Le Bulletin - Faculté Libre de Droit

Le C3RD en Action
Manifestations
Ça s’est passé…
Le diagnostic prénatal : quels risques ? :
A partir d’un cas clinique exposé par un
professeur de médecine, la question du diagnostic prénatal fut abordée sous l’angle
médical, éthique et juridique. Ce fut l’occasion pour les étudiants en droit d’être
confrontés, l’espace d’un instant, aux réalités
du terrain. (Atelier du 21 janvier 2010)
FLD et le C3RD ont invité les étudiants à se
réunir autour d’une table ronde accueillant
des représentants de la vie économique et
des universitaires, afin de faire avancer le
débat en précisant le contenu de cette question de société. (Atelier du 25 février 2010)
« Le Traité de Lisbonne, de nouvelles
compétences pour l’Union ? » : Le traité de
Lisbonne entré en vigueur le 1er décembre
2009, a substantiellement modifié l’ordonnancement juridique de l’Union Européenne.
L’Union souffre d’une incompréhension de
l’opinion publique, et les experts se doivent
d’expliquer les enjeux des nouveaux transferts de compétences. Tel fut l’objectif de
cette journée d’étude. Hommes politiques,
fonctionnaires européens, représentants
d’association et universitaires sont venus
discuter autour de quatre thématiques :
modernisation institutionnelle de l’Union,
défense et justice, renforcement des politiques de l’Union, droits de l’Homme et charte
des droits fondamentaux. (Colloque du 04
mars 2010)
Le Rôle de la Haute Autorité de Lutte
contre les Discriminations et pour
l’Egalité (HALDE) : « Frédérique Ast, juriste
à la HALDE, est venue présenter le statut et la
composition de la Haute autorité, ses missions principales, ses pouvoirs d’enquête ainsi
que les modalités de son intervention (conditions de sa saisine, pouvoirs de médiation, de
recommandation, d’observation, de transaction pénale etc.) ». (Conférence du 11 février
2010)
La rémunération des dirigeants : La question de la rémunération des dirigeants revient
régulièrement au cœur de l’actualité. Au-delà
du débat public et politique, elle pose sans
conteste un grand nombre de difficultés économiques, juridiques, sociales et morales. La
Présentation de l’ouvrage : « histoire de
la Justice en France » : De 1715 : une
histoire de la justice entièrement refondue :
de nouveaux sujets touchant la Révolution,
la justice coloniale, une ouverture à la justice
sociale…, à 2010 : des problèmes contemporains comme les relations entre le pouvoir
et la justice, le rôle du conseil constitutionnel, et la prochaine réforme de la justice
pénale. (Conférence du 25 mars 2010, par
les auteurs : Jean-Pierre ROYER, Nicolas
DERASSE, Bruno DUBOIS, Jean-Paul JEAN,
Bernard DURAND 4ème édition, 1305 pages,
PUF)
« Circuler dans la société numérique:
droits et limites » : Comment s’exercent les
droits de « la personne en mouvement »
dans la société numérique ? Le traçage, produit des nouvelles technologies, ne constitue
t-il pas une ingérence dans les droits de la
personne en mouvement ? L’intensité de l’in-
5
n° 4 Juillet 2010
gérence est-elle la même selon qu’il est subi
ou consenti ? Le traçage n’est-il pas symptomatique de la confrontation entre plusieurs
libertés/impératifs antinomiques ? N’est-il
pas susceptible d’aboutir, dans certaines
hypothèses, à une déresponsabilisation de
l’individu ? Cette journée d’études fut divisée en fonction de l’intensité du consentement de l’individu au traçage : le traçage
consenti : l’hypothèse de l’usager et du salarié ; le traçage non consenti : l’hypothèse du
délinquant et de la personne vulnérable.
(Colloque du 01 avril 2010)
« La médecine à l’épreuve du risque
pénal » : La thématique générale de cette
journée d’études fut l’impact de la donne
juridique et particulièrement pénale sur
l’exercice de l’art médical. Dans l’affaire du
petit Marc (enfant violenté par son beau
père et décédé) deux médecins généralistes
ont été mis en cause et condamnés pour
non assistance à personne en danger. Il leur
est reproché de n’avoir pas su s’immiscer
dans l’intimité familiale et de réagir en
conséquence. On peut s’interroger sur ce
rôle désormais confié par la société aux soignants. Interrogation d’autant plus opportune que les seules réponses données à
l’heure actuelle sont judiciaires et pénales.
(Colloque du 29 avril 2010)
Le C3RD en Action
Le Bulletin
“
n° 4 Juillet 2010
✍ Ils ont publié…
Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ
6 « Grands-parents et petits enfants
face à l’établissement des liens de
filiation », revue lamy, n° 70, avril
2010, p 39.
Alexandre DUMERY
6 « Assistance à personne en péril
avortée mais gestion d’affaires
affirmée », La Semaine Juridique
Edition Générale n° 19, 10 mai 2010,
532.
Amaury LAURIN
6 « Le trésor indochinois d’Alençon : in
memoriam Francis Deron (19522009) », Histoire@Politique, n° 10,
janvier-avril 2010.
6 « Le troisième anniversaire de la mort
de l’abbé Pierre », Croix du Nord,
n° 2144, 5-11 février 2010, p. 9.
6 « L’Europe face à son passé colonial »,
Histoire@Politique, n° 10, janvieravril 2010.
6 « Traits d’architecture : Hanoi à l’heure
française », Histoire@Politique, n° 10,
janvier-avril 2010.
6 « Subversion, anti-subversion, contresubversion », Histoire@Politique,
n° 11, mai-août 2010.
6 « Pour une histoire coloniale, nuancée :
à propos d’Olivier Le Cour
Grandmaison », « La République impériale : politique et racisme d’Etat »,
Paris, Fayard, 2009, Outre-mers,
revue d’histoire (revue de la Société
française d’histoire d’outre-mer),
n° 366-367, 1er semestre 2010,
p. 369-377.
Franck LESIEUR
6 « Réflexions sur les risques sanitaires
liés aux organismes génétiquement
modifiés : entre principe de précaution et ordre public », Revue générale
de droit médical, numéro 33, décembre 2009, p. 339-348.
6 « Risque sanitaire ou environnemental lié aux essais et cultures d’OGM »
Commentaire CE, 30 décembre
2009, « Département du Gers »,
Petite affiches, mars 2010.
Centre de Recherche sur les
Relations entre le Risque et le Droit
- C3RD -
Editorial
Des droits
et des devoirs
Sylvie HUMBERT
6 « Les facultés de droit de Douai et de
Lille » dans Les facultés de droit de
province au XIXe siècle, bilan et perspectives », (dir) Ph. Nélidoff, Presse
de l’université de Toulouse 1
Capitole, p. 83 à 93. octobre 2009.
6 « L’ébauche d’un Corpus juris
internationalis avec les crimes contre
l’humanité » dans J.L. Blaquart et
J.B. Lecuit (dir) : Repenser l’humain,
la fin des évidences, L’Harmattan,
mai 2010, ChV, p. 89 à 108.
Sur chaque carte d’électeur figure la mention
suivante : « voter est un
droit, c’est aussi un devoir ».
Cet impératif citoyen paraît, aux yeux d’un
certain nombre de nos compatriotes, relever
plus d’un simple vœu pieu que d’une véritable sujétion. Le taux d’abstention enregistré
lors des dernières élections régionales en
mars 2010 conforte malheureusement
cette réalité.
Qu’une société démocratique confère à
chaque citoyen un certain nombre de droits
est tout à fait audible. A l’inverse, il n’est
pas insensé que cette même société lui
impose, en retour, les obligations afférentes,
ne serait-ce que dans un souci d’équilibre.
Lina WILLIATTE-PELLITTERI
6 « Droit du divorce », Recueil Dalloz
2010, p. 1243.
Ils l’ont fait…
Agrégation Droit Public
Monsieur Julian FERNANDEZ, MCF à la
FLD, a été reçu cinquième au concours
d’agrégation de Droit Public.
HDR
Madame Lina WILLIATTE-PELLITTERI et
Madame Sylvie HUMBERT, MCF à la FLD,
ont obtenu respectivement le 19 mars et
le 05 juillet 2010, leur Habilitation à
Diriger des Recherches (HDR). Elles ont
depuis accédé au statut de professeur
des universités catholiques.
Prix de thèse
Mlle Sophie MOREIL, maître de conférences à la FLD, a reçu le prix de thèse
de l’Université Paris 2, pour son travail
sur « les obligations nées du contrat
d’entreprise ».
6
Directeur de la publication :
Alexis MASSART
Rédacteur en chef :
Placide M.MABAKA
Rédaction :
Membres du C3RD
Conception / Réalisation :
Fabienne CUVELIER
Contribution :
Alice FRETIN, Cédric CARAVETTA
Crédits photos :
Faculté Libre de Droit
Tirage :
600 exemplaires
Contacts :
«Bulletin du C3RD» - Faculté Libre de Droit
60 boulevard Vauban - BP 109
59016 LILLE CEDEX
Tél : 03 59 30 25 48 - Fax : 03 20 13 40 97
[email protected]
En effet, la discussion sur l’équilibre entre
droits et devoirs dans notre société n’est pas
en soi un phénomène d’un genre nouveau.
Cette question fait l’objet d’un débat itératif depuis la fin du XVIIIe siècle et, plus spécialement, depuis 1789. A cette époque
déjà, l’idée d’adjoindre à la Constitution
une « déclaration des droits de l’Homme »
fut vivement critiquée. Pour certains membres de l’Assemblée constituante, cette
« déclaration des droits de l’Homme » ne
pouvait avoir de sens que si elle était symboliquement, accompagnée d’une « déclaration des devoirs ». Mais comme nous le
savons tous, seule la Déclaration des Droits
de l’Homme et du Citoyen, proclamée le 26
août 1789, servit de préambule à la
Constitution de la première République et
devint une référence vénérée non seulement par les institutions républicaines mais
aussi et surtout par les citoyens.
Bulletin d’information trimestriel du C3RD - n° 4 Juillet 2010
Depuis cette illustre « déclaration des
droits », la société dans laquelle nous
vivons nous laisse croire – à tort ou à
raison – que l’individu humain serait plus
possesseur de droits plutôt que sujet de
devoirs. Ceci explique le comportement
tendancieux de la majorité de nos
concitoyens à la revendication tous
azimuts de leurs prétendus droits, sans se
préoccuper de ce que pourraient être
leurs devoirs.
Le degré de maturité démocratique
d’une société s’appréciant à la lumière de
la place et du rôle que celle-ci réserve ou
accorde à l’idée de devoir, une telle vision
des choses risque – à terme – de produire
une société barbare, chaotique, décadente, sans repères ni valeurs morales.
C’est donc pour réduire un tel risque au
minimum que les rédacteurs de la
Constitution française du 22 août 1795
(Constitution du 5 fructidor An III) décidèrent de contrebalancer les droits proclamés en 1789, en énonçant un
ensemble de devoirs que toutes les composantes de la société se devaient de
connaître et de remplir. Dans leur esprit,
la notion de devoir apparaît comme étant
le principe et la fin de tout droit subjectif
quelconque. Dans ce même ordre d’idée,
la déclaration des principes essentiels de
l’ordre social et de la République, votée
par la Convention le 23 germinal An III,
dit de « celui qui parle aux citoyens (…)
de leurs droits sans leur rappeler leurs
devoirs », qu’il « est un flatteur qui les
trompe, ou un fripon qui les pille, ou un
ambitieux qui cherche à les asservir. Le
véritable ami du peuple est celui qui lui
adresse courageusement des vérités
dures ; c’est lui que le peuple doit chérir,
honorer, et préférer dans les élections »1.
relative. Un droit n’est pas efficace par
lui-même, mais seulement par l’obligation à laquelle il correspond ; l’accomplissement effectif d’un droit provient non
pas de celui qui possède, mais des autres
hommes qui se reconnaissent obligés à
quelque chose envers lui. (…). Une obligation ne serait-elle reconnue par personne, elle ne perd rien de la plénitude
de son être. Un droit qui n’est reconnu
par personne n’est pas grand-chose. (…).
Un homme, considéré en lui-même, a
seulement des devoirs, parmi lesquels se
trouvent certains devoirs envers luimême. Les autres, considérés de son
point de vue, ont seulement des droits. Il
a des droits à son tour quand il est considéré du point de vue des autres, qui se
reconnaissent des obligations envers lui.
Un homme qui serait seul dans l’univers
n’aurait aucun droit, mais il aurait des
obligations »2.
Quoi qu’il en soit, la problématique de
l’équilibre entre droits et devoirs dans la
vie en société renvoie, plus généralement, à la question de la responsabilité,
c’est-à-dire à « l’obligation de répondre
de ses actes ». La condamnation, le 20
mai 2010, d’une mère à une peine de
prison avec sursis pour « soustraction à
ses obligations légales » ou encore la
polémique autour du cumul des mandats
et/ou des rétributions (salaires, retraites,
indemnités, etc.) des femmes et/ou des
hommes politiques suscitent des interrogations diverses quant à l’avenir de l’Etat
de droit, de l’idéal démocratique et,
en définitive, de « l’humanitude » de
l’Homo sapiens sapiens du XXIe siècle.
Pr Placide M. Mabaka
Directeur du C3RD
Article Ier.
Simone Weil, L’enracinement. Prélude à une déclaration
des devoirs envers l’être humain, in Œuvres, Gallimard,
collection Quarto, 1999, p. 1027. Nous insistons.
1
2
Autrement dit, c’est bien la notion de
devoir qui fonde le droit et non l’inverse.
Aussi Simone Weil souligne-t-elle, à juste
titre, que « la notion d’obligation prime
celle de droit, qui lui est subordonnée et
1
Veille Juridique…
Sur le risque
Législation
Risque Pénal
Le risque de récidive criminelle et autres
dispositions de procédure pénale : Une loi
du 10 mars 2010 vient adapter les mesures
issues de la loi du 25 février 2008 relative à la
rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour trouble mental. Le
placement sous surveillance de sûreté pourra
intervenir à l’issue d’une surveillance judiciaire
ayant accompagné une libération anticipée,
ou directement à la sortie de prison. Le texte
instaure également le traitement inhibiteur de
la libido dans le cadre du prononcé d’une
injonction de soins. En cas de refus par le
condamné, celui-ci encourt la suspension de la
mesure d’aménagement de peine, l’incarcération ou le placement en rétention de sûreté
selon le cas. (Loi n° 2010-242 du 10 mars
2010, J.O. 11 mars 2010, p. 4808) (F.L)
Risque d’inconstitutionnalité
Risque d’inconstitutionnalité ou d’inconventionnalité d’une interdiction totale du
port du voile intégral : Dans une étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du
port du voile intégral remise au Premier ministre le 30 mars 2010, le Conseil d’Etat considère qu’une interdiction générale du port du
voile intégral en tant que tel ou de tout mode
de dissimulation du visage dans l’ensemble de
l’espace public, serait exposée à de sérieux
risques au regard de la Constitution ou de la
CEDH. (D.P)
A noter : En Belgique, Le 29 avril 2010, la
Chambre des Représentants (députés) a
adopté la proposition de loi du Mouvement
Réformateur (droite libérale) visant à interdire
le port de tout vêtement cachant totalement
ou de manière principale le visage.
Prévention du risque Financier
Création d’une nouvelle autorité de
supervision des secteurs de la banque et
de l’assurance : L’ordonnance du 21 janvier
2010 crée une nouvelle autorité de supervision, l’Autorité de contrôle prudentiel. Celle-ci
naît de la fusion des anciennes autorités
d’agrément et de contrôle des établissements
des secteurs de la banque et de l’assurance,
qu’elle remplace, et dont elle assure l’ensemble des missions depuis son installation, le 9
mars 2010. (Ordonnance n° 2010-76, du 21
janvier 2010 : JO du 22 janvier 2010) (S.M)
Risque de révision des lois
bioéthiques
Remise du rapport Léonetti à l’Assemblée
Nationale le 20 janvier 2010 : Sans grande
surprise, la mission d’information de révision
des lois bioéthiques incite au maintien entre
autres de l’interdiction de la gestation pour
autrui, de l’anonymat du don de gamètes et
de l’absence d’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples homosexuels
et aux femmes célibataires. Néanmoins, le
rapport Léonetti préconise d’autoriser dans
des circonstances exceptionnelles, le transfert
post-mortem d’embryon et de supprimer le
délai de deux ans d’accès à la procréation
médicalement assistée pour les couples liés
par un PACS. (A.F)
Risque d’Entreprendre
Entreprise : Choisir et limiter son niveau
de risque par la création d’un véritable
patrimoine d’affectation : L’entrepreneur
individuel peut désormais décider du niveau
de risque qu’il souhaite assumer sur ses biens
personnels. Le nouveau statut de « l’Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée »
(EIRL) issu de la loi n° 2010-658 du 15 juin
2010 a pour objectif de permettre principalement aux entrepreneurs individuels de séparer
leur patrimoine personnel de leur patrimoine
professionnel. A la différence d’une société
qui permet à l’entrepreneur de ne pas être responsable sur ses actifs personnels, l’entreprise
individuelle a un inconvénient majeur : son
dirigeant est responsable sur la totalité de son
patrimoine personnel des dettes nées de son
activité professionnelle. La création d’un patrimoine d’affectation permet d’éviter cet inconvénient. Ce dispositif n’est pas encore complet
et nécessite d’une part des dispositions réglementaires et, d’autre part, des ordonnances
procédant aux modifications du droit des
entreprises en difficulté et aux harmonisations
nécessaires en droit des sûretés et des voies
d’exécution et en matière de surendettement
des particuliers. (N.L)
Jurisprudence
Risque et filiation
Accouchement sous X : quels risques ?
En octobre dernier, pour la 1ère fois, un juge
avait accordé aux grands-parents le droit de
prouver leur lien de filiation avec leur petitefille née sous X en autorisant une expertise de
sangs comparés. Sans grande surprise, la filiation génétique de la fillette a été confirmée.
Justifiant de l’intérêt de l’enfant d’être maintenu dans son milieu familial, les grandsparents ont contesté le statut de pupille de
l’Etat de l’enfant et sollicité la garde du bébé.
La mère de l’enfant, entendue par le juge,
s’est déclarée fermement opposé à cette
demande. Le juge angevin a déclaré l’action
des grands-parents irrecevable en précisant
que les grands-parents « ne peuvent se prévaloir d’une filiation rompue par l’accouchement
sous X et ne peuvent justifier d’un lien affectif
2
n° 4 Juillet 2010
avec l’enfant n’ayant aperçu le nouveau-né
qu’une fois au travers d’une vitre dans le service néo-natal ». Cette décision prouve que la
volonté de la mère d’accoucher sous X prime
sur l’éventuel intérêt de l’enfant de vivre avec
des membres de sa famille biologique démontrant ainsi que l’accouchement sous X a
encore de beaux jours devant lui. (TGI Angers
26 avril 2010) (A.F)
Congé paternité et couple homosexuel :
La haute juridiction refuse d’accorder à une
femme homosexuelle le bénéfice des indemnités journalières due au titre du congé de
paternité à l’occasion de la naissance de l’enfant de sa compagne avec laquelle elle a
conclu un pacte civil de solidarité. La compagne invoquait à l’appui de son pourvoi une
discrimination fondée sur le sexe, sur l’orientation sexuelle et une atteinte à sa vie privée et
familiale. Ne se prononçant guère sur une
éventuelle discrimination, la 2ème chambre
civile rejette le pourvoi au motif que le bénéfice du congé paternité est uniquement ouvert
en raison de l’existence d’un lien de filiation
juridique à l’égard du père de l’enfant. (Civ.
2ème 11 mars 2010, n° 09-65.853) (A.F)
Transcription des actes de naissance suite
à une gestation pour autrui : La Cour d’appel de Paris n’opère aucune résistance, suivant
ainsi la jurisprudence de la Cour de Cassation
qui considère que la transcription des actes de
naissance de deux fillettes nées de mère porteuse en Californie doit être annulée, car ces
actes sont indissociables de la décision juridictionnelle américaine, contraire à l’ordre public
français, qui en constitue le soutien. Précisons
que la Cour d’appel a refusé de surseoir à statuer dans l’éventualité d’une prochaine révision des lois bioéthiques. En outre, la Cour
prend le soin de préciser que « les notions que
les parties invoquent, en particulier celle de
l’intérêt supérieur de l’enfant, ne sauraient
permettre en dépit des difficultés concrètes
engendrées par une telle situation, de valider
a posteriori un processus dont l’illicéité, consacrée par le législateur français à la suite du
juge, ressortit, pour l’heure, au droit positif »
(CA Paris 18 mars 2010, renvoi après cassation
Civ. 1ère 17 décembre 2008) (A.F)
Risque et sécurité juridique
Le prêteur professionnel et les risques de
la preuve : Par un arrêt du 14 janvier 2010, la
Cour de cassation vient préciser le régime du
prêt consenti par un professionnel d’une
manière inattendue. Après avoir rappelé que
ce prêt est un contrat consensuel, elle énonce
que c’est au prêteur, qui sollicite l’exécution de
l’obligation de restitution de l’emprunteur, de
rapporter la preuve de l’exécution préalable de
son obligation de remise des fonds. (Civ. 1ère,
14 janvier 2010 : pourvoi n° 08-13.160)
(S.M)
Gestion d’affaires plutôt que convention
d’assistance : La Cour de cassation, dans une
classique affaire d’assistance à autrui, utilise la
gestion d’affaires afin d’indemniser la personne ayant proposé son aide à titre gratuit à
des personnes éprouvant les pires difficultés à
regagner le rivage d’une place, et s’étant
noyée dans son entreprise. Cette utilisation est
à saluer, tant la solution classique, fondée sur
une prétendue convention d’assistance, peine
à convaincre. Comment une personne en péril
peut-elle librement consentir à la conclusion
d’un contrat ? C’est ainsi que la gestion
d’affaires est davantage appropriée, elle qui
ne nécessite pas de volonté de la part de la
personne dont l’affaire est gérée. (Civ. 1° 28
janvier 2010, n° 08-16844) (A.D)
La réforme de la représentativité syndicale sécurisée : Alors qu’un jugement du
tribunal d’instance de Brest remettait en cause
la loi du 20 août 2010 en jugeant le critère de
l’audience électorale contraire aux conventions de l’OIT, la chambre sociale affirme
catégoriquement que cette exigence tend
« à assurer la détermination par les salariés
eux-mêmes des personnes les plus aptes à
défendre leurs intérêts dans l’entreprise ».
(Cass. soc 14 avril 2010, n° 09-60.426 FPP+B+R) (E.L)
Risque médical
La portée du devoir d’information : Un
arrêt du 8 avril 2010 donne l’occasion à la
Cour de cassation de préciser la portée du
devoir d’information du médecin. Elle semble
considérer que ce devoir porte sur les risques
d’infection nosocomiale, dès lors que ces risques sont scientifiquement connus comme
étant en rapport avec le type d’intervention
qu’il souhaite réaliser. (Civ. 1ère, 8 avril 2010 :
pourvoi n° 08-21.058) (S.M)
Transmission de maladie suite à une
greffe d’organe : responsabilité pour faute
de l’hôpital : En cas de contamination du
bénéficiaire d’une greffe par un agent pathogène dont le donneur est porteur, la responsabilité des hôpitaux qui ont prélevé l’organe et
procédé à la transplantation n’est engagée
que s’ils ont manqué aux obligations qui leur
incombaient afin d’éviter l’accident. (CE, 27
janvier 2010, Hospices civils de Lyon, Centre
hospitalier universitaire de Besançon, requête
n° 313568) (L.A)
Risque et perte de chance
Obligations d’information du médecin (1) :
En matière médicale, les mêmes faits peuvent
engendrer plusieurs préjudices. C’est ce qu’illustre un arrêt du 11 mars 2010. Un patient
atteint de tétraplégie à la suite d’une opération chirurgicale recherchait la responsabilité
du médecin qui l’avait opéré. Ce dernier
n’avait pas commis de faute dans le choix ou
la réalisation de l’acte. Mais son patient pourra
malgré tout prétendre à indemnisation. La
Cour de cassation estime en effet qu’il a subi
deux préjudices distincts. Le premier découle
du manquement du praticien à son obligation
d’information. Il consiste en la perte d’une
chance d’éviter le dommage, et sera réparé
directement par le médecin. Le second, l’atteinte corporelle, résulte de la réalisation d’un
risque médical. Il relève de la solidarité nationale. (Civ. 1ère, 11 mars 2010 : pourvoi n° 0911.270) (S.M)
Obligations d’information du médecin (2) :
Un patient sollicite la réparation de son préjudice devant les juridictions judiciaires car il n’a
pas été informé des risques d’impuissance
inhérent à une adénomectomie prostatique.
Il était depuis quelques années constant que
la réparation du manquement à un tel devoir
d’information du professionnel de santé
résulte de la perte de chance d’échapper au
risque qui s’est finalement réalisé. Le consentement hypothétique du patient s’il avait été
correctement informé devait ainsi être recherché par les magistrats pour évaluer cette perte
de chance. En l’espèce, la haute juridiction ne
retient aucune perte de chance car il très peu
(ou au contraire très) probable que le patient
dûment averti des risques de troubles érectiles
aurait tout de même consenti à l’opération.
Toutefois, la 1ère chambre civile au visa des articles 16, 16-3, alinéa 2, et 1382 du code civil
énonce que le non-respect « du devoir d’information cause à celui auquel l’information était
légalement due, un préjudice, qu’en vertu du
dernier des textes susvisés, le juge ne peut laisser sans réparation ». La Cour de cassation
franchit ici une étape supplémentaire en systématisant la réparation de la faute éthique,
proche des valeurs constitutionnelles de
dignité humaine et bien loin du contrat médical comme en témoigne l’utilisation du fondement délictuel. (Civ. 1ère. 3 juin 2010, pourvoi
n° 09-13.591) (A.F)
Responsabilité du notaire : Une Cour d’appel avait débouté des époux de leur demande
de réparation au titre de la perte d’une
chance, puisque cette demande s’appuyait sur
un dommage purement éventuel, les époux
demandant la mise en œuvre de la responsabilité du notaire auteur de la vente de leur bien
pour défaut d’information : il n’avait en effet
pas inséré dans l’acte de vente une clause stipulant que l’acheteur supporterait toute
condamnation postérieure relative à la maison
vendue, et les époux avaient été condamnés
pour défaut de permis de construire suite à la
vente. La Cour de cassation censura la décision, en précisant qu’elle avait ainsi exclu un
dommage qui pouvait être réparé sur le fondement de la perte d’une chance. On pourrait
y voir une extension de la notion de perte
d’une chance à l’hypothèse du risque de dommage. (Civ. 1° 14 janvier 2010, n° 08-16.760
et 08-21.562) (A.D)
3
Risque et Constitution
La question prioritaire de constitutionnalité ou le risque d’inconstitutionnalité de
la législation en vigueur : En application de
la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008,
précisée par la loi organique du 10 décembre
2009 et entrée en vigueur le 1er mars dernier,
introduisant la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil d’Etat a renvoyé au
Conseil constitutionnel, par trois arrêts du 14
avril 2010, l’examen de trois premières questions de constitutionnalité. Cf. CE 14 avril
2010 Union des familles en Europe, req.
n° 323830 ; CE 14 avril 2010 Mme L., req.
n° 329290 ; CE 14 avril 2010 Consorts L., req.
n° 336753. Dans la première affaire, le Conseil
constitutionnel (décision n° 2010-3 QPC du
28 mai 2010) a jugé que l’article L. 211-3
alinéa 3 du code de l’action sociale et des
familles qui habilite l’UNAF et l’UDAF à représenter les familles auprès des pouvoirs publics
n’est pas contraire aux droits et libertés que la
Constitution garantit (pas de méconnaissance
du principe d’égalité ; pas d’atteinte à la
liberté d’expression ni à la liberté d’association). Dans la deuxième affaire, le Conseil
constitutionnel (décision n° 2010-2 QPC du
11 juin 2010) a jugé que le régime de responsabilité instauré par l’article 1er de la loi
n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux
droits des malades et à la qualité du système
de santé (dispositif « anti-Perruche ») est
conforme aux droits et libertés que la
Constitution garantit (il ne censure que les dispositions transitoires relatives à l’application
de la loi de 2002). Dans la troisième affaire, le
conseil constitutionnel (décision n° 2010-1
QPC du 28 mai 2010) a jugé que les dispositions législatives relatives à la cristallisation des
pensions (c’est-à-dire au régime spécial des
pensions applicables aux ressortissants des
pays et territoires autrefois sous souveraineté
française et, en particulier, aux ressortissants
algériens) sont contraires au principe d’égalité
que la Constitution garantit et donc inconstitutionnelles. Il a fixé au 1er janvier 2011 la date
d’abrogation de ces dispositions pour permettre au législateur d’intervenir sur la question.
(D.P)
Question prioritaire de constitutionnalité :
la rigueur de la Cour de cassation : Par
deux arrêts (Cass. QPC, 31 mai 2010, n° 0587.745, et 4 juin 2010, n° 09-83.936), la Cour
de cassation a accepté la transmission au
Conseil constitutionnel, aux fins d’examen de
leur constitutionnalité, de plusieurs dispositions du Code de procédure pénale. Pour le
premier, elle a estimé que les articles 62, 63,
63-1, 63-4, 77 et 706-73 C.pr.pén., relatifs à
la garde à vue, concernent la garantie de la
liberté individuelle et les droits de la défense.
Pour le second, elle considère que l’article 575
C.pr.pén., limitant la possibilité pour la partie
civile de se pourvoir en cassation contre les
arrêts de la chambre de l’instruction, intéresse
notamment les principes d’égalité devant la loi
et d’égal accès à la justice. Ces décisions sont
notables au vu de l’appréciation stricte des
conditions de l’art. 23-2 de la loi n° 20091523 du 10 décembre 2009 à laquelle s’est
livrée la Haute juridiction jusqu’alors. Ainsi, au
travers de deux arrêts des 7 mai (n° 0980.774) et 31 mai 2010 (n° 10-80.637), la
Cour de cassation apprécie le défaut de
sérieux de la QPC en opérant un véritable
contrôle de constitutionalité a minima. Celuici a pour objet d’empêcher une remise en
cause de l’interprétation des dispositions législatives déjà effectuée par la Cour de cassation
(Cass., QPC, 19 mai 2010, n° 09-83.328, et
31 mai 2010, n° 09-87.578). Par ailleurs, le
défaut de sérieux est aussi retenu lorsque la
question porte sur une théorie et non sur les
dispositions d’un article de loi (Cass. QPC, 19
mai 2010, n° 09-87.651 ; à propos de l’article
578 C.pr.pén. fondant la théorie de la peine
justifiée) (F.L)
Risque d’Entreprendre
Obligation de sécurité de résultat absolue ? : La chambre sociale apprécie de plus en
plus sévèrement l’obligation de prévention à
laquelle l’employeur est tenu en matière de
protection de la santé des travailleurs. Celui-ci
manque à son obligation de sécurité de résultat lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de
travail de violences physiques ou verbales, ou
de harcèlement, exercés par l’un ou l’autre de
ses salariés, quand bien même il aurait pris des
mesures en vue de faire cesser de tels agissements. Dès lors, faut-il en déduire que l’employeur est tenu à une obligation de sécurité
de résultat absolue ? (Cass. soc 3 février 2010,
n° 08-40.144 FP-P+B+R ; Cass. soc 3 février
2010, n° 08-44.019 FP-P+B+R) (E.L)
Risque et compétence
Conflit de compétences (antennes relais,
incompétence du juge judiciaire) :
L’utilisation des fréquences hertziennes relève,
du domaine public de l’Etat (article L.2111-17
du code général de la propriété des personnes
publiques-CGPPP). Ainsi l’utilisation de ces
fréquences par un opérateur constitue un
mode d’occupation privatif du domaine public
de l’Etat, qui ne peut être remis en cause que
devant le juge administratif (l’article L.2331-1
du CGPPP). En conséquence, le juge judiciaire
doit être déclaré incompétent pour traiter de
l’autorisation donnée à un opérateur de téléphonie d’installer des antennes relais utilisant
des fréquences hertziennes. (CA Angers, 24
février 2010, n° 09/00745) (C.C)
Répartition de compétences (un département peut s’opposer à la culture d’OGM
sur son territoire) : Le Conseil d’Etat juge
légale la délibération par laquelle le conseil
général du Gers a manifesté son opposition à
la culture d’OGM sur son territoire. La Haute
juridiction estime en effet qu’il est loisible aux
conseils généraux d’adopter des délibérations
qui se bornent à des vœux, des prises de position ou des déclarations d’intention, et que de
telles délibérations peuvent porter sur des
questions à caractère politique ou sur des
sujets qui relèvent de la compétence d’autres
personnes publiques, dès lors qu’ils présentent
un intérêt départemental. (CE, 30 décembre
2009, Département du Gers, requête
n° 308514) (L.A)
; 3- Permettre une meilleure ouverture des formations juridictionnelles du CE sur la société,
en leur permettant de recueillir les observations de toute personne dont la compétence
et les connaissances seraient de nature à les
éclairer utilement (philosophes, économistes,
sociologues…). (JO du 23 février 2010, p.
3325) (D.P)
Risquons-nous
ailleurs
Annulation partielle du fichier ELOI : Le
Conseil d’Etat annule partiellement le décret
portant création d’un traitement automatisé
des données personnelles relatives aux étrangers faisant l’objet d’une mesure d’éloignement du territoire, dit fichier ELOI. S’agissant
de l’enregistrement dans ce fichier du numéro
national d’identification utilisé dans le système
informatisé de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France ayant demandé
un titre de séjour, la Haute juridiction juge que
la pertinence et l’adéquation de cette donnée
aux finalités du traitement, à savoir, la mise en
œuvre des mesures d’éloignement, ne sont
pas établies. Par ailleurs, l’élévation à trois ans
de la durée de conservation des données
relatives à l’identification de l’étranger et ses
enfants, aux caractéristiques de la mesure
d’éloignement, à la soustraction éventuelle à
l’exécution de la mesure d’éloignement, à
l’exercice de recours contentieux et aux
demandes de laissez-passer consulaires est
excessive au regard de la durée nécessaire à la
gestion des différentes étapes des procédures
d’éloignement. (CE, 30 décembre 2009,
Association SOS Racisme, Groupe d’information et de soutien des immigrés (GISTI) et
autres, requête n° 312051) (L.A)
Législation
Ce qui est arrivé…
Réforme de la juridiction administrative :
Le décret n° 2010-164 du 22 février 2010
modifie le code de justice administrative dans
sa partie réglementaire. Il procède notamment
à une réduction de la compétence en premier
et dernier ressort du Conseil d’Etat au profit
des tribunaux administratifs, ainsi qu’à la création de nouvelles formations de jugement au
sein des juridictions administratives. Il contient
également une réforme de l’expertise et un
nouveau mode de clôture de l’instruction avec
effet immédiat (JO du 23 février 2010,
p. 3325) (L.A)
Assignation à résidence avec surveillance
électronique et protection des victimes de
violences au sein du couple : Pris en application de la loi pénitentiaire du 24 novembre
2009, le décret n° 2010-355 du 1er avril 2010,
précise le moment et les modalités de l’accord
de la personne mise en examen à une telle
mesure. Celle ci peut également concerner un
mineur. Par ailleurs, le texte prévoit les dispositions relatives au contrôle judiciaire et à l’assignation à résidence applicables en cas de
violences au sein du couple. (JO 3 avril 2010,
p. 6498) (F.L)
Décret n°2010-164 du 22 février 2010 relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives : Ce
décret s’inscrit dans la réforme en cours de la
justice administrative (il s’ajoute au décret du
6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’Etat et au décret du
7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des
juridictions administratives et au déroulement
de l’audience devant ces juridictions) et modifie un certain nombre d’articles du code de
justice administrative. Ce texte poursuit un triple objectif : 1- Réformer la compétence du
CE en 1er ressort pour la recentrer sur les affaires dont la nature et l’importance justifient
effectivement qu’il soit dérogé à la compétence naturelle des TA ; 2- Rendre l’instruction
plus prévisible pour les parties, notamment
par l’instauration de calendriers de procédure
4
Jurisprudence
Droit au mariage entre l’auteur d’un viol
et sa victime : Un délinquant sexuel détenu
s’étant vu refuser le droit de se marier avec la
victime du viol pour lequel il purge une lourde
peine de prison a saisi la cour européenne
jugeant qu’il s’agissait d’une atteinte illégitime
au droit au mariage. La Cour lui a donné
raison en condamnant la Pologne pour violation de l’article 12 de la CESH aux motifs que
le choix de son partenaire de se marier est
strictement une affaire personnelle et qu’il n’y
a aucun modèle universel de référence ou
communément accepté pour ce type de choix.
(CEDH 5 janvier 2010 Frasik / Pologne) (A.F)
Présence de l’avocat dès le début de la
garde à vue : Dans sa décision n° 09101766
du 19 janvier 2010, la cour d’appel de Nancy
a écarté des débats les procès-verbaux de
garde à vue au motif que les suspects, poursuivi pour trafic de stupéfiants n’avaient pu
voir leur avocat avant la 72e heure de leur
audition. Un pourvoi en cassation a été formé
par le parquet. (F.L)