Bulletin Antitrust, concurrence et

Transcription

Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation
Mars 2008
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Revue de l’année 2007
FUSIONS
Examen des fusions
Akzo
Nobel
N.V./Imperial
Chemical Industries PLC
Vancouver
Calgary
Toronto
Ottawa
Montréal
Québec
Londres
Johannesburg
New York
www.fasken.com
Le 14 décembre 2007, un consentement
entre la commissaire de la concurrence et
Akzo Nobel N.V. (« Akzo Nobel ») a été
déposé. Le consentement prévoit le
déssaisissement par cette société de
certaines marques de peinture et d’autres
éléments d’actif à la suite de l’acquisition
par Akzo Nobel de la société Imperial
Chemical Industries PLC (« ICI »). Le
consentement a été déposé auprès du
Tribunal de la concurrence. Basée aux
Pays-Bas, la société Akzo Nobel possède
et vend un certain nombre de marques de
revêtement vendues au Canada, y compris
Sico, Para, Bétonel et Crown Diamond.
Basée en Grande-Bretagne, la société ICI
possède un certain nombre de marques au
Canada telles que CIL, Glidden, Colour
Your World et Ralph Lauren.
Le consentement visait à garantir qu’il n’y
aurait pas d’empêchement ou de
diminution sensible de la concurrence à
l’égard de la fourniture en gros de
revêtements décoratifs au Québec. Aux
termes du consentement, Akzo a accepté
de se dessaisir des activités de Para (y
compris une usine de production en
Ontario), de même que de la marque
Crown Diamond et des éléments d’actifs
connexes. Fait à noter, Akzo a également
accepté de mettre fin, pour une période de
cinq ans, à tous les programmes de
remise, de promotion et de réduction
offerts dans la province de Québec aux
détaillants sur la base soit de l’exclusivité,
soit du nombre de marques de
revêtements décoratifs d’Akzo qu’ils
achètent.
CHUM Ltd. / Bell Globemedia Inc.
Dans l’affaire de la fusion proposée des
activités
de
télédiffusion
de
CTVglobemedia
Inc.
(alors
Bell
Globemedia Inc.) et de CHUM Ltd., le
Bureau de la concurrence a conclu qu’il
était peu probable que la fusion empêche
ou diminue sensiblement la concurrence
et que, par conséquent, l’intervention de
la commissaire n’était pas justifiée. Pour
en arriver à cette conclusion, le Bureau a
indiqué, dans son précis d’information
technique portant sur cette décision qu’il
était d’avis que même si CTV détenait,
avant la fusion, un certain pouvoir sur le
marché au chapitre de la vente de temps
publicitaire en raison de la solide position
qu’elle occupe dans le créneau des
meilleures émissions du palmarès, ce
pouvoir ne serait pas accru par
l’acquisition de l’actif de CHUM. Selon
le Bureau, cette conclusion s’appuie sur le
fait que la grille horaire de CTV renferme
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., S.R.L. Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation
certaines des émissions les mieux cotées et celle de
CHUM, des émissions moins bien cotées, et que ces
émissions ne se chevauchent que très peu. Quant à
l’acquisition par CTV de nouveaux espaces pour des
annonces qu’il n’est pas essentiel de diffuser durant
les meilleures émissions du palmarès, le Bureau a
conclu que la concurrence de tierces parties pourrait
suffire à empêcher que CTV n’impose une
importante hausse de tarifs et que, en conséquence,
la diminution de la concurrence qui s’ensuivrait ne
serait pas importante.
Abitibi-Consolidated
Incorporated
Inc.
/
Bowater
Le Bureau de la concurrence a diffusé, le 30 octobre
2007, un précis d’information technique sur son
examen de la fusion d’Abitibi-Consolidated Inc. et
de Bowater Incorporated. Abitibi est une entreprise
mondiale de produits forestiers dont le siège social
est à Montréal. Elle a des intérêts dans des usines de
papier, des scieries et d’autres établissements au
Canada et à l’étranger. Bowater est une entreprise de
produits forestiers établie à Grenville, en Caroline du
Sud. Elle possède et exploite des usines de papier
principalement au Canada et aux États-Unis.
Le Bureau s’est penché sur l’incidence de la fusion
proposée dans six grands champs d’activité où des
chevauchements existent : i) bois de sciage résineux;
ii) pâte marchande1; iii) copeaux de bois; iv) bois
rond/billes de bois; v) papier de pâte mécanique non
couché; vi) papier journal. Pour chaque champ
d’activité, le Bureau a conclu que la fusion proposée
n’aurait vraisemblablement pas pour effet
d’empêcher ou de diminuer sensiblement la
concurrence pour les raisons suivantes :
1
La pâte marchande est l’excédent de production de pâte
que chaque partie vend sur le marché libre.
2
(i)
Bois de sciage résineux : Les parties
détiennent ensemble moins de 10 p. 100 du
marché nord-américain.
(ii)
Pâte marchande : Les parties détiennent
ensemble moins de 10 p. 100 du marché nordaméricain.
(iii) Copeaux de bois : Les parties rivalisent aussi
bien dans les branches d’activité situées en
amont que dans celles situées en aval sur le
marché des copeaux de bois (un produit des
scieries qui sert à fabriquer de la pâte). Bien
que les deux parties vendent des copeaux de
bois à des tierces parties, elles sont toutes deux
des acheteurs nets de ce produit. Le Bureau,
après avoir examiné les activités d’achat et de
vente de copeaux de bois d’Abitibi et de
Bowater dans les régions du Saguenay-LacSaint-Jean (Québec) et de Thunder Bay
(Ontario), a conclu que la fusion proposée
n’entraînerait
vraisemblablement
pas
d’empêchement ou de diminution sensible de
la concurrence en ce qui a trait à l’achat ou à
la vente de copeaux de bois, entre autres parce
que l’existence d’ententes formelles à long
terme concernant la vente de copeaux de bois
ainsi que l’interdépendance de certains
vendeurs
et
acheteurs
réduirait
considérablement l’emprise que pourrait
exercer l’entité fusionnée sur le marché.
(iv)
Bois rond/billes de bois : Le Bureau a conclu
que la fusion n’entraînerait vraisemblablement
pas d’empêchement ou de diminution sensible
de la concurrence en raison notamment de la
réglementation rigoureuse en vigueur au
Québec et en Ontario.
(v)
Papier de pâte mécanique non couché : Bien
que l’entité fusionnée détiendrait des parts de
marché importantes pour certaines classes de
papier, la majorité de clients ont dit penser que
les parties n’exerceraient pas d’emprise sur le
(vi)
3
marché, en raison de la concurrence réelle qui
subsisterait et du fait qu’il était peu coûteux de
changer de fournisseur et que les clients
pouvaient dans la plupart des cas utiliser un
papier de classe différente.
Même si le Bureau a décidé de ne pas contester la
fusion, la commissaire s’est réservé le droit
d’entamer des procédures devant le tribunal à
l’égard de la transaction dans les trois ans à partir du
moment où la fusion est en substance complétée.
Papier journal : Le Bureau, considérant que le
marché géographique pertinent du papier
journal était celui de l’Est du Canada, a
déterminé que les parties détiendraient après la
transaction une part de plus de 35 p. 100 de ce
marché, ce qui soulève à première vue des
préoccupations au sujet de l’incidence de la
transaction proposée sur la vente de papier
journal. Même s’il a déterminé qu’il existait
d’importantes entraves à l’accès dans
l’industrie du papier journal et que la
concurrence étrangère était limitée, le Bureau
a conclu qu’il ne disposait pas d’éléments de
preuve suffisants pour présenter une demande
devant le Tribunal en ce qui concerne le papier
journal. Plus précisément, bien qu’il existe
certaines conditions qui appuient une
coordination non coopérative des activités des
fournisseurs de papier journal dans l’Est du
Canada (marché très concentré avec un petit
nombre d’entreprises, demande inélastique,
entraves à l’accès élevées, homogénéité du
produit et transparence de l’industrie), une
telle coordination serait difficile à obtenir,
notamment en raison du déclin de la demande
dans l’industrie et des cas récents où des
producteurs de papier journal ont damé le pion
à d’autres fournisseurs en leur livrant une
concurrence claire sur les prix. De plus, la
concurrence se poursuivrait après la fusion. Le
Bureau a remarqué que les concurrents avaient
la capacité et la volonté de réduire les
exportations afin de favoriser les ventes dans
l’Est du Canada si une augmentation
importante des coûts se produisait et que les
clients bénéficiaient de faibles coûts de
changement de fournisseur.
Labatt / Lakeport
Dans notre bulletin d’août 20072, nous avons fait
état de l’importante décision du Tribunal de la
concurrence à l’égard de cette fusion. Le Tribunal a
rejeté la demande d’injonction de la commissaire de
la concurrence concernant l’acquisition par Labatt de
Lakeport pour le motif que la commissaire n’avait
pas réussi à démontrer que la capacité du Tribunal à
éliminer l’empêchement ou la diminution sensible de
la concurrence à la suite de la fusion serait
substantiellement entravée.
La commissaire a porté la décision du Tribunal en
appel devant la Cour d’appel fédérale, qui l’a rejeté.
La Cour d’appel estimait, tout comme le Tribunal,
que la commissaire devait établir que, à défaut d’une
ordonnance, les pouvoirs correctifs du Tribunal postfusion seraient substantiellement entravés. La Cour
d’appel a indiqué que la commissaire ne s’était pas
acquittée du fardeau de cette preuve.
Mesures correctives en matière de
fusion
Modèle de consentement pour les fusions
Le 1er mai 2007, le Bureau a publié un Modèle de
consentement en annexe au Bulletin d’information
sur les mesures correctives en matière de fusions au
Canada, diffusé en septembre 2006. Le modèle vise
2
Le Bulletin est disponible (en anglais seulement) à
http://www.fasken.com/publications/Detail.aspx?publ
ication=4209
à fournir des orientations sur les objectifs et les
principes généraux sur lesquels se fonde le Bureau
dans la recherche de mesures correctives pour
répondre à des préoccupations concernant des
transactions proposées. Pour le Bureau, le modèle
servira de point de départ pour négocier la
conclusion de consentements. Les modalités de
chaque consentement négocié seront adaptées aux
faits propres à chaque situation.
Comme il fallait s’y attendre, certains termes du
modèle de consentement donnent à la commissaire
des pouvoirs qui peuvent être trop contraignants
dans certaines circonstances ou pour certaines
parties. Par exemple, le modèle prévoit que la
commissaire est responsable de la nomination
(plutôt que de la simple approbation) du gestionnaire
des éléments d’actif séparés, du contrôleur des
éléments d’actif séparés et du fiduciaire de
dessaisissement. En outre, le modèle renferme des
dispositions qui dictent certains termes de l’entente
de vente des éléments dessaisis, qui pourraient
autrement faire l’objet d’une négociation
raisonnable.
Quoi qu’il en soit, le modèle de consentement
contribue positivement aux efforts de transparence
du Bureau dans le domaine des mesures correctives
en matière de fusion. Le Bureau a d’ailleurs indiqué
que le modèle était un document évolutif qui serait
modifié au fur et à mesure qu’évoluent les politiques
et les pratiques du Bureau. Le modèle est disponible
sur
le
site
du
Bureau,
à
l’adresse :
http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/epic/site/cb
-bc.nsf/fr/02310f.html.
Examen des fusions
Rapport sur les efficiences dynamiques
Le Bureau de la concurrence a rendu public en août
2007 un rapport qu’il avait commandé sur
d’éventuelles méthodes d’évaluation des efficiences
dynamiques dans l’examen des projets de fusion. Le
4
rapport, intitulé « L’innovation et les efficiences
dynamiques dans l’examen des projets de fusion », a
été préparé par CRA International.
D’après le rapport, la concurrence fondée sur
l’innovation est au cœur de nombreuses industries
modernes. Par conséquent, il est essentiel de
comprendre la concurrence dynamique. Cependant,
le rapport précise que plusieurs considérations
doivent être prises en compte. Premièrement, il
n’existe pas de modèle économique établi mettant en
relation le degré de concentration dans un marché et
le degré d’innovation. Deuxièmement, l’innovation a
un caractère très incertain, ce qui la rend beaucoup
plus difficile à mesurer et à quantifier que les prix et
les extrants. Troisièmement, à cause de ces
problèmes de mesure, il est difficile de quantifier les
effets probables d’une fusion sur le rythme ou le
résultat de l’innovation. Enfin, l’activité innovatrice
est une forme d’investissement initial et, en
moyenne, les prix doivent dépasser le coût marginal
à court terme pour justifier l’investissement.
Le rapport propose un cadre qui permet
l’incorporation de l’effet des transactions de fusion
sur l’innovation, car la méthode actuelle qui est
exposée dans le document Fusionnements – Lignes
directrices pour l’application de la Loi (« Lignes
directrices ») ne permet pas de faire pleinement
ressortir la concurrence dynamique. Le cadre
d’analyse proposé vise des marchés de marchandises
futurs, à partir de l’information existante.
Le Bureau, en rendant le rapport public, précise qu’il
s’agit d’un document préparé par une tierce partie
indépendante et, implicitement, qu’il n’est pas une
politique du Bureau. On peut consulter le rapport à
-bc.nsf/fr/02376f.html
Développement
réglementaires
législatifs
et
Nouvelles dispositions sur l’examen des
fusions de la Loi sur les transports au
Canada
Aux termes de modifications apportées en juin 2007
à la Loi sur les transports au Canada (LTC), un avis
préalable à la fusion (pour les transactions devant
faire l’objet d’un avis en vertu de la Loi sur la
concurrence) et un examen d’intérêt public à l’égard
des fusions qui ont trait à des entreprises de transport
sont maintenant exigés.
Sous le nouveau régime, le ministre des Transports
doit déterminer, après avoir reçu un avis de fusion, si
la transaction proposée soulève une question
d’intérêt public. Si le ministre des Transports
détermine que la transaction ne soulève aucune
question d’intérêt public, on procède à l’examen
habituel de la fusion prévu par la Loi sur la
concurrence. Cependant, si le ministre des
Transports détermine que la fusion soulève une
question d’intérêt public, un examen d’intérêt public
exhaustif est effectué, lequel comprend un examen
par la commissaire de la concurrence. Notons que le
Tribunal de la concurrence ne peut rendre une
ordonnance aux termes des dispositions de fond sur
les fusions de la Loi sur la concurrence à l’égard
d’une transaction approuvée en vertu de la LTC.
Lignes directrices en vertu de la Loi sur
Investissement Canada à l’intention des
entreprises d’État et mesures législatives
éventuelles concernant la sécurité nationale
et l’investissement étranger
Dans notre bulletin d’octobre 20073, nous indiquions
que l’honorable Jim Prentice, ministre de l’Industrie,
3
Le
bulletin
est
disponible
à
http://www.fasken.com/fr/publications/Detail.aspx?publ
ication=f4620098-496e-4710-8b71-5729d41b5adb
5
avait annoncé, dans un discours prononcé devant la
chambre de commerce de Vancouver, qu’il avait
l’intention de se pencher sur la question de la
sécurité
nationale
dans
le
contexte
de
l’investissement étranger au Canada et qu’il traiterait
aussi de l’investissement au Canada par des
entreprises d’État étrangères (définies comme une
entreprise qu’un gouvernement étranger possède et
contrôle, directement ou indirectement).
Le 7 décembre 2007, de nouvelles lignes directrices
ont été publiées en vertu de la Loi sur Investissement
Canada. Elles visent à préciser la façon dont la loi
s’applique aux investissements au Canada faits par
des entreprises d’État étrangères.
Suivant les lignes directrices, l’examen d’un
investissement par une entreprise d’État étrangère
portera non seulement sur les facteurs traditionnels
prévus par la Loi pour déterminer l’avantage net
pour le Canada, mais également sur i) l’adhésion de
l’entreprise d’État étrangère à des normes
canadiennes de gouvernance (p. ex., l’engagement
envers la transparence et la communication de
l’information, l’indépendance des membres de
conseils d’administration, l’indépendance des
membres de comités de vérification et le traitement
équitable des actionnaires) et aux lois et pratiques
canadiennes; ii) le mode de propriété et de contrôle
de l’entité non canadienne par l’État étranger et
l’étendue de la propriété et du contrôle; iii) la
capacité continue de l’entité canadienne, à la suite de
l’acquisition, d’opérer sur une base commerciale en
ce qui concerne les décisions portant sur
l’exportation et la transformation; iv) la participation
de Canadiens à ses activités au Canada et ailleurs; v)
l’appui à l’innovation, à la recherche et au
développement au Canada et vi) le degré approprié
de dépenses d’immobilisations afin de maintenir
l’entreprise canadienne dans une
concurrentielle à l’échelle mondiale.
position
Avant d’approuver l’investissement, le ministre peut
exiger des engagements spécifiques envers le
Canada qui se rapportent à certains des facteurs
précédemment mentionnés ou à tous ces facteurs4.
AFFAIRES CRIMINELLES :
POLITIQUES D’APPLICATION
Nouveau bulletin sur l’immunité
À la suite de consultations publiques, le Bureau de la
concurrence a, le 10 octobre 2007, officiellement
révisé son Programme d’immunité. Initialement
lancé en septembre 2000, le Programme d’immunité
protège contre les poursuites les parties qui ont
commis une infraction prévue aux dispositions
criminelles de la Loi sur la concurrence (p. ex. le
complot) en échange de leur coopération.
Au nombre des changements importants apportés au
Programme d’immunité, mentionnons les suivants :
Changement procédural – Élimination de la
garantie provisoire concernant l’octroi d’immunité
• Le Programme d’immunité original consistait en
un processus de demande d’immunité en deux
étapes. À la première étape, le demandeur devait
communiquer au Bureau de la concurrence des
renseignements concernant la conduite illégale, à
titre hypothétique, afin d’obtenir la garantie
provisoire concernant l’octroi d’immunité
(GPOI) du procureur général (maintenant le
directeur des poursuites pénales (DPP)) sur
recommandation du Bureau de la concurrence.
Une fois la GPOI accordée, le demandeur devait
4
Pour de plus amples renseignements, veuillez consulter
le bulletin de décembre 2007.
6
communiquer tous les renseignements concernant
l’infraction et coopérer dans le cadre de l’enquête
du Bureau et de la poursuite du procureur général
(maintenant le DPP) contre les autres parties à
l’infraction. Si le Bureau était satisfait de la
communication et de la coopération du
demandeur, il recommandait au procureur
général (maintenant le DPP) de conclure une
entente d’immunité officielle avec le demandeur.
• L’étape de la GPOI a été éliminée du processus
de demande d’immunité dans le cadre du
Programme révisé d’immunité. Si le demandeur
obtient un signet en tant que première personne à
demander l’immunité et satisfait aux critères
d’admissibilité, de communication et de
coopération du Programme, le Bureau
recommandera que le DPP lui accorde
l’immunité. Dans ces circonstances, le DPP
conclut
avec le demandeur une entente
d’immunité qui précisera, entre autres, les
modalités relatives aux obligations du
demandeur. Ce changement procédural attendu
rapproche le Programme d’immunité d’autres
programmes semblables offerts par des autorités
de réglementation en matière d’antitrust d’autres
ressorts, plus particulièrement la division
antitrust du département de la Justice des ÉtatsUnis.
Critères d’admissibilité révisés
• Le Programme d’immunité révisé ne disqualifie
plus le demandeur qui est soit l’instigateur de la
conduite illégale, soit l’unique bénéficiaire de la
conduite illégale (sauf pour les infractions
commises par une seule partie comme celles liées
au maintien des prix).
• Le Programme d’immunité révisé disqualifie
plutôt les demandeurs qui forcent d’autres parties
à participer à la conduite illégale. Ce changement
harmonise le Programme à d’autres programmes
semblables offerts par des autorités de
réglementation en matière d’antitrust d’autres
ressorts.
Élimination
de
dédommagement
l’exigence
relative
au
• L’exigence relative au dédommagement a été
éliminée du Programme d’immunité.
Clarification concernant la confidentialité
7
prix supérieurs aux niveaux concurrentiels ou en
atteignant un autre objectif anticoncurrentiel. » Le
prix d’éviction peut être examiné aux termes de
l’alinéa 50 (1)c) de la Loi sur la concurrence (une
disposition criminelle) ou des articles 78 et 79 de la
Loi qui sont des dispositions sur l’abus de position
dominante.
Parmi les principaux éléments des lignes directrices,
mentionnons :
• Le Programme d’immunité révisé réaffirme la
pratique du Bureau voulant que l’identité des
demandeurs d’immunité demeure confidentielle,
mais il précise que l’identité peut être divulguée
si cela est nécessaire pour obtenir ou maintenir
une ordonnance d’autorisation judiciaire (p. ex.
une ordonnance en vertu de l’art. 11 ou un
mandat de perquisition) ou pour obtenir l’aide
d’un autre organisme canadien d’application de
la loi.
• le fait que les plaintes concernant les prix
d’éviction seront initialement examinées sous
l’angle des dispositions civiles sur l’abus de
position dominante, les enquêtes préliminaires
aux termes des dispositions criminelles étant
réservées aux cas les plus graves;
Le Bureau sollicite des commentaires sur
ses lignes directrices sur l’application des
dispositions relatives au prix d’éviction
• l’ajout de l’« alignement de prix » désormais
considéré comme une justification commerciale
valable de la fixation de prix inférieurs aux coûts
évitables moyens;
En octobre 2007, le Bureau a rendu public aux fins
de commentaires ses lignes directrices révisées sur
l’application des dispositions relatives au prix
d’éviction. La version existante des lignes directrices
a été publiée en 1992. Le document mis à jour décrit
la politique d’application du Bureau à l’égard du
comportement d’établissement de prix d’éviction à
la lumière de la jurisprudence récente et de la pensée
économique. Le processus de consultation a pris fin
en janvier 2008.
Selon les lignes directrices, « le Bureau entend par
l’expression « fixation de prix d’éviction » le fait
pour une entreprise d’établir délibérément des prix
qui lui feront subir des pertes durant une période
suffisamment longue pour éliminer un concurrent ou
entraver autrement la concurrence, dans l’espoir de
pouvoir par la suite récupérer ses pertes en fixant des
• l’adoption de coûts évitables moyens pour
déterminer si les prix sont déraisonnablement
trop bas;
•
une discussion élargie sur le concept de
récupération.
Webdiffusion:
Un aperçu des poursuites en matière
d’antitrust et de concurrence au Canada
Cette webdiffusion, la première d’une série produite
par le groupe Antitrust, concurrence et
commercialisation de Fasken Martineau est
disponible
à
l’adresse
suivante :
http://www.fasken.com/competition_class_actions_p
odcast_march2008.
PRATIQUES SUSCEPTIBLES D’EXAMEN
Abus de position dominante : mise à jour
sur Tuyauteries Canada
La poursuite intentée en 2002 par la commissaire de
la concurrence contre Tuyauteries Canada ltée en
vertu des dispositions sur l’abus de position
dominante et sur la pratique de l’exclusivité de la
Loi sur la concurrence (la Loi) s’est conclue par le
dépôt d’un consentement en décembre 2007. Ceci
met un terme à une instance commencée il y a plus
de cinq ans, dans le cadre de laquelle une
condamnation était recherchée en vertu des articles
77 et 79 de la Loi et visait le programme de
fidélisation de la clientèle désigné « programme des
distributeurs stockistes » (PDS) qu’appliquait
Tuyauteries Canada. Dans le cadre du PDS, les
acheteurs de tuyaux, de raccords et d’accouplements
en fonte destinés aux systèmes d’évacuation et de
ventilation (SEV) devaient se procurer leurs produits
SEV exclusivement de Tuyauteries Canada pour
recevoir des réductions et des rabais annuels et
trimestriels au point de vente.
Le Tribunal de la concurrence a rendu une décision
rejetant la demande de la commissaire en février
2005. En ce qui concerne l’article 79 de la Loi (abus
de position dominante), le Tribunal a conclu que
Tuyauteries Canada avait une position dominante sur
les marchés pertinents des produits SEV en fonte au
Canada, mais que la commissaire n’avait pas réussi à
prouver que l’application du PDS constituait un
agissement anti-concurrentiel, ou que le PDS avait
réduit ou empêché sensiblement la concurrence ou
était susceptible de le faire sur les marchés
pertinents. Le Tribunal a également conclu que
Tuyauteries Canada était un fournisseur important
aux fins de l’article 77 de la Loi (exclusivité), mais
que la commissaire n’avait pas prouvé que le PDS
était susceptible de faire obstacle à l’entrée ou au
développement, ou d’avoir quelque autre effet
d’exclusion sur un marché qui aurait pour résultat de
8
diminuer sensiblement la concurrence ou d’être
susceptible de le faire.
La commissaire a porté la décision du Tribunal en
appel devant la Cour d’appel fédérale. La Cour a
accueilli l’appel de la commissaire dans une décision
rendue en juin 2006 au motif que le Tribunal n’avait
pas appliqué le bon critère juridique aux agissements
anti-concurrentiels et à la diminution sensible de la
concurrence, et il a renvoyé le dossier au Tribunal
pour une nouvelle audience. La Cour a conclu que
dans le cas d’une diminution sensible de la
concurrence, le Tribunal avait erré en se fondant
uniquement sur le critère absolu du PDS faisant
obstacle à l’entrée ou au développement, plutôt sur
le critère relatif dicté par la Loi sur la concurrence à
savoir si les marchés pertinents seraient
sensiblement plus concurrentiels en l’absence de la
pratique d’agissements anti-concurrentiels attaquée.
En ce qui concerne le critère des agissements anticoncurrentiels, la Cour a également conclu que le
Tribunal avait erré en se fondant sur l’empêchement
de la concurrence par le PDS. La Cour a conclu que
le critère de l’agissement anti-concurrentiel était
celui de l’intention d’entraîner un effet négatif sur un
concurrent et non sur la concurrence, effet qui doit
être abusif, viser une exclusion ou une mise au pas.
La Cour a également conclu que le Tribunal avait
utilisé le mauvais critère pour évaluer si Tuyauteries
Canada avait établi une justification commerciale
valable pour le PDS.
La demande de Tuyauteries Canada pour
autorisation d’en appeler de la décision de la Cour
d’appel fédérale devant la Cour suprême du Canada
a été rejetée et le dossier devait être réentendu par le
Tribunal en février dernier. Le 19 décembre 2007
cependant, la commissaire et Tuyauteries Canada
ont déposé un consentement pour mettre un terme au
litige relatif au PDS. Aux termes du consentement,
Tuyauteries Canada doit adopter un programme de
fidélisation de la clientèle modifié qui ne se fonde
pas sur l’exclusivité et qui offre des réductions et des
rabais au point de vente aussi avantageux que ceux
9
qui étaient offert en vertu du PDS. Le consentement
prévoit que Tuyauteries Canada continuera la mise
en marché de ses produits SEV en fonte selon le
PDS.
demande suivant l’article 75 en ce qui concerne la
décision de Givenchy de mettre fin à la fourniture de
ses produits à London Drugs a retiré sa demande peu
après la publication de la décision de Sears.
Refus de traiter/Litiges portant sur des
allégations d’exclusivité
Dans Sono Pro Inc. c. Sonotechnique P.J.L. inc., le
Tribunal a rejeté la demande de Sono Pro pour
autorisation de présenter une demande suivant
l’article 75 encore une fois pour la raison que la
demanderesse n’avait pas réussi à prouver que ses
affaires étaient directement et sensiblement touchées
par le refus de la défenderesse de lui fournir les
produits Dolby. La preuve par affidavit déposée par
la demanderesse énonçait que les produits Dolby
représentaient 10 % de ses ventes, mais que le refus
de fournir le produit toucherait 25 % de ses ventes.
Le Tribunal a conclu que la demanderesse n’avait
pas fourni une preuve crédible et suffisante qu’elle
était directement et sensiblement gênée dans ses
affaires par le refus de la défenderesse de traiter avec
elle. Le Tribunal a noté que la demanderesse avait
tout particulièrement omis d’indiquer comment ses
ventes d’autres produits seraient affectées par le
refus de fournir les produits Dolby ou comment elle
avait calculé la perte de 25 % de ses ventes.
Le Tribunal de la concurrence a examiné, puis rejeté
au cours de l’année, un certain nombre de demandes
pour autorisation de présenter une demande suivant
les articles 75 et 77 de la Loi sur la concurrence, se
fondant dans la plupart des cas sur le fait que le
demandeur avait fait défaut d’établir qu’il était
directement et sensiblement gêné par le refus de
fournir un produit.
Par exemple, dans Sears Canada inc. c. Parfums
Christian Dior Canada inc. et Parfums Givenchy
Canada ltée, le Tribunal a rejeté la demande de
Sears pour autorisation de présenter une demande
suivant l’article 75 de la Loi visant la décision de
Dior et de Givenchy de cesser d’approvisionner
Sears en produits cosmétiques pour la raison que
Sears n’a pas réussi à prouver que ce refus
d’approvisionner avait un effet important sur ses
affaires. Pour en arriver à cette conclusion, le
Tribunal a jugé que le refus de fournir un produit
devait être évalué en rapport avec toutes les affaires
de Sears et pas uniquement avec les ventes de
produits cosmétiques. Le Tribunal a déterminé que
les revenus de Sears de 16 M$ liés à la vente des
produits Dior et Givenchy représentaient une partie
insignifiante des revenus totaux de Sears de 6 G$. Le
Tribunal a également déterminé que Sears n’avait
pas quantifié l’effet d’un refus de vendre d’autres
produits représentant une partie insignifiante des
ventes totales de Sears et que la suggestion de Sears
que le refus de lui fournir un produit affecterait sa
position vis-à-vis des autres fournisseurs était basée
sur des suppositions.
London Drugs, qui a également soumis une
demande pour autorisation de présenter une
Enfin, pendant l’année 2007, B-Filer a introduit des
procédures d’appel de la décision du Tribunal
rejetant sa demande suivant l’article 75 de la Loi
relative à la terminaison par la Banque de Nouvelle
Écosse de leur relation bancaire. Dans sa décision du
20 décembre 2006, le Tribunal a conclu que B-Filer
n’avait pas prouvé : (1) qu’elle était sensiblement
gênée dans ses affaires à cause de son incapacité
d’obtenir la fourniture de services adéquats; (2)
qu’elle ne pouvait obtenir une fourniture adéquate à
cause de la concurrence insuffisante parmi les
fournisseurs; et (3) que le refus nuisait à la
concurrence sur un marché. Avant qu’une date
d’audition n’ait été prévue pour l’appel, la Banque
de Nouvelle-Écosse a déposé une requête pour
ordonnance de cautionnement pour les frais accordés
à l’encontre de B-Filer dans le cadre de l’instance
entendue par le Tribunal. La Cour fédérale d’appel a
Athletica, le Bureau a annoncé que Lululemon
avait accepté d’arrêter d’indiquer que sa gamme
de vêtements VitaSea avait des qualités
thérapeutiques. Le Bureau soutenait que ses
indications n’étaient pas fondées. Selon les
termes du communiqué de presse, les indications
qui ont poussé le Bureau à agir sont entre autres
celles qui affirment que le tissu dégagerait des
minéraux et des vitamines qui pénétreraient la
peau au contact de l’humidité, ce qui aurait pour
bénéfice de préserver la fermeté et la douceur de
la peau et de réduire le stress. Dans son
communiqué de presse, le Bureau rappelle aux
participants de l’industrie que des essais
scientifiques sont nécessaires pour étayer les
indications de performance.
accordé la requête et ordonné à B-Filer de fournir un
cautionnement pour frais dans les 30 jours de
l’ordonnance, à défaut de quoi, l’appel serait rejeté
sans autre avis. Le cautionnement n’ayant pas été
fourni pendant cette période de 30 jours, l’appel a
été rejeté avec frais par la Cour, le 13 février 2008.
COMMERCIALISATION ET PUBLICITÉ
Pendant l’année 2007, le Bureau est demeuré actif
dans la mise en application des lois sur la
commercialisation et la publicité sous sa
responsabilité. Les faits saillants comprennent ce qui
suit :
•
•
en novembre 2007, le Bureau a obtenu un
consentement de la part de Premier Fitness
Clubs, dissipant les préoccupations du Bureau
soulevées par certaines pratiques publicitaires.
Le Bureau avait amorcé une enquête relative à
des allégations de publicité mensongère
soutenant que Premier n’avait pas divulgué de
façon adéquate certains frais supplémentaires
dans la publicité sur ses offres d’abonnement (un
consommateur devait signer un contrat d’un an
et/ou payer pour se soumettre à une évaluation
obligatoire de sa condition physique pour
obtenir la période d’essai « gratuit » de 30 à 90
jours annoncée). Les termes du consentement
valide pour 10 ans prévoient que Premier devra
payer une sanction administrative de 200 000 $,
diffuser un avis correctif et adopter une nouvelle
politique de conformité relative aux pratiques
commerciales de l’entreprise. Dans le
consentement, Premier a aussi accepté de se
conformer aux dispositions sur les pratiques
commerciales trompeuses de la Loi sur la
concurrence et, à cet égard, le consentement
prévoit une liste détaillée de choses à faire et à
ne pas faire en matière d’utilisation de mises en
garde publicitaires;
également en novembre 2007, à la suite de
discussions entre le Bureau et Lululemon
10
Les autres développements et initiatives en matière
de commercialisation et de publicité cette année
comprennent :
•
la consultation publique du Bureau sur l’ébauche
d’un document intitulé « Environmental Claims:
A Guide for Industry and Advertisers » (en
anglais seulement), élaboré par l’Association
canadienne de normalisation en partenariat avec
le Bureau;
•
la consultation publique du Bureau sur le
document de travail intitulé « Modification du
Règlement sur l’étiquetage et l’annonce des
textiles »;
•
dans le cadre de sa stratégie « Targeted
Enforcement Approach to Markets » (TEAM), le
Bureau a annoncé qu’il cherchait à aborder les
problèmes relatifs aux offres de rabais et aux
cartes-cadeaux par une combinaison de moyens
qui comprennent des mesures d’application et de
sensibilisation. Les renseignements obtenus par
le Bureau identifient des problèmes de
divulgation, d’opportunité et de non-paiement.
POLITIQUES SECTORIELLES
D’APPLICATION DE LA LOI DU BUREAU
DE LA CONCURRENCE
Produits pharmaceutiques : Étude du
secteur des médicaments génériques
En octobre 2007, le Bureau de la concurrence du
Canada (le « Bureau ») a publié son rapport intitulé
« Étude du secteur canadien des médicaments
génériques ». Incité par des études ayant révélé que
le prix des médicaments génériques sur prescription
était relativement plus élevé au Canada que dans
d’autres pays, le Bureau a mené une étude du secteur
canadien des médicaments génériques et tenté
d’identifier les domaines où des modifications à la
structure du marché pourraient offrir de plus grands
avantages au public au moyen de la concurrence.
Une des conclusions clés de l’étude est que la
fabrication des médicaments génériques est devenue
plus concurrentielle au cours des quinze dernières
années. Le Bureau a souligné qu’une forte
concurrence existe dans la fourniture de nombreux
médicaments génériques au Canada de sorte que
dans un court laps de temps après la fin de la
protection accordée par un brevet, plusieurs produits
génériques interchangeables apparaissent sur le
marché.
Le Bureau observe qu’un moyen important par
lequel les fabricants de produits génériques rivalisent
pour que les pharmacies offrent leurs produits
consiste à leur donner un rabais sur les prix facturés.
Ces rabais ne se sont cependant pas traduits en prix
moins élevés pour les consommateurs ou pour les
régimes d’assurance-médicaments privés ou publics.
D’autres approches visant une concurrence
généralisée pourront, selon le Bureau, mener à des
économies substantielles. Il est cependant nécessaire
d’étudier avec plus d’attention tout obstacle à de
telles approches. Quelques-unes des options
considérées par le Bureau comprennent celles
d’inciter les fabricants à se faire concurrence pour
11
être inscrits sur les listes des régimes de
médicaments, de recourir aux appels d’offres pour
déterminer les produits qui pourront être distribués
par les pharmacies, de surveiller le prix net payé par
les pharmacies pour les médicaments génériques afin
de s’assurer que le prix payé est concurrentiel, et
d’accroître le rôle des régimes d’assurancemédicaments privés pour qu’ils obtiennent des prix
moins élevés pour leurs clients.
Télécommunications
Le Bureau de la concurrence a publié, le
26 septembre 2006, une Ébauche du Bulletin
d’information sur les dispositions en matière d’abus
de position dominante dans l’industrie des
télécommunications (l’ « EBI ») pour consultation
publique. L’EBI établit l’approche que le Bureau
entend adopter en ce qui concerne les plaintes
relatives aux abus de position dominante dans
l’industrie des télécommunications, y compris le
refus de donner l’accès aux installations essentielles
et l’établissement de prix d’éviction et de prix ciblés.
La période de consultation s’est terminée au début
de l’année 2007. Des observations ont été déposées
par des entreprises de services locaux titulaires
(ESLT), des entreprises de câblodistribution, de
fournisseurs nouveaux venus de services de
télécommunications, un consortium de fournisseurs
d’accès Internet, des groupes de consommateurs,
l’Association du Barreau canadien et l’American Bar
Association. Quoique les commentaires de ces
observateurs allaient dans le sens des objectifs du
Bureau relatifs à une augmentation de la
transparence de ses analyses, beaucoup d’entre eux
ont identifié des points de l’EBI les préoccupant,
dont la nécessité de fournir plus de précisions sur les
relations et le partage des compétences entre le
Bureau et le Conseil de la radiodiffusion et des
télécommunications canadiennes (CRTC), plus
d’analyses relatives aux télécommunications et plus
de cohérence avec les lignes directrices dans
l’application de la loi. Des nouveaux venus et des
entreprises de câblodistribution ont également
indiqué que, selon eux, les procédures et les
pouvoirs correctifs du Bureau ne fournissaient pas
de redressement efficace contre l’abus de position
dominante dans l’industrie des télécommunications,
alors que des ESLT ont soutenu que des lignes
directrices spécifiques pour les télécommunications
n’étaient pas nécessaires. Il n’est pas clair si le
Bureau publiera une version finale de l’EBI ou
quand il en publiera une, le cas échéant.
Le Bureau a également été actif dans le cadre de
certaines
instances
en
matière
de
télécommunications pendant l’année, y compris dans
le cadre des procédures de consultation relatives au
projet de décret du gouvernement modifiant la
décision Télécom CRTC 2006-15 (sur l’abstention
de la réglementation des services locaux) et la
procédure du CRTC relative au cadre réglementaire
des services de gros. Dans la décision Télécom
2006-15, le CRTC a déterminé qu’il garderait
certains pouvoirs, y compris des pouvoirs relatifs à
la disposition sur la préférence indue de la Loi sur
les télécommunications (paragraphe 27(2)) et son
pouvoir d’imposer des conditions aux services
(article 24) dans certaines circonstances malgré une
abstention de réglementation des tarifs des services
locaux de détail des ESLT. Dans le projet de décret
modifiant la décision Télécom CRTC 2006-15, le
gouvernement a proposé des modifications au test du
seuil pour accorder une abstention de réglementation
des services locaux de détail, mais n’a pas proposé
de modifications aux conclusions du CRTC
concernant la portée de l’abstention une fois le test
du seuil satisfait. Dans ses observations sur le projet
de décret modifiant la décision Télécom CRTC
2006-15, le Bureau a fait valoir que la décision
2006-15 devrait être modifiée pour élargir la portée
des pouvoirs que le CRTC n’exercerait plus suite à
l’abstention et pour préciser que les plaintes relatives
aux comportements anti-concurrentiels seraient
évaluées par le Bureau, et non le CRTC, une fois que
les services locaux de détail des ESLT auraient été
12
déréglementés. Le gouvernement a refusé de traiter
ces questions dans son décret final modifiant la
décision Télécom CRTC 2006-15.
Le Bureau a également participé à l’instance sur les
services de gros du CRTC, s’intéressant tout
particulièrement aux critères pour définir un service
essentiel. Le Bureau a proposé des critères cohérents
avec les principes du droit de la concurrence et ses
analyses se trouvant dans l’EBI. Le Bureau a
également soutenu que la réglementation des
services de gros devrait se limiter aux services
pouvant être qualifiés d’essentiels. Le CRTC devrait
bientôt rendre une décision sur cette instance.
Soins de santé, droit, comptabilité et
immobilier : Étude des professions autoréglementées
Le 11 décembre 2007, l’étude fort attendue du
Bureau sur les professions réglementées a été
publiée. Cette étude a été lancée en grande partie
pour réagir à un rapport de l’Organisation de
coopération et de développement économiques
soulevant que la diminution de la réglementation des
services professionnels est l’un des cinq principaux
moyens d’accroître la prospérité future du Canada.
Plus particulièrement, le Bureau est préoccupé par
une réglementation professionnelle qui pourrait
contribuer à des augmentations de prix, à des
limitations de choix ou à des restrictions d’accès à
l’information nécessaire aux consommateurs pour
prendre des décisions. L’étude peut être consultée
sur le site Web du Bureau à l’adresse suivante :
-bc.nsf/fr/02523f.html
Cette étude s’est concentrée sur cinq groupes de
professionnels : les comptables, les avocats, les
optométristes, les pharmaciens et les agents
immobiliers. Le Bureau insiste sur le fait que ces
principes et ces constatations peuvent être appliqués
à toutes les professions auto-réglementées.
Les constatations portent généralement sur les règles
qui restreignent ce qui suit :
•
l’accès à la profession;
•
la mobilité territoriale (par ex. les règles qui
créent des exigences inégales relatives
à
l’exercice de la profession);
•
les dispositions prévoyant le chevauchement de
services et/ou l’étendue de la pratique (par ex.
les règles qui limitent qui peut offrir certains
services professionnels);
•
la publicité (par ex. la publicité comparative);
•
l’établissement du prix et de la rémunération
(par ex. les guides des honoraires);
•
les structures de l’entreprise (par ex. les
pratiques multidisciplinaires).
Le Bureau reconnaît le rôle légitime que joue la
réglementation en matière de protection des
consommateurs et dans la réalisation des objectifs de
politiques publiques; il espère cependant que les
organismes de réglementation des professions
analyseront leurs règles et leur réglementation à la
lumière de l’étude. À cet égard, le Bureau se
demande s’il devrait élargir son étude à d’autres
professions auto-réglementées et, il prévoit, d’ici
deux ans, évaluer les mesures prises par les
professions faisant l’objet de l’étude pour mettre en
œuvre les recommandations du Bureau.
INITIATIVES DU BUREAU
D’APPLICATION GÉNÉRALE
13
communication de renseignements confidentiels en
vertu de la Loi sur la concurrence, mettant à jour un
bulletin d’information antérieur sur cette question
publié en 1995.
Le bulletin précise que, conformément à l’article 29
de la Loi sur la concurrence, la discrétion du Bureau
en matière de communication de renseignements
confidentiels se limite à : a) la communication à un
organisme canadien chargé du contrôle d’application
de la loi; b) la communication dans le cadre de
l’application ou du contrôle d’application de la Loi
sur la concurrence; c) la communication de
renseignements qui sont devenus publics; et d) la
communication de renseignements autorisée par la
personne les ayant fournis.
Le Bureau est d’avis que la communication de
renseignements confidentiels « aux fins de
l’application ou du contrôle d’application de la Loi
sur la concurrence » comprend ce qui suit :
•
obtenir des renseignements de participants au
marché;
•
obtenir une opinion ou une analyse d’un expert,
notamment sectoriel, juridique ou économique;
•
obtenir l’aide d’organismes étrangers chargés du
contrôle d’application de la loi ou coordonner
les actions avec ces mêmes organismes;
•
faire une demande aux tribunaux visant le
recours aux pouvoirs d’enquête formels;
•
entamer des procédures aux termes de la Loi sur
la concurrence devant les tribunaux ou le
Tribunal de la concurrence.
Bulletin d’information révisé sur la
communication de renseignements
confidentiels
Groupe d’étude sur les politiques en
matière de concurrence
Le 10 octobre 2007, le Bureau de la concurrence a
publié son nouveau Bulletin d’information sur la
En juillet 2007, le Groupe d’étude sur les politiques
en matière de concurrence a été nommé par les
ministres fédéraux de l’Industrie et des Finances
pour examiner les lois canadiennes sur la
concurrence et sur l’investissement étranger. Le
mémoire du Groupe est attendu en juin 2008.
Le Groupe a pour mandat de revoir les éléments clés
des politiques canadiennes en matière de
concurrence et d’investissement afin de s’assurer
qu’elles sont efficaces et que le Canada est
positionné pour rester compétitif sur le plan
économique. En particulier, le groupe a reçu le
mandat d’étudier le rapport intitulé « Investir dans la
position concurrentielle du Canada », en ligne à
l’adresse :
http://www.ic.gc.ca/epic/site/cprpgepmc.nsf/vwapj/sharpening_f_final.pdf/$file/sharpe
ning_f_final.pdf.
Le Groupe oriente ses travaux sur les politiques
canadiennes en matière d’investissement étranger
afin de s’assurer qu’elles maximisent la
compétitivité du Canada. Le Groupe se penchera sur
la Loi sur Investissement Canada pour déterminer si
son processus d’examen est bénéfique pour le
Canada. Le Groupe examinera également les
restrictions en place à l’heure actuelle à la propriété
étrangère et canadienne dans certains secteurs
d’activités, dont les télécommunications, l’industrie
culturelle, la radiodiffusion, les services de transport,
la production d’uranium et les services financiers.
En ce qui concerne la politique en matière de
concurrence, le Groupe étudiera l’impact de la Loi
sur la concurrence et des politiques en matière de
concurrence sur la compétitivité du pays. Dans le
cadre de son examen, il étudiera les meilleures
pratiques internationales et se penchera sur la
question d’apporter des changements au régime
canadien de la concurrence pour augmenter la
compétitivité des firmes canadiennes dans
l’économie mondiale. Un des domaines clés de
l’étude sera le processus canadien d’examen des
fusions et la question de savoir si l’approche du
Canada en matière de fusions créé un bon équilibre
entre les intérêts des consommateurs dans la
14
concurrence et la création d’un contexte propice aux
entreprises canadiennes leur permettant de devenir
des concurrentes à l’échelle mondiale.
DÉVELOPPEMENTS CHOISIS : EUROPE
ET ROYAUME-UNI
Le Bureau britannique de la concurrence
annonce une première inculpation en
matière de cartel criminel dans le dossier
Marine Hose
En mai 2007, le Bureau britannique de la
concurrence (le « Bureau britannique »), la
Commission européenne et le département de la
Justice des États-Unis ont ouvert des enquêtes
relatives à un possible complot international en vue
de soumissions concertées, de fixation des prix et de
partage des marchés liés à la fourniture de tuyaux,
généralement utilisés dans les industries du pétrole
et de la défense pour transporter le pétrole d’un
pétrolier ou d’un entrepôt à l’autre. Huit cadres
supérieurs du Royaume-Uni, de France, d’Italie et
du Japon ont été arrêtés aux États-Unis alors qu’ils
assistaient à la conférence annuelle Offshore
Technology Conference à Houston.
En décembre 2007, trois ressortissants britanniques
ont plaidé coupables aux États-Unis d’avoir participé
au cartel et ont reçu des peines records
d’emprisonnement de 30, 24 et 20 mois
respectivement.
Le
Bureau
britannique
a
subséquemment confirmé que les trois ressortissants
étaient retournés au Royaume-Uni et qu’ils avaient
été accusés d’infractions en matière de cartel
criminel en vertu de l’Enterprise Act 2002, la
première fois que de telles accusations étaient
portées. Ces personnes ont été autorisées à retourner
au Royaume-Uni pour faire face à ces accusations
dans le cadre d’une transaction en matière pénale
avec le Bureau britannique.
Si le trio est trouvé coupable en vertu des
dispositions britanniques relatives au cartel criminel,
il pourrait être condamné à des peines pouvant aller
jusqu’à cinq ans de prison et à des amendes
illimitées. Aucune personne n’a à ce jour été
condamnée sous le régime du cartel criminel
britannique, mais un certain nombre de dossiers sont
présentement sous enquête.
La Commission mène de son côté une enquête civile
relative au cartel. Si elle conclut que les lois sur la
concurrence ont été transgressées, les sociétés en
cause sont passibles d’amendes pouvant aller jusqu’à
10 % du chiffre d’affaires mondial du groupe.
Microsoft… la saga continue
Le 17 septembre 2007, Microsoft a perdu la longue
bataille du système d’exploitation Windows
l’opposant à la Commission européenne. En appel
devant le Tribunal de première instance, l’amende de
497 M€ (613 M$ US) imposée par la Commission a
été maintenue, de même que les mesures relatives à
l’information sur l’interopérabilité et la liaison avec
le lecteur Windows Media de Microsoft. Microsoft a
de plus été condamnée au paiement de 80 % des
honoraires judiciaires de la Commission. Elle a
laissé savoir qu’elle ne porterait pas la décision en
appel.
En 2003, la Commission a conclu que Microsoft
avait enfreint l’article 82 du traité CE en abusant de
sa position dominante sur le marché. Microsoft
possède une part du marché des systèmes
d’exploitation pour PC de 95 % et une part du
marché des systèmes d’exploitation des serveurs de
groupes de travail de 70 %. La Commission a
reproché à Microsoft de tirer profit de ses systèmes
d’exploitation de PC pour envahir le marché des
systèmes d’exploitation des serveurs de groupes de
travail. Énumérant les abus répétés de Microsoft, la
Commission a ordonné à la société d’offrir à la fois
une version de Windows sans le lecteur Windows
Media et de divulguer à des conditions raisonnables
et non discriminatoires l’information sur l’interface
Windows de manière à assurer une interopérabilité
15
totale entre les logiciels de gestion réseau
concurrents et les bureaux et les serveurs Windows.
En mars 2004, la Commission a ordonné à Microsoft
de payer une amende de 497 M€. Cette amende a été
payée en juillet 2004, mais Microsoft n’a pas dévoilé
l’information relative à l’interopérabilité des
serveurs.
En décembre 2005, la Commission a annoncé
qu’elle imposerait à Microsoft une amende de 2 M€
par jour tant qu’elle ne divulguerait pas
l’information relative à l’interopérabilité des
serveurs. En juillet 2006, la Commission a imposé à
Microsoft une amende supplémentaire de 280,5 M€,
à raison de 1,5 M€ par jour pour avoir fait défaut de
faire cette divulgation du 16 décembre 2005 au
20 juin 2006. La Commission a de plus menacé
d’augmenter cette amende à 3 M€ par jour si
Microsoft devait faire défaut de s’y conformer avant
le 31 juillet 2006.
Microsoft a éventuellement consenti à modifier les
termes de ses contrats de licences donnant accès à
l’information sur l’interopérabilité des serveurs de
façon à les rendre compatibles avec le modèle
commercial libre, utilisé par la majorité des
concurrents de Microsoft pour les systèmes
d’exploitation des serveurs de groupes de travail.
Microsoft demandera de plus une somme forfaitaire
de 10 000 € pour une première licence (ses « No
Patent Agreements ») et réduira ses redevances de
5,95 % à 0,4 % des revenus générés par ses secondes
licences (ses « Patent Agreements »). Cette réaction
fait suite aux vigoureuses critiques de la
Commission et d’autres experts selon lesquelles le
« No Patent Agreement » n’apportait rien de
nouveau et les taux de redevances de Microsoft
étaient déraisonnables. Microsoft devra également
fournir des garanties relatives à l’exhaustivité et à
l’exactitude des informations sur l’interopérabilité,
offrant de ce fait une protection aux titulaires de
licences qui élaboreront des logiciels en utilisant
cette information.
Le 27 février 2008, la Commission a annoncé
qu’elle avait imposé à Microsoft une amende
supplémentaire de 899 M€ (1,35 G$ US) pour nonrespect de ses obligations découlant de la décision de
la Commission de mars 2004 préalablement au
22 octobre 2007.
Opera s’attaque aussi à Microsoft
Dans un rebondissement récent, le concepteur
d’Opera, un logiciel client Internet, s’est plaint du
navigateur Internet Explorer de Microsoft auprès de
la Commission. Selon Opera, Internet Explorer, tout
comme le lecteur Windows Media, est lié au
système d’exploitation Windows de Microsoft.
Opera, Adobe, IBM, Nokia et d’autres prétendent
que Microsoft utilise des tactiques identiques à
celles qui ont été utilisées pour les lecteurs Windows
Media pour réprimer la concurrence et l’innovation
sur le marché du logiciel client Internet. La
Commission a confirmé qu’elle examinait la plainte.
iTunes d’Apple
Apple, le rival en matière d’ordinateur personnel de
Microsoft, subit également les foudres de la
Commission. Cette dernière a reçu une plainte de la
part de « Which? » (une organisation britannique de
protection du consommateur) concernant iTunes, le
magasin de musique en ligne d’Apple. Le problème
découle du fait que les consommateurs de l’EEE ne
peuvent acheter de la musique des magasins iTunes
qu’à partir de leur pays de résidence. iTunes vérifie
le lieu de résidence des consommateurs par les
renseignements relatifs à leur carte de crédit. À
l’heure actuelle, les prix pour des téléchargements
d’iTunes au RU sont supérieurs de 10 % aux
téléchargements dans l’EEE.
La Commission a fait savoir qu’elle n’avait pas
identifié d’ententes entre Apple et les plus grosses
maisons de disques qui contrevenaient à l’article 81
du traité CE sur les cartels. La Commission a de plus
reconnu que la structure des magasins iTunes avait
16
été choisie par Apple pour tenir compte des lois sur
le droit d’auteur particulières à chaque pays. Elle a
également reconnu que des éditeurs, des maisons de
disques et des sociétés de gestion collective ont
encore des pratiques de concession de licences qui
font en sorte qu’il est difficile pour iTunes
d’exploiter un seul magasin pour tout l’EEE.
Apple a annoncé que d’ici six mois, ses
consommateurs du RU paieraient le même prix que
les consommateurs des autres pays membres pour
télécharger de la musique d’iTunes. La Commission
a confirmé qu’elle était satisfaite de l’annonce faite
par Apple et qu’elle n’avait pas l’intention d’aller
plus loin dans ce dossier.
L’enquête dans le domaine pharmaceutique
de la Commission européenne
En vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par
l’article 17 du Règlement 1/2003 du Conseil, la
Commission fera enquête pour déterminer si
certaines pratiques commerciales, particulièrement
l’utilisation de brevets, d’instances vexatoires et
d’ententes de règlement de litige, sont utilisées pour
bloquer l’innovation ou la concurrence liées aux
produits génériques, en contravention de l’article 81
du traité CE interdisant les ententes anticoncurrentielles.
La Commission fera également enquête pour
déterminer si les participants au marché ont utilisé
de telles pratiques pour créer des barrières
artificielles à l’entrée et si ces pratiques peuvent
également constituer des abus de position
dominante, en contravention de l’article 82 du
traité CE. La Commission soulève le fait que le
nombre de nouveaux médicaments atteignant le
marché a baissé au fil du temps : entre 1995 et 1999,
une moyenne de 40 nouvelles entités moléculaires
ont été lancées par année, contre seulement 28 pour
la période comprise entre 2000 et 2004. De même, la
Commission est également préoccupée par l’entrée
de médicaments génériques sur le marché pouvant
être retardée par
concurrentielles.
l’effet
de
pratiques
anti-
Droit d’action privé
En 2001, confronté à un nombre grandissant de
dossiers de pratiques anti-concurrentielles et à des
ressources limitées pour y faire face, le
gouvernement du RU a adopté certaines mesures
visant entre autres à encourager les recours privés
contre ceux qui sont prétendument responsables de
pratiques anti-concurrentielles. Ces mesures
comprenaient la publication d’un livre blanc et
l’adoption subséquente de mesures législatives
créant de nouveaux recours privés en matière de
concurrence.
En 2007, jugeant que l’initiative du gouvernement
britannique n’avait pas donné les résultats
escomptés, le Bureau britannique a entrepris une
consultation publique informelle pour identifier des
façons d’accroître la disponibilité des recours privés
pour les consommateurs et les entreprises ayant subi
des dommages du fait de pratiques anticoncurrentielles. Cette consultation a donné lieu à la
publication des recommandations du Bureau
britannique au gouvernement en novembre 2007,
dont l’intention était de stimuler les initiatives
privées dans la recherche de pratiques anticoncurrentielles.
En outre, la Commission européenne a de son côté
effectué des consultations sur la question du droit
privé d’action et devrait publier les résultats de cette
consultation prochainement.
Les recommandations du Bureau britannique ne
mèneront pas à une action directe du gouvernement
puisqu’elles suggèrent au gouvernement d’effectuer
plus de consultations sur les questions soulevées.
Dans son livre blanc, le Bureau britannique observe
que des procédures existent déjà pour la mise en
œuvre de recours privés au RU. Il remarque
17
cependant ce qui suit : i) qu’il n’y avait pas
d’augmentation substantielle des actions privées
suite à la mise en application de l’Enterprise Act; ii)
qu’il y avait des barrières au succès de tels recours;
et iii) que le Bureau britannique a lui-même des
ressources limitées pour enquêter et pour intenter
des actions.
D’après le Bureau britannique, ces facteurs militent
en faveur d’une modification du système existant.
Un des thèmes récurrents du livre blanc était
cependant la nécessité de ne pas verser dans ce qui
est perçu comme les excès du système américain des
recours collectifs. Le Bureau britannique a fait un
certain nombre de recommandations, y compris
celles qui suivent.
Premièrement, le Bureau britannique a suggéré que
le gouvernement effectue une consultation sur la
modification des procédures existantes ou sur
l’introduction de nouvelles procédures au RU pour
étendre les recours collectifs pouvant être entrepris
au nom des consommateurs de même qu’au nom des
petites et moyennes entreprises qu’il y ait ou pas de
mesure d’application publique.
Deuxièmement,
le
Bureau
britannique
a
recommandé que les restrictions limitant le
financement des recours puissent être modifiées pour
permettre une plus grande flexibilité dans le cadre
des arrangements financiers afin que les demandeurs
puissent plus facilement trouver un avocat acceptant
de les représenter.
Troisièmement, des recommandations ont été faites
pour encourager les tribunaux, dans les dossiers
pertinents, à envisager de limiter les risques que les
demandeurs soient condamnés à payer les dépens de
la partie adverse.
Malgré ces recommandations relatives aux
changements procéduraux et aux recours collectifs,
le droit d’action privé est une réalité au RU et
pourrait y devenir plus intéressant qu’ailleurs en
Europe. Les sociétés qui subissent un préjudice à
cause d’abus concurrentiels continuent de s’adresser
aux tribunaux.
La décision Akzo
18
de trop petite importance pour en référer à la
Competition Commission. Le seuil précédent de
400 000 £ était dans l’ensemble considéré trop bas
pour être utile et, après consultation, le seuil a été
élevé à 10 M£.
En novembre 2007, une décision importante du
Tribunal de première instance des Communautés
européennes a conclu que les documents préparés
par ou pour des juristes d’entreprises ne sont pas
protégés par le privilège de la confidentialité en
vertu des lois de l’UE (la situation peut être
différente au sein des États membres) comme le sont
ceux qui sont préparés par ou pour des conseillers
externes indépendants. Le dossier a pris naissance
dans le cadre d’une perquisition aux installations
d’une partie et d’un différend sur le statut de certains
documents saisis. Les juristes d’entreprise espéraient
que cette décision renverserait la jurisprudence
antérieure; elle a malheureusement maintenu le statu
quo.
Un certain nombre de points doivent cependant être
rappelés, à savoir :
« Gun jumping »
3) Il n’y a pas d’obligation de notifier une fusion au
Bureau britannique. Les seuils en vigueur
s’appliquent aux situations dans lesquelles le
Bureau britannique a l’obligation de référer une
transaction à la Competition Commission pour
une enquête plus poussée. Les parties à une
transaction devraient prendre en considération
les seuils applicables même s’il n’y a pas
d’obligation de référer la transaction afin
d’éviter une enquête une fois que la transaction
sera publique ou conclue.
En décembre 2007, la Commission européenne a
procédé à des inspections surprises de deux sociétés
au RU. La Commission, de pair avec la UK
Competition Commission, soupçonnait une violation
par ces deux sociétés de l’article 7(1) du règlement
de l’UE sur les fusions par la mise en œuvre de la
fusion avant l’obtention du feu vert de la
Commission. C’est la première fois qu’une
perquisition des parties à une fusion avait lieu et
cette action constitue l’étape préliminaire de
l’enquête de la Commission relative à cette
transaction.
Le Bureau britannique révise les lignes
directrices de minimis
En novembre 2007, le Bureau britannique a publié
de nouvelles lignes directrices augmentant le seuil
de minimis en deçà duquel il considérerait un marché
1) Le seuil de minimis est un seuil de marché – pas
un seuil pour les deux entités qui veulent
fusionner ou pour l’une d’elles. Le seuil de
10 M£ dans un tel contexte est encore
relativement bas.
2) Le seuil de minimis est tout à fait discrétionnaire
et le Bureau britannique se réserve le droit de
référer les fusions même si la transaction est en
deçà du seuil; par exemple, si le marché est
concentré et que les perspectives de le pénétrer
sont basses ou lorsqu’il y a preuve de collusion
dans le marché.
L’UE propose de nouvelles lignes
directrices en matière de mesures
correctrices en cas de fusions
En avril 2007, la Commission européenne a publié
un document consultatif et a proposé un nouvel avis
relatif aux mesures correctrices en cas de fusions.
L’avis relatif aux mesures correctrices actuel est
entré en vigueur en 2001 et précède en conséquence
la réglementation sur les fusions de 2004 et la
jurisprudence qui s’y rapporte, ainsi qu’un important
rapport sur la question, commandé en 2004.
Le projet d’avis modifié tiendrait compte de la
pratique déjà adoptée par la Commission et
officialise le recours aux clauses d’arbitrage de
façon à mettre en œuvre des mesures correctrices
visant les pratiques au lieu de mesures structurelles
plus onéreuses.
Le projet de nouvel avis est encore à l’état
d’ébauche.
Pour plus d’information sur les sujets du présent
bulletin, veuillez communiquer avec ses auteurs :
Anthony F. Baldanza
416 865 4352
[email protected]
Angela Di Padova
416 865 4557
[email protected]
Huy A. Do
416 868 3505
[email protected]
Mark D. Magro
416 868 3523
[email protected]
Leslie J. Milton
613 236 3882
[email protected]
Douglas C. New
416 865 4414
[email protected]
Mark Penner
416 868 3501
[email protected]
Stuart Richards
+44 207 917 8577
[email protected]
19
20
Personnes-ressources de notre groupe Antitrust, concurrence et
commercialisation
Vancouver
Toronto
Ottawa
Montréal
Don M. Dalik
604 631 4739
Anthony F. Baldanza*
416 865 4352
Leslie J. Milton
613 236 3882
René Cadieux
514 397 7591
[email protected]
[email protected]
[email protected]
[email protected]
London
Johannesburg
Stuart Richards
+44 207 917 8577
Al Gourley
+ 27 11 658 0804
[email protected]
[email protected]
* Président, Groupe Antitrust, concurrence et commercialisation de Fasken Martineau
Ce bulletin se veut un outil d’information à l’intention de nos clients sur les récents développements en droit provincial, national et international. Les
articles présentés ne constituent pas des avis juridiques; aucun lecteur ne devrait agir sur le fondement de ces articles sans avoir consulté auparavant un
avocat, qui saura analyser sa situation particulière et lui fournir des conseils appropriés. Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. est une société à
responsabilité limitée et comprend des sociétés juridiques.
© 2008 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Vancouver
Calgary
Toronto
Ottawa
Montréal
Québec
604 631 3131
[email protected]
403 261 5350
[email protected]
416 366 8381
[email protected]
613 236 3882
[email protected]
514 397 7400
[email protected]
418 640 2000
[email protected]
London
Johannesburg
New York
44 (0)20 7917 8500
[email protected]
27 11 685 0800
[email protected]
212 935 3203
[email protected]

Bulletin Antitrust, concurrence et

Transcription

Documents pareils

voir le bulletin au format PDF

the bulletin

Bruit et autoroute Laurentienne : rejet du recours collectif contre le

Bulletin val. mob. Fonds Investissements 12-04

Télécharger le bulletin en format PDF

Télécharger le bulletin en format PDF

CONCOURS PHOTO 2016 Mon paysage littoral de Saint-Jean-de-Luz

Télécharger le bulletin en format PDF

consulter le document en format PDF

Coordonnateur(trice), Marketing et communication Bureau de

Cour d`appel de Caen - Ministère de la Justice