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Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation
Janvier 2010
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Revue de l’année 2009 du groupe Antitrust, concurrence et
commercialisation
Canada

International

2009 – Année de changements
Fusions
Affaires criminelles
Actions civiles privées en
dommages-intérêts
Marketing et publicité
Abus de position dominante et autres
pratiques examinables
Loi sur Investissement Canada

concernant les modifications sont fournis
dans certains de nos bulletins publiés en
2008 et en 20092 et, dans une certaine
CANADA
2009 − Année de changements
Vancouver
Calgary
D’importantes modifications apportées à
la Loi sur la concurrence et la Loi sur
Investissement Canada, contenues dans le
projet de loi C-101, ont été déposées au
Parlement le 6 février 2009 et adoptées le
12 mars 2009. Des renseignements
Toronto
1
Ottawa
Montréal
Québec
Londres
Johannesburg
www.fasken.com
Projet de loi C-10, Loi d’exécution du
budget de 2009, 2e session, 4e législature,
2009 (sanctionné le 12 mars 2009, Loi
2009, c.2). Les modifications étaient
largement conformes aux recommandations
faites par le Groupe d’étude sur les
politiques en matière de concurrence dans
son rapport du mois de juin 2008 intitulé
« Foncer pour gagner ».
Le groupe d’étude a été nommé par le
gouvernement fédéral en juillet 2007 et
avait pour mandat d’examiner la politique
canadienne de la concurrence et la politique
canadienne d’investissement étranger et de
faire des recommandations afin que le
Canada devienne plus concurrentiel sur la
scène internationale.
Union européenne
France
Royaume-Uni
Afrique du Sud
2
Voir « Entrée en vigueur d’importants
changements à la Loi sur la concurrence et la
Loi sur Investissement Canada : les entreprises
doivent
réagir »,
http://www.fasken.com/fr/bulletin_acm_mars20
09/; « Importantes modifications proposées aux
lois canadiennes sur la concurrence et
l’investissement étranger par le projet de loi C10 », http://www.fasken.com/fr/bulletin_acm_
fevrier2009/; « La réélection du gouvernement
conservateur permet d’envisager l’application
des
modifications proposées
aux lois
canadiennes sur la concurrence et les
investissements
étrangers »,
http://www.fasken.com/fr/bulletin_acm_novemb
re2008/; « Première réponse du premier ministre
au rapport du Groupe d’étude sur les politiques
en
matière
de
concurrence »,
http://www.fasken.com/fr/bulletin_antitrust_con
currence_commercialisation_sept2008/; et « Le
Groupe d’étude sur les politiques en matière de
concurrence propose un programme national de
compétitivité »,
http://www.fasken.com/fr/bulletin_antitrust_con
currence_commercialisation_juillet2008/.
mesure, dans le présent bulletin. Les principales
modifications apportées à la Loi sur la concurrence
comprennent les suivantes : (i) la mise en œuvre
d’un régime à deux volets, civil et criminel, à des
fins d’ententes avec la concurrence; (ii) l’abrogation
des dispositions criminelles sur la discrimination
par les prix, les prix d’éviction, le maintien des
prix (remplacé par une nouvelle disposition civile
sur le maintien des prix), et des dispositions sur les
remises
promotionnelles
discriminatoires;
(iii) l’augmentation des amendes criminelles pour un
certain nombre d’infractions, notamment, les
complots, le truquages d’offres et les indications
fausses
ou
trompeuses;
(iv) l’application
d’importantes pénalités administratives pécuniaires
en cas d’abus de position dominante; (v) le nouveau
processus d’examen et d’avis à l’égard de fusions
sur le modèle américain et l’augmentation des seuils
visant la taille de la transaction; et (vi) la réduction
du délai (de trois ans à un an) dans lequel le
commissaire de la concurrence peut contester une
fusion à la suite de la conclusion d’une transaction.
Les principales modifications apportées à la Loi sur
Investissement
Canada
comprennent
une
augmentation et une modification au seuil de
l’investisseur de l’OMC applicable lorsqu’on
examine si un investissement doit être soumis à un
examen ministériel afin d’évaluer s’il est à
« l’avantage net du Canada » et la mise en œuvre
d’un processus visant l’examen des placements sous
l’angle de la sécurité nationale.
Au mois d’août 2009, Mme Melanie Aitken a été
nommée commissaire de la concurrence. Mme Aitken
avait occupé le poste de commissaire intérimaire de
la concurrence après le départ de Mme Sheridan Scott
(la commissaire sortante) en janvier 2009.
Fusions
Modifications substantielles du processus
visant les préavis de fusionnement en vertu
de la Loi sur la concurrence
Avant les modifications du projet de loi C-10, un
préavis de fusionnement en vertu de la Loi sur la
concurrence était requis uniquement lorsqu’un seuil
de 400 millions de dollars CA visant la taille des
parties et un seuil de 50 millions de dollars CA
2
visant la taille de la transaction étaient dépassés. Le
12 mars 2009, le seuil visant la taille de la
transaction a été augmenté à 70 millions de
dollars CA. De plus, le seuil sera dorénavant ajusté
annuellement en fonction des fluctuations du PIB
canadien. (En effet, le seuil pour 2010 sera
vraisemblablement inférieur à 70 millions de
dollars CA.)
Également, les délais antérieurs de 14 jours et de
42 jours pour les déclarations abrégées et les
déclarations détaillées ont été remplacés par un seul
processus d’examen des fusions et d’avis de fusions
dans lequel un délai initial de 30 jours s’applique
mais peut être prolongé par le commissaire de la
concurrence qui demande des renseignements
supplémentaires (DRS), auquel cas, la conclusion est
interdite avant l’expiration d’un délai de 30 jours
après la satisfaction de la DRS. Les renseignements
exigés dans le cadre des règles de base relatives aux
avis de fusionnement doivent être mentionnés dans
les modifications apportées au Règlement sur les
transactions devant faire l’objet d’un avis.
Les modifications prévues par le projet de loi C-10
ont également établi un mécanisme visant
l’imposition de pénalités administratives pécuniaires
d’un maximum de 10 000 $ CA par jour chaque jour
où une partie, sans cause juste et suffisante, a réalisé
une transaction avant l’expiration des délais
applicables, contrairement à ce que prévoit la Loi sur
la concurrence. Cette mesure vient s’ajouter au
pouvoir déjà existant du commissaire d’imposer une
amende maximale de 50 000 $ CA en cas de défaut
de se conformer au processus d’avis de fusions sans
cause juste et suffisante.
Modification à la période de restrictions
visant des procédures en vertu de la Loi sur
la concurrence à l’égard des fusions
réalisées
Comme il est mentionné ci-dessus, les modifications
prévues par le projet de loi C-10 ont réduit le délai,
de trois ans à un an, dans lequel le commissaire peut
contester une fusion devant le Tribunal de la
concurrence à la suite de la conclusion substantielle
d’une transaction.
3
Projet de règlement sur les transactions
devant faire l’objet d’un avis
réalisé dans le délai initial de 30 jours et que le
commissaire a choisi de ne pas faire une DRS.
Le 4 avril 2009, un projet de règlement modifiant le
Règlement sur les transactions devant faire l’objet
d’un avis a été publié pour observations. Les
modifications visent en grande partie à appuyer les
modifications apportées aux dispositions sur les
préavis de fusionnement de la Loi sur la
concurrence et également à apporter des
modifications d’ordre administratif en attente depuis
trop longtemps, comme la correction de renvois
désuets. Les modifications les plus importantes dans
le projet de règlement sont les nouvelles exigences
voulant que des copies des documents juridiques
devant être utilisées pour mettre en œuvre une
transaction devant faire l’objet d’un avis ainsi que
les études, les sondages, les analyses et les rapports
préparés ou reçus par un haut dirigeant de la partie
ayant donné l’avis ou des membres de son groupe
concernés aux fins de l’évaluation de la transaction
proposée soient fournies avec l’avis. Cette dernière
exigence est pratiquement identique à celle qui
figure au point 4c du formulaire d’avis et de rapport
Hart-Scott-Rodino des États-Unis.
Nouveau bulletin sur les gains en efficience
En mars 2009, le Bureau a émis son bulletin intitulé
Le traitement des gains en efficience dans le cadre
de l’examen d’une fusion, qui est décrit comme un
« supplément » au document du Bureau intitulé
Fusions – Lignes directrices pour l’application de la
loi.
Pour nous situer en contexte, la Loi sur la
concurrence contient une exception au titre de
l’efficience, qui prévoit qu’une fusion qui empêche
ou diminue sensiblement la concurrence, ou qui l’a
déjà fait, ne peut pas néanmoins faire l’objet d’une
ordonnance du Tribunal de la concurrence en vertu
des dispositions sur l’examen de fond des fusions de
la Loi sur la concurrence si des gains en efficience
découlent ou découleront vraisemblablement de la
fusion qui surpasseront et neutraliseront les effets
anticoncurrentiels de la transaction, et ces gains en
efficience ne seraient probablement pas réalisés si
l’ordonnance du Tribunal de la concurrence
proposée était accordée.
Le nouveau règlement devrait être adopté sous peu.
Lignes directrices concernant le processus
d’examen des fusions
Les lignes directrices décrivent l’approche globale
du Bureau pour mettre en œuvre le processus à deux
phases d’examen prévu par les modifications du
Projet de loi C-10. Plus particulièrement, elles
décrivent le processus que suivra le Bureau au cours
du délai initial de 30 jours et après qu’une décision
de faire une DRS ait été prise. Notamment, en ce qui
a trait aux DRS, les lignes directrices prévoient un
dialogue préalable avec les parties, limitant ainsi le
nombre de personnes visées par la demande qui
feront l’objet de recherches et les périodes
auxquelles les demandes de documents et de
données doivent se rapporter.
Les lignes directrices présentent également le
mécanisme d’« accords sur les délais » que le
Bureau peut utiliser lorsque son examen n’a pas été
Le bulletin comprend une description des
renseignements qui seraient utiles au Bureau lorsque
celui-ci procède à son analyse des gains en
efficience allégués en général et clarifie comment le
Bureau interprète, notamment, les gains touchant
l’efficience dynamique et les gains qui seront
vraisemblablement générés à l’extérieur du Canada.
Il est important de souligner que le bulletin indique
qu’une évaluation exhaustive des déclarations sur les
gains en efficience n’est nécessaire qu’en ce qui a
trait aux fusions qui suscitent beaucoup
d’appréhensions sur le plan de la concurrence.
Litiges en matière de fusionnement et
consentements
Contrairement à l’année 2008, au cours de laquelle
se sont produits d’importants litiges en matière de
fusionnement dont celui portant sur la fusion LabattLakeport et la fusion American Iron & Metal
Compagny Inc. – SNF Inc., l’année 2009 n’a apporté
aucune nouvelle jurisprudence en matière de
fusionnement. (Après avoir omis de demander une
injonction relativement à la fusion Labatt-Lakeport
et avoir soulevé la controverse avec sa demande
d’une ordonnance en vertu de l’article 11
(production) relativement à cette même fusion, le
Bureau a décidé, au début de 2009, de ne pas
contester la fusion compte tenu que « la preuve
n’[était] pas suffisante pour démontrer que la
transaction [était] susceptible d’empêcher ou de
diminuer sensiblement la concurrence. »)
En 2009, le Bureau a toutefois accordé des
consentements relativement à (i) l’acquisition par
Clean Harbors, Inc. de Eveready, Inc.; (ii) la fusion
de Pfizer et Wyeth; (iii) la fusion de Merck et
Schering-Plough; (iv) l’acquisition proposée par
Agrium Inc. de CF Industries; et (v) la fusion de
Suncor avec Petro-Canada. Également, dans le cadre
de l’acquisition par BASF de Ciba Holding AG, le
Bureau a conclu que les engagements pris par BASF
auprès de la Federal Trade Commission et de la
Direction de la concurrence de la Commission
européenne avaient adéquatement résolu les
préoccupations du Bureau quant aux effets
anticoncurrentiels de la fourniture de certains
pigments et qu’aucun consentement distinct n’était
requis pour le Canada. Une approche semblable a été
adoptée relativement à l’acquisition par Dow
Chemical de Rohm and Haas. Notre expérience
indique que cette approche pratique en est une qui
pourrait être employée de plus en plus fréquemment
dans des circonstances appropriées.
Affaires criminelles
Causes
En 2009, un certain nombre de condamnations
notoires par plaidoyer de culpabilité ont été
prononcées dans le cadre de causes associées à des
cartels à l’échelle nationale et internationale.
À ce jour, dix personnes et six entreprises ont
reconnu leur culpabilité, ce qui totalise des amendes
de plus de 2,7 M$ CA dans le cadre d’un cartel
national présumé visant à fixer le prix au détail de
l’essence au Québec. Des dix personnes qui ont
4
reconnu leur culpabilité, six d’entre elles ont été
condamnées à des peines d’emprisonnement
totalisant 54 mois.
À ce jour, quatre transporteurs de fret aérien –
Société Air France (Air France), Koninklijke
Luchtvaart Maatschappij N.V. (KLM), Martinair
Holland N.V. (Martinair) et Qantas Airways Limited
(Qantas) – ont plaidé coupables à des accusations
relatives à la fixation des frais supplémentaires pour
le transport aérien de marchandises de certaines
routes partant du Canada. Air France, KLM et
Martinair se sont vues imposer des amendes
combinées totalisant 10 M$ CA et Qantas a reçu une
amende de 155 000 $ CA.
Décriminalisation de certaines dispositions
relatives à la criminalité
Le projet de loi C-10 vient annuler les dispositions
relatives à la criminalité de la Loi sur la concurrence
portant sur la discrimination par les prix, les ventes à
prix d’éviction et les remises promotionnelles
discriminatoires n’assujettissant ainsi ces pratiques à
un examen du Tribunal de la concurrence que dans
le cadre d’abus civils en vertu des dispositions
d’abus de position dominante de la Loi.
Le projet de loi C-10 vient également annuler la
disposition criminelle relative au maintien du prix, la
remplaçant par une nouvelle disposition civile
relative au maintien du prix de revente qui permettra
au Tribunal de la concurrence de délivrer des
ordonnances remédiatrices sur requête du
commissaire de la concurrence ou d’un particulier
qui a obtenu l’autorisation lorsque le maintien du
prix de revente est susceptible de produire un effet
défavorable sur la concurrence.
Augmentation des amendes criminelles
Le projet de loi C-10 a également fait augmenter
considérablement les amendes potentielles et
(curieusement, en raison du peu de cas de peines
d’emprisonnement de longue durée pour cause de
complot en vertu de la Loi sur la concurrence) les
peines maximales d’emprisonnement pour cause de
cartels, de truquage d’offres, d’entraves aux
enquêtes du Bureau de la concurrence, d’indications
fausses ou trompeuses, de télémarketing trompeur,
d’avis trompeurs de prix gagné et du défaut de se
conformer aux ordonnances d’interdiction ou aux
ordonnances exigeant la production de documents.
•
le Programme d’immunité en vertu de la Loi
sur la concurrence qui décrit, entre autres
choses, les rôles et responsabilités du
commissaire et du directeur des poursuites
pénales, de même que les exigences qu’un
demandeur doit satisfaire pour obtenir
l’immunité (août 2009);
•
les Lignes directrices sur la collaboration entre
concurrents, qui prévoient des directives sur
l’approche du commissaire relativement au
nouveau régime à deux volets portant sur le
traitement des accords entre concurrents
(23 décembre 2009).
Approche à deux volets à l’égard des
accords entre concurrents
Le projet de loi C-10 établit une approche à deux
volets à l’égard des accords entre concurrents qui
entrera en vigueur le 12 mars 2010. Les accords de
type cartel qui fixent les prix, attribuent les marchés
ou déterminent la production feront l’objet de
poursuites en vertu d’une disposition criminelle per
se, tandis que d’autres accords entre concurrents
(c.-à-d., des coentreprises ou des alliances
stratégiques légitimes) qui sont susceptibles
d’empêcher ou de diminuer sensiblement la
concurrence seront assujettis à un examen de la part
du Tribunal de la concurrence en vertu d’une
disposition civile. De plus, le projet de loi C-10 :
•
créera un moyen de défense fondée sur les
restrictions accessoires à la disposition sur les
cartels per se;
•
intégrera par renvoi la défense fondée sur la
conduite réglementée de la common law à la
disposition sur les cartels per se.
Politiques – Faits nouveaux
Le Bureau a connu une année fort occupée en 2009
en termes de nouveaux bulletins et nouvelles lignes
directrices. Ces publications nouvelles comprennent
ce qui suit :
•
l’Ébauche révisée du Bulletin d’information
sur les recommandations relatives à la peine et
à la clémence dans les affaires de cartel qui
énonce les facteurs dont le Bureau de la
concurrence tient compte pour recommander au
directeur des poursuites pénales d’accorder un
traitement de clémence aux personnes
physiques ou morales accusées d’infractions
criminelles en matière de cartel sous le régime
de la Loi sur la concurrence (25 mars 2009);
5
Actions privées en dommages-intérêts
Les poursuites civiles privées pour dommagesintérêts causés à des particuliers en vertu des
dispositions de la Loi sur la concurrence ont
continué de s’intensifier en 2009. Les tribunaux
canadiens ont rapidement suivi l’évolution de la
jurisprudence rattachées à ces poursuites. En 2009,
des décisions importantes ont été rendues, à la fois,
dans le cadre de recours civils fondés sur un
comportement présumé de cartel et dans le domaine
de la publicité trompeuse.
Certification de recours collectifs pour
fixation des prix
Deux décisions récentes (les deux faisant
actuellement l’objet d’un appel) ont reçu la
certification à titre de recours collectif relativement
au comportement présumé de cartel et ont fait
diminuer de façon importante, du moins pour
l’heure, le seuil d’acceptation des tribunaux
canadiens de ce type de cause pour être traité à titre
de recours collectif.
Dans la cause Pro-Sys Consultants Ltd. v. Infineon
Technologies AG3, la Cour d’appel de la
Colombie-Britannique a annulé une décision d’un
tribunal inférieur et a certifié la procédure à titre de
recours collectif relativement à des allégations de
3
(2009) C.A.C.-B., 503.
comportement de cartel entre des fabricants de
mémoire vive dynamique. Auparavant, la Cour
supérieure de justice de l’Ontario avait certifié une
procédure similaire en matière de recours collectif
associée à des allégations de comportement de cartel
entre certains fabricants de peroxyde d’hydrogène
dans la cause Irving Paper Limited et al v. Atofina
Chemicals et al.4 Ces décisions représentent un
changement de cap prononcé d’une tendance de la
jurisprudence canadienne selon laquelle ces causes
se voyaient constamment refuser le statut de recours
collectif (un exemple frappant étant la décision de la
Cour d’appel de l’Ontario dans la cause Chadha v.
Bayer Inc.5). Avant le prononcé de ces deux
décisions, les causes de cette nature n’étaient
certifiées que dans le contexte d’une demande de
consentement en vue de l’approbation d’un
règlement de dossier.
Pour accorder le statut de recours collectif à ces
deux causes, les tribunaux ont dû surmonter la
difficulté historique à laquelle les demandeurs
faisaient face dans ce domaine et ont dû se pencher
sur la délicate question du « transfert » des frais
supplémentaires allégués de la part du fabricant à
l’acheteur direct jusqu’à l’éventuelle chaîne
complexe de distribution pour aboutir aux divers
acheteurs indirects et ultimement au consommateur.
Le préjudice ou les dommages de fait sont un
élément constitutif des dispositions en matière de
responsabilité civile de la Loi sur la concurrence. En
ce sens, la difficulté d’évaluer le préjudice subi par
l’ensemble des demandeurs au recours collectif,
étant donné la question du transfert, s’était
antérieurement révélée un obstacle à la certification
de ces types d’actions en justice. En effet, cet aspect
particulier fait appel, la plupart du temps, à de
nombreux experts faisant valoir des preuves
économiques sur la question du préjudice subi par
l’ensemble du groupe au recours collectif. Les
preuves apportées par les experts portent souvent sur
des tentatives visant à démontrer l’existence d’un
préjudice pour l’ensemble du groupe et également
sur la méthodologie proposée pour évaluer un tel
préjudice. Les tribunaux canadiens ont déjà établi
4
5
Décision non publiée.
(2003), 63 O.R. (3d) 22.
6
que de telles causes ne pouvaient être assimilées à
un traitement de recours collectif sur le fondement
que les preuves des experts ne pouvaient démontrer
le préjudice subi par l’ensemble du groupe et ne
pouvaient fournir une méthodologie efficace pour
attester les dommages causés aux acheteurs directs
et/ou indirects.
Dans les décisions Pro-Sys et Irving Paper, les
tribunaux ont choisi d’éviter complètement le débat
sur les preuves apportées par les experts. En fait, les
deux tribunaux ont fondé leur décision sur le fait que
les demandeurs n’avaient qu’à démontrer que la
méthodologie proposée pour établir l’existence d’un
préjudice pour l’ensemble du groupe était purement
« plausible » ou qu’une telle méthodologie
« pouvait » exister. Les deux tribunaux étaient
fortement réfractaires à apprécier ou à tenir compte
de la preuve à l’étape de la certification. De surcroît,
les deux décisions ont fait valoir que les demandeurs
pourraient devoir faire la preuve de l’existence d’un
préjudice de manière globale après avoir démontré
une certaine responsabilité « éventuelle » fondée
uniquement sur une faute alléguée des défendeurs
sans avoir à prouver l’existence d’un préjudice ou de
dommages individuels.
Réclamations pour indication trompeuse
La dernière année a également été le théâtre de la
première décision judiciaire en dommages-intérêts
pour publicité trompeuse en violation de la Loi sur
la concurrence et confirmée en appel. Dans la cause
Maritime Travel Inc. v. Go Travel Direct.com.6, la
Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse a confirmé
l’attribution de dommages-intérêts pour publicité
trompeuse contraire à l’article 52 de la Loi sur la
concurrence. Dans cette cause, Maritime Travel
s’est plainte de certaines publicités de Go Travel
parues dans les journaux, lesquelles comparaient le
prix de vacances dans le Sud entre deux compagnies.
Elle a fait valoir que Go Travel avait donné
sciemment et de manière téméraire des indications
fausses ou trompeuses importantes au public.
6
(2008), 265 N.S.R. (2d) 369, confirmée 2009 NSCA
42.
Lors du procès, Go Travel a été tenue responsable
relativement à une publicité comparant un prix
unique. La juge de première instance a élaboré un
certain nombre de principes à partir desquels elle a
établi que de telles actions en justice portant sur une
publicité comparative devaient être étudiées. Ces
principes comprenaient le fait d’établir l’impression
générale de la publicité, le fait d’établir si la
publicité était trompeuse de manière importante et le
fait que le tribunal ne doit pas intervenir sauf si la
publicité est « clairement injuste ». Le tribunal a
conclu que l’une des publicités en cause donnait
l’impression générale que les forfaits de vacances du
défendeur étaient moins coûteux en général que ceux
du demandeur même si les renseignements précis
dans la publicité ne portaient que sur le prix d’un
voyage en particulier et que ce voyage n’était offert
que pendant une durée limitée. Après avoir conclu
que la publicité était trompeuse, le tribunal s’est
alors penché sur la délicate question des dommagesintérêts et de leur évaluation. Le tribunal a établi que
les dommages-intérêts ne pouvaient être attribués
que dans le cas d’un préjudice réellement causé par
un comportement inapproprié. Le tribunal a conclu
que la preuve qui lui était présentée établissait que la
publicité trompeuse avait eu des incidences sur
l’ensemble de la saison touristique hivernale même
si la publicité n’a paru que pendant quelques jours.
Le tribunal s’est fondé sur la perte d’un pourcentage
de part de marché pour évaluer les dommagesintérêts en fonction des années précédentes au cours
desquelles aucune publicité trompeuse n’avait eu
lieu.
mention plus en détail mais, en général, les
modifications font augmenter les amendes pour
certaines infractions criminelles et civiles, prévoient
de nouveaux recours dans le cadre des dispositions
civiles portant sur des déclarations trompeuses et
précisent certaines dispositions civiles portant sur le
marketing trompeur.
Publications du Bureau de la concurrence
L’année dernière, le Bureau a publié plusieurs lignes
directrices sur l’application de la loi portant sur le
marketing et la publicité, notamment les suivantes :
•
Offres de remise au consommateur;8
•
Indications « Produit du Canada » et « Fait au
Canada »;9
•
Commercialisation à paliers multiples
systèmes de vente pyramidale.10
Faits nouveaux en matière d’application de
la loi
En 2009, les faits nouveaux en matière d’application
de la loi qui sont dignes de mention comprennent ce
qui suit.
•
8
9
10
Voir notre bulletin de février 2009 « Importantes
modifications proposées aux lois canadiennes sur la
La Cour supérieure de justice de l’Ontario a
imposé une amende record de 15 M$ à la
concurrence et l’investissement étranger par le projet
de
loi
C-10 »,
en
ligne
à:
http://www.fasken.com/fr/bulletin_acm_fevrier2009/.
Modifications du projet de loi C-10
7
et
Ces publications étaient antérieurement diffusées
sous forme de projet à des fins de consultation
publique.
Marketing et publicité
Certaines dispositions de la Loi sur la concurrence
portant sur le marketing et la publicité ont été
modifiées dans le cadre des modifications du projet
de loi C-10. L’un de nos bulletins antérieurs7 en fait
7
(21 septembre 2009),
en
ligne
http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cbbc.nsf/fra/03136.html
(22 décembre 2009),
en
ligne
http://competitionbureau.gc.ca/eic/site/cbbc.nsf/fra/03169.html
(29 avril 2009),
en
ligne
http://competitionbureau.gc.ca/eic/site/cbbc.nsf/fra/03035.html
à:
à:
à:
société DataCom Marketing Inc. pour avoir
ciblé
des
entreprises
américaines
et
canadiennes dans une escroquerie de
télémarketing
relative
aux
annuaires
d’entreprises.
•
•
11
12
par un concurrent dans le cadre d’une publicité
trompeuse.
•
La Cour d’appel fédérale a prononcé un
jugement favorable en faveur du commissaire
dans la cause Commissioner of Competition v.
Premier Career Management Group Corp.11,
dans lequel la cour a invalidé la décision du
Tribunal de la concurrence sur un point clé de
droit. En invalidant la décision du Tribunal, la
cour a statué que le fait de faire des
déclarations à des personnes distinctes, prises
individuellement, n’a pas pour effet de rendre
ces déclarations « non publiques »; les
personnes faisant les déclarations trompeuses
ne peuvent donc pas échapper à la
responsabilité sur un tel fondement.12
Maritime Travel Inc. v. Go Travel Direct.Com
Inc. (décision mentionnée ci-dessus) : cause
d’application privée de la loi dans laquelle un
concurrent s’est vu imposer des dommagesintérêts en vertu de l’article 36 de la Loi sur la
concurrence en raison de déclarations
trompeuses criminelles faites par un autre
concurrent. Cette cause est d’importance
puisqu’elle constitue une des rares causes
récentes dans laquelle les tribunaux se sont
penchés sur l’intégralité d’une revendication
présentée en vertu de l’article 36 (laquelle a été
portée en appel) et qu’un tribunal a été tenu
d’élaborer une analyse visant à évaluer le lien
de causalité et à quantifier les dommages subis
2009, CAF 295.
Voir l’annonce du Bureau de la concurrence, « la
Cour fédérale statue qu’une entreprise de gestion de
carrière a trompé des chercheurs d’emploi
vulnérables » (16 octobre 2009), en ligne à :
http://competitionbureau.gc.ca/eic/site/cbbc.nsf/fra/03144.html.
8
En plus de la cause Maritime Travel, dans deux
causes portées en justice l’année dernière, des
participants de l’industrie du sans fil se sont
prévalus du droit d’action en vertu de
l’article 36 de la Loi sur la concurrence pour
contrer ou tenter de contrer certaines
campagnes publicitaires de leurs concurrents
sur le fondement que les indications de ces
concurrents étaient criminellement fausses ou
trompeuses. Il est possible que ces actions en
justice soulignent une tendance à la hausse au
recours à l’application privée de la loi contre la
publicité de concurrents, et l’évolution de la
jurisprudence dans ce domaine devrait aider les
entreprises à évaluer la viabilité de ce recours
éventuel contre des concurrents.
Abus de position dominante et autres
pratiques examinables
Lignes directrices en matière de position
dominante
En janvier 2009, le Bureau a publié à des fins de
commentaires une ébauche de modifications aux
lignes directrices sur les abus de position
dominante13. Le Bureau propose de modifier les
lignes directrices actuelles à l’égard de plusieurs
aspects importants, notamment en mettant à jour
l’approche du Bureau par rapport à la définition de
marché, à la dominance conjointe, à l’intention
anticoncurrentielle et à la justification commerciale
et en examinant en détail le cadre utilisé par le
Bureau pour évaluer si l’exclusivité, les ventes liées,
les offres groupées et le refus d’accès constituent des
comportements anticoncurrentiels. Les lignes
directrices révisées n’ont pas encore été publiées.
13
« Lignes directrices révisées sur les dispositions d’abus
de
position
dominante »,
en
ligne
à:
http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cbbc.nsf/fra/02942.html.
Modifications à la Loi sur la concurrence
Comme il a été mentionné ci-dessus, la Loi sur la
concurrence a été modifiée en 2009 afin d’y inclure
une nouvelle disposition sur le maintien du prix de
revente minimum. Cette disposition accorde au
Tribunal de la concurrence le pouvoir d’interdire le
maintien du prix de revente qui a eu, a ou aura
vraisemblablement pour effet de nuire à la
concurrence dans un marché. De plus, comme il a
été mentionné ci-dessus, une nouvelle disposition
civile sur la collaboration entre concurrents entrera
également en vigueur le 12 mars 201014. Cette
nouvelle disposition autorisa le Tribunal à interdire à
quiconque de poser tout geste en vertu d’une entente
entre des concurrents qui diminue ou empêche
sensiblement la concurrence dans un marché ou aura
vraisemblablement cet effet. Ces modifications
avaient été abordées précédemment dans les
bulletins de Fasken15.
Nadeau Ferme Avicole Limitée c. Groupe
Westco Inc.
En juin, le Tribunal de la concurrence a rendu sa
décision relativement à la demande privée de la
Ferme Nadeau pour obtenir réparation en vertu de la
disposition de la Loi sur la concurrence traitant du
refus de vendre. Le Tribunal a jugé que Ferme
Nadeau avait établi qu’elle était sensiblement gênée
dans son entreprise du fait qu’elle était incapable de
se procurer du poulet vivant (le produit) de façon
suffisante, où que ce soit sur un marché, aux
conditions de commerce normales, et qu’elle
14
15
La nouvelle disposition civile sera l’article 90.1.
Voir notre bulletin de février 2009 « Importantes
modifications proposées aux lois canadiennes sur la
concurrence et l’investissement étranger par le projet
de
loi
C-10 »
en
ligne
à:
http://www.fasken.com/fr/bulletin_acm_fevrier2009/
et le bulletin de mars 2009 « Entrée en vigueur
d’importants changements à la Loi sur la
concurrence et à la Loi sur Investissement Canada :
les entreprises doivent réagir » en ligne à :
http://www.fasken.com/fr/bulletin_acm_mars2009/ .
9
acceptait et était en mesure de respecter les
conditions de commerce normales imposées par les
fournisseurs du produit. Toutefois, le Tribunal a jugé
que Ferme Nadeau n’a pas rempli les autres
conditions de la disposition sur le refus de vendre, à
savoir qu’elle était incapable de se procurer le
produit de façon suffisante en raison de
l’insuffisance de la concurrence entre les
fournisseurs, que le produit était disponible en
quantité amplement suffisante et que le refus de
vendre a eu et aurait vraisemblablement pour effet
de nuire à la concurrence dans un marché.
Dans sa décision, le Tribunal a confirmé que, par
« sensiblement gêner », on entend gêner « d’une
manière importante et significative » et qui ne
nécessite pas la preuve que le demandeur est
incapable d’exploiter son entreprise; que les
« conditions de commerce normales » sont des
conditions, y compris le prix, qui s’appliquent
généralement au marché au moment du refus de
vendre; et que le produit disponible « en quantité
amplement suffisante » signifie plus que suffisant ou
adéquat et que la disponibilité ne pose pas problème.
Le Tribunal a également réitéré sa conclusion établie
dans B-Filer qu’un « effet nuisible sur la
concurrence » requiert de déterminer si le refus crée,
préserve ou augmente l’emprise sur le marché des
autres participants des marchés visés et que
« nuisible » est une condition moindre que
« sensiblement ».
Quant aux faits, le Tribunal a jugé que l’incapacité
de Nadeau de se procurer un approvisionnement
adéquat découle du régime de gestion des
approvisionnements du poulet vivant plutôt que
d’une insuffisance de concurrence, que le produit
n’était pas disponible en quantité amplement
suffisante (encore une fois en raison de la gestion
des approvisionnements) et que la preuve n’a pas
établi qu’un effet nuisible sur la concurrence était
probable.
Ferme Nadeau a interjeté appel de la décision.
Consentement relativement à Waste
Services
Également en juin, le commissaire de la concurrence
a déposé auprès du Tribunal de la concurrence un
consentement qui conclut une enquête du
commissaire sur certaines pratiques de Waste
Services (CA) Inc. (WSI) et Waste Management
Corporation (WM). Le commissaire a conclu que
WSI et WM, qui détiennaient ensemble une part du
marché supérieure à 80 % de certains marchés de
services commerciaux pour le remorquage et
l’élimination de déchets solides dans des régions de
la Colombie-Britannique et qui s’étaient livrées à
des pratiques semblables en matière de passation des
contrats, occupaient conjointement une position
dominante. Le commissaire a également conclu que
WSI et WM s’étaient livrées à une pratique
d’agissements anticoncurrentiels et que ces
agissements ont fait en sorte que la concurrence sur
les marchés visés a été sensiblement empêchée et
diminuée.
Le consentement interdit à WSI et WM de conclure
des contrats ou de donner effet à toute disposition de
contrat existant pour : une durée initiale supérieure à
deux ans; des périodes de renouvellement
supérieures à un an; toute restriction à la résiliation à
l’expiration de la durée (sauf sur avis); un droit de
premier refus en faveur de WSI ou WM; une
disposition obligeant de divulguer les offres d’une
tierce partie; et toute condition prescrivant de payer
à la résiliation à la fin de la durée du contrat des
dommages-intérêts extrajudiciaires excédant de un à
trois fois le montant mensuel moyen, selon le
moment de la résiliation.
Le consentement est intéressant puisqu’il établit que,
conformément aux commentaires sur l’ébauche des
lignes directrices révisées sur les abus de position
dominante, le commissaire peut juger qu’une forte
part du marché combinée, conjuguée à un
comportement semblable, est suffisante pour établir
une position dominante conjointe par deux ou
plusieurs entités.
Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation 10
Loi sur Investissement Canada
L’année 2009 a été riche en événements pour la Loi
sur Investissement Canada.
Le 12 mars 2009, des modifications à la Loi ont été
adoptées afin, entre autres, d’augmenter le seuil
d’examen pour les acquisitions directes par les
investisseurs membres de l’OMC à 600 M$ CA en
« valeur d’entreprise » de l’entreprise canadienne
devant être acquise, seuil qui devrait passer
éventuellement à 1 G$ CA. Toutefois, le seuil
d’examen actuel demeure en vigueur jusqu’à ce
qu’un nouveau règlement soit adopté pour établir
une méthode d’évaluation de la valeur d’entreprise.
(Le seuil de l’investisseur membre de l’OMC
s’établissait à 312 M$ CA en 2009. Le seuil est
rajusté tous les ans en tenant compte du produit
intérieur brut canadien. Le seuil devrait se situer à
299 M$ CA en 2010.)16
Les modifications ont également introduit un
nouveau pouvoir permettant au Canada de bloquer
toute opération perçue comme susceptible de porter
atteinte à la sécurité nationale du Canada. Pour ce
qui semble avoir été le premier exercice de ce
nouveau pouvoir, en août 2009, George Forrest
International Afrique S.P.R.L. a annoncé avoir reçu
une lettre non sollicitée d’Industrie Canada l’avisant
de l’interdiction de donner suite à son projet
d’acquisition de la société minière d’uranium Forsys
Metals Corp en attendant un avis ultérieur
d’Industrie Canada. L’opération a été abandonnée à
la suite de la réception de cette lettre.
Les investisseurs étrangers devront également porter
une attention toute particulière aux engagements
qu’ils prennent envers Sa Majesté afin d’obtenir les
approbations en vertu de la Loi à la lumière d’une
requête auprès de la Cour fédérale du Canada par le
ministre de l’Industrie en juillet. Dans cette requête,
le Ministre a demandé au tribunal d’ordonner des
mesures appropriées afin de remédier au
manquement présumé de U.S. Steel à se conformer à
certains engagements concernant, notamment, des
16
Voir
Industrie
Canada,
http://www.ic.gc.ca/eic/site/icalic.nsf/fra/h_lk00070.html .
en
ligne
dépenses en immobilisations, la recherche et le
développement, et la production, que U.S. Steel
avait pris en 2007 dans le cadre de son acquisition de
Stelco Inc. Cette action, la première de ce type en
vertu de la Loi, s’est rapidement répandue pour
inclure deux intervenants, soit un syndicat
représentant les employés de Stelco et un acquéreur
intéressé par l’installation de Stelco. U.S. Steel a
depuis présenté une requête en vue de contester la
validité constitutionnelle des articles 39 et 40 de la
Loi (qui, entre autres, prévoit des demandes
ministérielles pour exiger la conformité à la Loi et
aux ordonnances du tribunal lorsque la nonconformité est établie).
Les engagements de U.S. Steel ne sont pas les seuls
engagements qui ont attiré l’attention au cours de
2009. Les employés des mines d’Inco et de
Falconbridge veulent que les engagements,
présumément donnés par les géants miniers CVRD
et Xstrata dans le cadre de leurs acquisitions
canadiennes récentes, soient rendus publics de sorte
que les employés peuvent juger eux-mêmes si ces
engagements sont respectés. Le ministre de
l’Industrie a confirmé qu’il s’était assuré que les
engagements avaient été respectés. Les dispositions
en matière de confidentialité de la Loi, toutefois,
l’empêchent de divulguer exactement la teneur de
ces engagements. En réponse à cette situation, deux
projets de loi ont été déposés à la Chambre des
communes en décembre qui, s’ils sont adoptés,
exigeront que les engagements de CVRD et de
Xstrata de même que les demandes ministérielles
effectuées dans le cadre de ces engagements, soient
rendus publics.17 Simultanément au dépôt de ces
deux projets de loi, on retrouvait un autre projet de
loi proposant une modification à la Loi qui,
exigerait, à l’avenir, que tous les engagements soient
rendus publics.18 Ces trois projets de loi sont des
projets de loi d’initiative parlementaire qui,
17
18
Projet de loi C-489, la Loi concernant l’acquisition
d’Inco Limitée par CVRD Canada Inc., 2e session,
40e Parl., 2009 et le projet de loi C-490, la Loi
concernant l’acquisition de Falconbridge Limitée par
Xstrata PLC, 2e session, 40e Parl., 2009.
Projet de loi C-488, la Loi modifiant la Loi sur
Investissement Canada (publication des engagements
et des mises en demeure), 2e session, 40e Parl., 2009.
habituellement, dans la pratique, ne deviennent pas
loi.
L’acquisition de certains actifs de Nortel Networks
Corp. par la société suédoise Telefonaktiebolaget
LM Ericsson a soulevé la controverse dans le public
sur la question de savoir si l’opération était assujettie
à un examen en vertu des dispositions générales de
la Loi ou en vertu des nouvelles dispositions sur la
sécurité nationale. À la suite d’une demande
d’examen par certains députés du Parlement et d’un
acquéreur éventuel à titre subsidiaire des actifs de
Nortel, des audiences spéciales ont eu lieu au
Comité permanent de l’industrie, des sciences et de
la technologie de la Chambre des communes. En
bout de ligne, le ministre de l’Industrie a confirmé
que l’opération proposée se situait au-dessous du
seuil d’examen de 312 M$ CA et a choisi de ne pas
exercer son pouvoir en matière de sécurité nationale.
INTERNATIONAL
Union européenne
Nouveau traité
Depuis l’entrée en vigueur du « Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne » (le
« nouveau traité ») le 1er décembre 2009, les anciens
articles 81 (pratiques concertées) et 82 (abus de
position dominante) sont maintenant inclus au sein
des articles 101 et 102, respectivement, du nouveau
traité. Les articles 107 à 109 du nouveau traité
régissent quant à eux les aides accordées par les
États.
Révision des règles applicables aux
restrictions verticales
Avant l’expiration en mai 2010 du Règlement (CE)
nº 2790/1999 de la Commission, du 22 décembre
1999, concernant l’application de l'article 81,
paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords
verticaux et de pratiques concertées19, la
Commission a rendu public le 28 juillet 2009 un
projet de règlement modifié et un ensemble de lignes
directrices sur l’application de l’article 101,
paragraphe 320 du nouveau traité aux restrictions
verticales. Ce projet de règlement et ces lignes
directrices devraient être présentés sous leur forme
finale dans les prochains mois, à la suite des
commentaires reçus par la Commission.
Il est proposé que l’actuel seuil de part de marché de
30 % qui a été fixé pour l’exemption s’applique non
seulement au fournisseur mais également à
l’acheteur. Dans le cas où un distributeur doit
investir d’importantes sommes pour investir ou
développer un nouveau marché, les restrictions sur
les ventes passives par d’autres distributeurs dans un
tel territoire ou à une telle clientèle ne seraient
généralement pas visées par l’article 101,
paragraphe 121 du nouveau traité au cours des deux
premières années où ce distributeur vendrait les
biens ou les services contractuels dans ce territoire
ou à cette clientèle. La Commission estime
également que les restrictions concernant les ventes
par Internet dans les réseaux de distribution
19
20
21
Le traité auquel il est fait référence dans le titre de ce
règlement est le Traité établissant la Communauté
économique européenne.
L’article 101, paragraphe 1 interdit tous accords entre
entreprises,
toutes
décisions
d’associations
d’entreprises et toutes pratiques concertées qui sont
susceptibles d’affecter le commerce entre États
membres de l’UE et qui ont pour objet ou pour effet
d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la
concurrence. Alors que l’article 101, paragraphe 3
prévoit une exception à l’interdiction générale
énoncée à l’article 101, paragraphe 1, où tout accord
pertinent ou toute décision ou toute pratique
concertée pertinente (1) contribue à améliorer la
production ou la distribution des produits ou à
promouvoir le progrès technique ou économique, tout
en réservant aux utilisateurs une partie équitable du
profit qui en résulte, et (2) sans imposer aux
entreprises des restrictions qui ne sont pas
indispensables pour atteindre ces objectifs et sans
donner à des entreprises la possibilité, pour une partie
substantielle des produits en cause, d’éliminer la
concurrence.
Voir l’article 101, paragraphe 1, ibid.
devraient généralement être considérées comme des
restrictions injustifiées interdites par les règles de
concurrence de l’UE.
Charge de la preuve en vertu de l’article 81,
paragraphe 3
Le 6 octobre 2009, la Cour européenne de justice
(CEJ)
a
rendu
un
jugement
(affaire
GlaxoSmithKline) relatif à la charge de la preuve
concernant des exemptions individuelles. La Cour a
affirmé qu’un tel examen peut nécessiter de prendre
en compte les caractéristiques et les éventuelles
spécificités du secteur concerné, si celles-ci sont
décisives sur le résultat de l’examen. L’examen de la
demande d’exemption doit être effectué à la lumière
des arguments de fait et des éléments de preuve
appropriés fournis par le demandeur, c’est-à-dire que
la Commission ne peut rejeter la demande
d’exemption sans avoir préalablement examiné ces
éléments.
France
Nouvelle Autorité de la concurrence
La nouvelle Autorité de la concurrence a commencé
ses activités au début de 2009. Elle remplace
l’ancien Conseil de la concurrence et dispose de
pouvoirs élargis. Elle est chargée d’enquêter sur les
auteurs de pratiques anticoncurrentielles et de leur
infliger des sanctions pécuniaires et de procéder au
contrôle des opérations de concentration (une
mission relevant auparavant de la compétence du
Ministre de l’Économie). S’agissant du contrôle des
concentrations, le Ministre conserve le droit
d’autoriser ou d’interdire les opérations en dépit de
la décision rendue par l’Autorité de la concurrence,
mais seulement pour des raisons spécifiques qui ne
sont pas liées au droit de la concurrence.
Réseaux de distribution – Ventes par
Internet
Le 29 octobre 2009, la cour d’appel de Paris a
renvoyé une affaire (Pierre Fabre) concernant la
question des restrictions relatives aux ventes par
Internet à la CEJ pour que celle-ci rende une
décision préjudicielle. La cour a demandé à la CEJ
de déterminer si l’interdiction générale et absolue
imposée aux distributeurs sélectifs de vendre sur
Internet des produits contractuels à des utilisateurs
finaux constitue en réalité une restriction injustifiée,
qui ne peut faire l’objet d’une exemption en vertu du
Règlement mais seulement d’une exemption
individuelle au cas-par-cas aux termes de l’article
101, paragraphe 3. L’issue de ce recours est
susceptible d’avoir une incidence sur le droit
européen de la concurrence alors que la Commission
révise actuellement le Règlement no 2790/1999.
Une autre décision concernant un cartel, celui-ci
regroupant des agences de recrutement dans le
secteur de la construction, s’avère importante car
elle renforce la position selon laquelle le simple fait
de fournir ou d’obtenir les prix de concurrents, à une
réunion au cours de laquelle ces questions sont
discutées, constitue une infraction aux termes du
Chapter 1 de la législation du Royaume-Uni
concernant
l’interdiction
des
ententes
anticoncurrentielles.
Contrôle des concentrations – Position
dominante collective
À la fin de l’année passée, le Bureau britannique de
la concurrence (Office of Fair Trading) a rendu
publiques des lignes directrices révisées en matière
de clémence visant les membres de cartels qui
fournissent des preuves de participation. Les
politiques de clémence ont donné de bons résultats
quant à la détection des cartels et à l’application de
la loi à leur égard.
Dans un jugement daté du 31 juillet 2009 (appel
d’une décision relative au contrôle d’une
concentration rendue par le ministère de l’Économie
– affaire Deloitte), le Conseil d’État a appliqué pour
la première fois la notion de position dominante
collective résultant de la
jurisprudence
communautaire Airtours.
Cartels – Durée excessive d’une enquête
Dans un jugement daté du 10 novembre 2009, la
cour d’appel de Paris a décidé pour la première fois
d’annuler une décision du Conseil de la concurrence
au motif que la durée de l’enquête effectuée par le
Conseil était excessive et portait atteinte aux droits
de la défense des parties défenderesses.
Royaume-Uni
Comme dans le cas de l’Union européenne, les
autorités en matière de concurrence du RoyaumeUni se sont rendues compte, au cours de la dernière
année, de l’incidence du ralentissement économique
sur l’application de la loi en matière de concurrence.
Cartels
La plus importante décision en matière de
concurrence de 2009 est celle qui a été rendue
relativement à un cartel qui truquait les offres dans
le secteur de la construction. L’enquête d’envergure
qui a été effectuée s’est conclue avec l’imposition
d’amendes totalisant 129,2 M£, réparties entre
103 sociétés.
Par ailleurs, le Bureau britannique de la concurrence
fait des consultations au sujet d’une utilisation plus
large des ordonnances d’exclusion en matière de
concurrence (Competition Disqualification Orders)
(ordonnances au moyen desquelles un tribunal
empêche un administrateur d’agir à ce titre pendant
une période d’au plus 15 ans si la société dont il est
administrateur commet une infraction à la loi sur la
concurrence et si le tribunal estime que
l’administrateur est inapte à participer à la gestion de
la société) qui, avec les poursuites au criminel, sont
encore considérées comme les sanctions les plus
efficaces et redoutées qui soient relativement aux
activités de cartel.
Contrôle des opérations de concentration
En décembre 2008, en réponse au ralentissement
économique, le Bureau britannique de la
concurrence a mis à jour sa ligne directrice
concernant
l’utilisation
de
l’argument
de
« l’entreprise en sérieuse difficulté » comme motif
pour autoriser des opérations, et cet argument a été
accepté dans un certain nombre de décisions en
2009.
Abus de position dominante
Les cas d’abus de position dominante ont été moins
fréquents, et de nombreuses personnes sont d’avis
que les chances de découvrir des infractions à la loi
sont trop minces pour que les autorités portent ces
affaires devant les tribunaux.
quelle serait l’approche adoptée dans des
circonstances où cette situation découlerait d’un
changement de la conjoncture du marché.
Afrique du Sud
Pour obtenir de plus amples renseignements sur le
présent bulletin, veuillez communiquer avec les
auteurs.
Sanctions pénales adoptées en vertu des
lois de l’Afrique du Sud
Une récente modification des lois sur la concurrence
de l’Afrique du Sud prévoit des sanctions pénales
contre des administrateurs et certains cadres qui se
livrent à des pratiques interdites par ces lois sur la
concurrence. Auparavant, les sanctions (sous forme
d’amendes imposées par les autorités sud-africaines
en matière de concurrence) ne visaient que les
sociétés qui avaient commis des infractions à ces
lois.
Les dispositions concernant les poursuites intentées
contre des administrateurs et des cadres sont
susceptibles d’être contestées devant le South
African Constitutional Court, puisque ces
dispositions imposent un fardeau de la preuve sur les
administrateurs et les dirigeants plus lourd que celui
qui serait habituellement imposé dans les cas de
poursuites criminelles et pourraient, par conséquent,
être considérées comme une atteinte au droit
constitutionnel d’une personne d’avoir un procès
juste.
La modification qui risque le moins d’être
vulnérable à une contestation constitutionnelle est
celle qui vise la disposition concernant la
réglementation dite de « monopoles complexes »,
c’est-à-dire une situation où au moins les trois quarts
des biens et services dans un marché donné sont
fournis par ou à cinq sociétés ou moins et où ces
sociétés agissent de la même façon, avec ou sans
entente. L’adoption de cette récente modification
donne beaucoup plus de pouvoirs aux autorités en
matière de concurrence pour encourager la
concurrence, mais il n’est pas évident de savoir
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articles présentés ne constituent pas des avis juridiques; aucun lecteur ne devrait agir sur le fondement de ces articles sans avoir consulté auparavant un
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