en matière de conformité
des entreprises10;
•
des modèles de programme de conformité des
entreprises;
•
la surveillance ou l’approbation, par le Bureau,
des programmes de conformité des entreprises.
Un certain nombre d’intervenants ont répondu, et le
Bureau s’occupe actuellement de revoir le Bulletin
et d’examiner les commentaires reçus. On s’attend à
9
10
Voir Law Society of Upper Canada c. Canada
(Procureur général) (1996), 28 O.R. (3d) 460
(Div. gén.).
Ces outils de formation peuvent revêtir plusieurs
formes. Il est à noter que le Bureau dispose déjà d’un
certain nombre d’outils (lignes directrices, brochures,
outils multimédias, etc.) sur son site Web.
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation 6
une marque de commerce pour les briques
LEGO, une affaire dont la Cour suprême du
Canada a été saisie).
ce que la version révisée du Bulletin sur les
programmes de conformité des entreprises soit
diffusée pour commentaires cette année.
Interface avec la propriété intellectuelle
L’an dernier, en collaboration avec Industrie Canada
et l’Office de la propriété intellectuelle du Canada,
le Bureau a commandé un document d’étude destiné
à servir de « carte routière » pour certaines questions
clés découlant de l’interface entre le droit de la
concurrence et le droit de la propriété intellectuelle.
Ce document a été publié en mars 2007, et il est
possible de le consulter au site Web du Bureau, à :
http://www.competitionbureau.gc.ca/internet/index.c
fm?itemID=2285&lg=f.
En même temps que l’on rendait public ce document
d’étude, un symposium de haut niveau a été tenu les
29 et 30 mars 2007; il y a été question des sujets
suivants :
1.
2.
3.
Médicaments génériques autorisés : un
examen de la mesure dans laquelle des
sociétés canadiennes de médicaments de
marque ont lancé des médicaments
génériques juste avant l’expiration des
brevets, et l’incidence qu’une telle pratique
peut avoir sur l’arrivée de concurrents et la
concurrence sur le marché.
Gestion collective de droits d’auteur : une
évaluation de l’actuel système canadien de
gestion collective du droit d’auteur, dans le
but d’en évaluer la fonctionnalité et, ainsi,
de réduire les coûts de transaction et de
favoriser l’innovation.
Prolongation des droits de propriété
intellectuelle : un examen de certaines
mesures que des sociétés ont prises pour
prolonger leurs droits de propriété
intellectuelle au-delà de l’objet de la loi
(comme la récente tentative en vue d’obtenir
4.
Licences obligatoires : un examen visant à
déterminer l’efficacité des dispositions de la
Loi sur les brevets concernant les brevets
appartenant à l’État et l’abus de droits
afférents aux brevets, ainsi qu’une
disposition de la Loi sur la concurrence qui
prévoit des recours pour les pratiques
commerciales restrictives au moyen de
l’exercice
de
droits
de
propriété
intellectuelle.
5.
Ventes liées ou offres groupées dans le
contexte de la propriété intellectuelle : un
bilan de la littérature économique dans ce
domaine afin de déterminer à quel moment
les ventes liées ou les offres groupées
commencent à prolonger la protection de la
propriété intellectuelle et à faire obstacle à
l’innovation.
Le produit de ces initiatives devrait aider le Bureau à
tenir à jour ses politiques à l’égard des secteurs dans
lesquels il y a une interface entre le droit de la
propriété intellectuelle et le droit de la concurrence.
Accent mis sur les soins de santé et les
professions auto-réglementées
Le Bureau entreprend une étude sur l’industrie
pharmaceutique générique, ayant noté que les prix
des médicaments génériques sont élevés par rapport
à d’autres pays. En outre, il examine l’état de la
concurrence dans les professions auto-réglementées,
ayant noté son récent travail de promotion en rapport
avec les professions liées au secteur immobilier et à
l’hygiène dentaire.
Pour obtenir de plus amples renseignements sur le
présent bulletin, veuillez communiquer avec les
auteurs :
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation 7
Angela Di Padova
416 865 4557
[email protected]
Mark A.A. Warner
416 868 3431
[email protected]
Huy A. Do
416 868 3505
[email protected]
Mark D. Magro
416 868 3523
[email protected]
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., S.R.L.
Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation 8
Personnes-ressources de notre groupe Antitrust, concurrence et commercialisation
Vancouver
Calgary
Montréal
Toronto
Don M. Dalik
604 631 4739
Kristine Kennedy
403 261 5361
René Cadieux
514 397 7591
Anthony F. Baldanza*
416 865 4352
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
Québec
New York
Londres
Johannesburg
Jean M.-Gagné
418 640 2010
Philippe David
212 935 0910
John M. Elias
44 20 7917 8670
Al Gourley
21 11 658 0802
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
* Président, Groupe Antitrust, concurrence et commercialisation de Fasken Martineau
Ce bulletin se veut un outil d’information à l’intention de nos clients sur les récents développements en droit provincial, national et international. Les
articles présentés ne constituent pas des avis juridiques; aucun lecteur ne devrait agir sur le fondement de ces articles sans avoir consulté auparavant un
avocat, qui saura analyser sa situation particulière et lui fournir des conseils appropriés. Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. est une société à
responsabilité limitée et comprend des sociétés juridiques professionnelles.
© 2007 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Vancouver
Calgary
Toronto
Montréal
604 631 3131
[email protected]
403 261 5350
[email protected]
416 366 8381
[email protected]
514 397 7400
[email protected]
Québec
New York
Londres
Johannesburg
418 640 2000
[email protected]
212 935 3203
[email protected]
44 (0)20 7917 8688
[email protected]
27 11 685 0800
[email protected]