Praxis

praxis _ pratique
Aktuelle Entscheide – décisions actuelles
Steuerrecht
Droit fiscal
n Gewinnungskosten bei Arbeitslosigkeit
Gestützt auf die Generalklausel für organische
Abzüge gemäss Art. 25 DBG können Gewinnungskosten auch für Einkünfte beansprucht
werden, für die ein Abzug in den Art. 26 ff. DBG
nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Weil es sich
bei den Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung nach Art. 23 lit. A DBG um Ersatzeinkünfte für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit
handelt, wäre es denkbar, diese den Ein­künften
aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gleichzustellen und damit für den Gewinnungskostenabzug für die Unselbstständigerwerbende
geltende Regelung von Art. 26 DBG direkt und
nicht analog wie die Vorinstanz anzuwenden.
Prüfung im Einzelfall, ob die streitigen Auslagen
der Beschwerdeführer als «übrige Berufskosten» zu qualifizieren sind.
Art. 25, Art. 23 lit. a und Art. 26 DBG
(BGer., 12.12.08 {2C_681/2008}, StR 2009, S. 380)
n Frais d’acquisition en cas de chômage
La clause générale de l’art. 25 LIFD concernant
les déductions organiques permet la déduction
des frais d’acquisition pour des revenues pour
lesquels une déduction n’est pas explicitement
mentionnée aux art. 26ss LIFD. Les prestations
de l’assurance-chômage sont des revenus de
substitution pour une activité lucrative, au sens
de l’art. 23 let. a LIFD. On pourrait donc assimiler ces prestations aux revenues de l’activité
lucrative et ainsi, pour les frais d’acquisition,
appliquer la règle de l’art. 26 LIFD pour les salaries directement, et non par analogie, comme
l’ont fait les premiers juges. Le Tribunal fédéral
examine si, dans le cas d’espèce, les frais
contestés encourus par le recourant peuvent
être considérés comme des «autres frais indispensable à l’exercice de la profession».
Art. 25, art. 23 let. a et art. 26 LIFD
(TF, 12.12.2008 {2C_681/2008}, RF 2009, p. 381)
n Festsetzung der einer juristischen
Person auferlegten Busse wegen Steuer­
hinterziehung
Wenn eine Aktiengesellschaft auf ihrem Betriebskonto betriebsfremden Aufwand verbucht,
verringert sie unberechtigterweise ihre Steuerbelastung. Art. 181 DBG setzt voraus, dass ein
Organ vorsätzlich oder fahrlässig handelt. Der
Begriff der Fahrlässigkeit in Art. 175 DBG ist
identisch mit demjenigen in Art. 12 StGB. Die
der juristischen Person auferlegte Busse wegen
Steuerhinterziehung wird bemessen nach der
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Höhe des Verschuldens der Organe und entsprechend der wirtschaftlichen Situation der juristischen Person, zu deren Gunsten die Hinterziehung stattgefunden hat.
Art. 58, Art. 175 und Art. 181 DBG
(BGer., 4.02.09 {2C_664/2008}, BGE 135 II 86)
n Fixation de l’amende infligée à la personne
morale pour soustraction fiscale
En comptabilisant dans le compte d’exploitation
des charges étrangères à son activité, une société anonyme diminue indûment sa charge fiscale. L’art. 181 LIFD suppose qu’un orange ait
commis une faute intentionnelle ou par négligence. La notion de négligence de l’art. 175
LIFD est identique à celle de l’art 12 CP.
L’amende infligée à personne morale pour soustraction fiscale est fixée en fonction du degré de
faute des organes et en fonction de la situation
économique de la personne morale au profit de
laquelle la soustraction a eu lieu.
Art. 58, art. 175 et art. 181 LIFD
(TF, 4.02.09 {2C_664/2008}, ATF 135 II 86)
n Abzüge: Parteibeiträge; Beschwerde­
legitimation
Eine Partei, welche nicht im Grossen Rat vertreten
ist, wird durch eine Norm berührt, welche den
steuerlichen Abzug von Beiträgen an die im Gros­
sen Rat vertretenen Parteien erlaubt. Sie besitzt
ein schutzwürdiges Interesse, dass die Verfassungsmässigkeit dieser Norm überprüft wird. Vorliegend fiel dieses schutzwürdige Interesse dahin,
weil sich die Partei nicht mehr an Wahlen beteiligt
und damit auch nicht in direkter Konkurrenz mit
den etablierten Parteien steht. Summarische
Überprüfung der Harmonisierungswidrigkeit der
Norm im Rahmen der Kostenverlegung: Politischen Parteien fehlt der gemeinnützige Charakter,
weil ihre Tätigkeit bezweckt, die Interessen ihrer
Mitglieder zu verfolgen; die politischen Parteien
nehmen keine öffentlichen Zwecke wahr, auch
wenn ihre Existenz anerkanntermassen im Inte­
resse einer funktionierenden Demokratie liegt.
Art. 9 und Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG
(BGer., 2.04.09 {2C_77/2007}, StR 2009, S. 487)
n Déductions: Contributions aux partis;
légitimation pour recourir
Un parti qui n’est pas représenté au Grand
Conseil, est concerné par une norme qui permet la déduction au niveau fiscal des contributions versées aux partis représentés au Grand
Conseil. Il détient un intérêt digne de protection
à ce que cette norme soit examinée du point de
vue de sa conformité à la constitution. Dans le
cas d’espèce, cet intérêt digne de protection a
disparu, car le parti ne participe plus aux élections et qu’il ne se tient plus en concurrence
directe avec les partis établis. Examen sommaire de la non-conformité de la norme par rapport
à la LHID dans le cadre de la répartition des
frais de justice: dans le cas de partis politiques,
le critère d’utilité publique n’est pas rempli, car
leur activité vise à représenter les intérêts de
leurs membres; les partis politiques ne poursuivent pas des buts d’intérêt public, même s’il est
reconnu que leur existence est utile à une démocratie qui fonctionne.
Art. 9 et art. 23 al. 1 let. f LHID
(TF, 2.04.09 {2C_77/2007}, RF 2009, p. 487)
n Zürcher Puffmutter muss auf BordellUmsatz Mehrwertsteuer entrichten
Die Betreiberin eines Bordells in Zürich muss
auf den Umsätzen aus ihrem Etablissement
Mehrwertsteuer zahlen. Das Bundesgericht hat
ein weiteres Mal bestätigt, dass auch sittenwidrige oder sogar illegale Geschäfte steuerpflichtig
sind.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung hatte im
Jahr 2002 von der Bordellbetreiberin 95 000
Franken Mehrwertsteuer für Umsätze aus ihrem
Etablissement nachgefordert. Vor Bundesgericht hatte die Frau erfolglos argumentiert, dass
der Dirnenlohn als sittlich missbilligtes Geschäft
gar nicht Gegenstand der Mehrwertsteuer bilden könne. Das Gericht erinnert daran, dass im
schweizerischen Steuerrecht der Grundsatz der
Wertneutralität gilt. Damit würden selbst Umsätze aus sittenwidrigen oder illegalen Tätigkeiten wie etwa Drogenhandel von der Mehrwertsteuer erfasst. Die Besteuerung von Erotik-Salons
im Speziellen habe es bereits 2007 für zulässig
erklärt. Korrekterweise seien zudem die von den
Sexarbeiterinnen erzielten Umsätze der BordellBetreiberin selber zugerechnet worden. Gegen
eine selbstständige Tätigkeit der Damen spreche
etwa der Umstand, dass in dem Betrieb auch
Sex-Partys stattgefunden hätten, bei denen die
Chefin selber die Tarife festgelegt habe.
Art. 5 lit. a und b, Art. 7 Abs. 1 und Art. 21
MWSTG; Art. 4 lit. a und b, Art. 6 Abs. 1 und
Art. 17 MWSTV
(BGer., 18.02.09 {2C_430/2008}, Jusletter 30.03.09)
n La TVA est aussi perçue sur la prostitution
La prostitution n’échappe pas à la taxe sur la
valeur ajoutée. Le Tribunal fédéral a débouté la
propriétaire d’un bordel de la région zurichoise,
qui refusait de payer la TVA sur son chiffre d’affaires.
Cette contribuable avait contesté une facture de
TVA de 95 000 francs, qui lui avait été envoyée
TREX Der Treuhandexperte 4/2009
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par l’Administration fédérale des contributions.
Elle avait soutenu que le salaire tiré de la prostitution ne saurait être soumis à la taxe sur la
valeur ajoutée, dès lors qu’il provient d’une activité considérée comme immorale. En dernière
instance, le Tribunal fédéral relève que le droit
fiscal est dominé par le principe de «neutralité»
de l’impôt. Cela implique que les activités illégales, telles que le trafic de drogue, sont soumises à la TVA tout comme le chiffre d’affaires
provenant d’activités contraires aux bonnes
mœurs. Mon Repos rappelle qu’il avait déjà,
dans un arrêt rendu en 2007, admis que les
salons de massages sont assujettis à cet impôt.
Art. 5 let. a et b, Art. 7 al. 1 et art. 21 LTVA;
art. 4 let. a et b, art. 6 al. 1 et art. 17 OTVA
(TF, 18.02.09 {2C_430/2008}, Jusletter 30.03.09)
n Familienbesteuerung trotz Wohnsitzes des
Ehegatten im Ausland
Die Steuerverwaltung ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die Kantons- und
Gemeindesteuern befugt, obschon im Fall der
Gutheissung ihres Antrags die Steuerforderung
reduziert wird. Die Vorinstanz hätte jedoch auf
den Rekurs nicht eintreten dürfen, weil die Rekursgutheissung zu einer wesentlich höheren
Steuerforderung führt und die Steuerpflichtige
kein konkretes, steuerrechtliches Interesse an
ihrer Höherverlangung nachzuweisen vermag.
Ist die Ehe tatsächlich ungetrennt gelebt worden, so ist zwar nur das Einkommen (bzw. das
Vermögen) der in B. wohnhaften Pflichtigen zu
besteuern, doch sind praxisgemäss die Einkünfte des im Ausland wohnhaften Ehegattens zu
Satzbestimmung zu berücksichtigen und ist als
Ausgleich der Ehegattentarif anzuwenden. Gilt
die Ehe hingegen als getrennt, bleibt bei der
Festlegung des Steuersatzes das Einkommen
des Ehegatten zur Satzbestimmung ausser Acht
und gelangt der Alleinstehendentarif zur Anwendung. Nach ständiger Praxis liegt selbst im
Fall, wo die Eheleute über getrennte Wohnsitze
verfügen und keine Gemeinschaftlichkeit der
Mittelverwendung besteht, so lange keine tatsächliche Trennung vor, als die Ehegatten an
der ehelichen Gemeinschaft festhalten, auch
wenn sich dies «bloss» im Rahmen eines sporadischen Gemeinschaftslebens wie an den
Wochenenden oder in den Ferien äussert.
Art. 201 Abs. 2 StG BE; Art. 145 Abs. 2 i.V.m.
Art. 141 Abs. 1 DBG
(VerwGer. BE, 30.01.09, StE 2009 B 13.1 Nr. 16)
n Abzüge: Schuldzinsen; Darlehen von
Kindern; Steuerumgehung
Das Aufnehmen eines Darlehens durch die Eltern bei ihren Kindern ist weder sachwidrig
TREX L’expert fiduciaire 4/2009
noch absonderlich. Ungewöhnlich ist jedoch
das Ausrichten von Schenkungen durch die Eltern an ihre Kinder, wenn die Eltern im gleichen
Umfang und zum gleichen Zeitpunkt bei den
Kindern wiederum verzinsliche Darlehen aufnehmen.
Art. 45 Abs. 1 lit. a und Art. 62 StG SG; Art. 314
Abs. 3 OR
des Versicherungsfalls «Alter». Sie würde auch
ausgerichtet, wenn das schädigende Ereignis
nicht eingetreten wäre. Sie ist deshalb nach
dem klaren Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 BVV 2
nicht anrechenbar.
Art. 24 BVV 2
(BGer., 19.12.08 {9C_517/2008}, BGE 135 V 29, Mitteilungen
über die berufliche Vorsorge Nr. 111, 6.04.09)
(BGer., 2.03.09 {2C_354/2008}, StR 2009, S. 484)
n Déductions: Intérêts passifs; prêt d’un
enfant; évasion fiscale
Le fait pour des parents de demander un prêt à
leurs enfants n’a rien d’inadéquat ni de bizarre.
Toutefois, il est inhabituel que des parents accordent des dons à leurs enfants, et qu’ils prennent auprès d’eux en même temps, pour un
montant égal, un crédit portant intérêt.
Art. 45 al. 1 let. a et 62 LT SG; art. 314 al. 3 CO
n Surindemnisation
Le calcul de surindemnisation au sens de cette
disposition ne peut inclure la rente de vieillesse
AVS (changement de la jurisprudence résultant
des arrêts B 14/01 du 4 septembre 2001 et B
91/06 du 29 juin 2007).
Art. 24 OPP 2
(TF, 19.12.08 {9C_517/2008}, ATF 135 V 29)
(TF, 2.03.09 {2C_354/2008}, RF 2009, p. 484)
OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
n Kosten der Sanierung einer Gartenanlage
Kosten für umfangreiche Sanierungsmassnahmen an einer vor Kurzem neu erstellten
Gartenanlage bilden nicht abziehbare Gestehungskosten. Es handelt sich nicht um Unterhaltskosten, weil mit den Kosten der erstmaligen Erstellung vor weniger als zwei Jahren
weder im wirtschaftlichen noch im technischen Sinn ein Mehrwert entstanden ist, der
mit den Sanierungskosten erhalten bzw. wiederhergestellt wurde.
Art. 32 Abs. 2 und Art. 34 lit. d DBG; Art. 9 StHG;
§ 39 Abs. 3 und § 41 Abs. 4 lit. e StG SO
n Auslegung eines Erbvertrages nach dem
Vertrauensprinzip; Richterliche Ergänzung
des lückenhaften Erbvertrages
Da im vorliegenden Fall kein übereinstimmender Parteiwille ermittelt werden kann, ist die
Frage, ob der Erbvertrag eine Lücke aufweist,
durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip
zu beantworten. Bezüglich der Ergänzung des
lückenhaften Vertrages ist der Richter auch bei
Erbverträgen befugt, konstruktiv und modifizierend einzugreifen, wenn dies notwendig und
sinnvoll erscheint, da die Auslegung form­
bedürftiger Verträge nach den gleichen Grundsätzen erfolgt wie diejenige formfreier Verträge.
Dabei ist der hypothetische Wille der Vertrags­
parteien massgebend.
Art. 18 Abs. 1 OR
(BGer., 11.08.08, StE 2009 B 25.6 Nr. 57)
SOZIALVERSICHERUNGSRECHT
ASSURANCES SOCIALES
n Überentschädigung
Die AHV-Altersrente ist nicht in die Überversicherungsberechnung nach dieser Verordnungsbestimmung mit einzubeziehen (Änderung der
Rechtsprechung gemäss den Urteilen B 14/01
vom 4. September 2001 und B 91/06 vom 29.
Juni 2007).
Die Verordnung legt nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 BVV 2 das
Prinzip der sachlichen und ereignisbezogenen
Kongruenz fest: Was nicht aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet wird, kann
nicht in die Überentschädigungsberechnung
einbezogen werden. Die Rente der Unfallversicherung und die Invalidenrente der beruflichen
Vorsorge werden aufgrund der unfallbedingten
Invalidität ausbezahlt. Die Altersrente der AHV
wird demgegenüber nicht aufgrund desjenigen
schädigenden Ereignisses ausgerichtet, das zu
diesen Renten geführt hat, sondern aufgrund
(BGer., 30.08.08 {5A_122/2008}, Pra. 2009, Nr. 42)
n Mietzinserhöhung: Formular
Unterscheidet sich das für die Ankündigung einer Mietzinserhöhung verwendete Formular von
einem genehmigten nur in der Firma und dem
Kennzeichen des unterzeichnenden Unternehmens, sind die gesetzlichen Anforderungen erfüllt.
Art. 269d Abs. 1 OR
(BGer., 10.02.09 {4A_497/2008}, SJZ 2009, S. 275; BGE
135 III 220)
n Formule pour l’avis de majoration de loyer
Lorsque la formule pour l’avis de majoration de
loyer ne se distingue de la formule officielle que
par la signature et la marque de l’entreprise signataire, les exigences légales sont respectées.
Art. 269d al. 1 CO
(TF, 10.02.09 {4A_497/2008}, SJZ 2009, p. 275; ATF
135 III 220)
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praxis _ pratique
n Freier Blick ins Zimmer
Wohnungsmieter können laut Bundesgericht
keine Mietzinsreduktion verlangen, wenn die
Bewohner des benachbarten Neubaus ihnen in
ein Zimmer schauen können.
Das Nachbarhaus einer Mietliegenschaft in
Pully VD war durch einen Neubau ersetzt
worden. Das neue, einen Stock höhere Gebäude weist im Gegensatz zu seinem Vorgänger an der dem Miethaus zugewandten Seite
Balkone und Fens­ter auf. Von dort kann ein
Zimmer der von einem Ehepaar gemieteten
Wohnung eingesehen werden. Die Waadtländer Justiz gewährte dem Paar für diese leichte Beeinträchtigung ihrer Privatsphäre eine
Reduktion des Mietzinzes um zwei Prozent.
Das Bundesgericht hat der Vermieterin nun
Recht gegeben und festgestellt, dass durch
den Neubau kein Mangel entstanden ist, der
eine Minderung der Miete rechtfertigen könnte. Laut dem Urteil ist es absolut alltäglich,
dass vom Nachbarhaus Zimmer des gegenüberliegenden Gebäudes eingesehen werden
können. Unzählige Mieter würden in dieser
Situation leben, ohne ihre Wohnung deshalb
als mangelhaft zu empfinden. Den Betroffenen raten die Richter, Vorhänge zu montieren.
Art. 274a Abs. 1 lit. b, Art. 274e und Art. 274f
Abs. 1 OR
(BGer., 1.04.09 {4A_43/2009}, Jusletter 11.05.09)
n Pas de réduction de loyer pour perte
d’intimité
Un locataire n’a pas droit à une réduction de
loyer lorsqu’un nouvel immeuble voisin donne
à ses occupants une vue directe sur son balcon
ou son logement. Le Tribunal fédéral a rejeté
une demande de baisse de loyer.
Trop exposée à la vue de nouveaux voisins, qui
avaient emménagé dans un immeuble construit
à quelques mètres de ses fenêtres, une locataire vaudoise avait obtenu une très légère réduction de loyer de 2%. Le Tribunal des baux
du canton de Vaud avait admis qu’il y avait une
«certaine perte d’intimité» en raison de la
proximité du nouveau bâtiment. Cela constituait, à son avis, «une petite entrave à l’usage
de la chose louée». Saisi d’un recours, le Tribunal fédéral n’est pas d’accord. A son avis,
«on ne peut pas dire que l’usage d’un appartement soit entravé du seul fait que l’on voit
des fenêtres et des balcons dans un bâtiment
voisin». «Les locataires peuvent efficacement
protéger leur intimité en utilisant des volets ou
des stores et des rideaux», souligne Mon Repos, pour qui la réduction de loyer accordée
par la justice vaudoise n’est pas conforme au
droit de bail.
Art. 274a al. 1 let. b, art. 274e et art. 274f al. 1 CO
(TF, 1.04.09 {4A_43/2009}, Jusletter 11.05.09)
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n Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses
Zur Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ist das Vorhandensein der vier wesentlichen Merkmale des Arbeitsverhältnisses zu
überprüfen: Arbeit gegen Entgelt, in einem Dauerschuldverhältnis, in einer fremden Arbeitsorganisation und einem Unterordnungsverhältnis.
Damit ein arbeitsvertragsähnliches Verhältnis
gegeben ist, muss die Abhängigkeit derart gross
sein, dass die Schutznormen des Arbeitsvertrags angewendet werden können.
Art. 319 Abs. 1 OR
(BGer., 9.02.09 {4A_553/2008}, Schweizer Arbeitgeber
Juni 2009, S. 28)
n Kündigungsschutz für Schwangere
Künftige Mütter müssen ihren Arbeitgeber im
Fall einer Entlassung nicht sofort über ihre
Schwangerschaft informieren, um vom gesetzlichen Kündigungsschutz profitieren zu können.
Das Bundesgericht hat einer Waadtländerin
Recht gegeben.
Die Frau war im Januar 2006 auf das Ende des
Folgemonats entlassen worden. Unterstützt von
der Gewerkschaft Unia, teilte sie ihrem früheren
Arbeitgeber Ende März mit, dass sie die Kündigung anfechte, da sie im Zeitpunkt der Entlassung schwanger gewesen sei und damit gesetzlichen Kündigungsschutz geniesse. Im
folgenden Juni forderte die Betroffene das ihr
bis zum Ende der zulässigen Kündigungsfrist
zustehende Salär von rund 20 000 Franken. Die
Waadtländer Justiz verwehrt ihr jegliche Nachzahlung, da ihre Anzeige der Schwangerschaft
verspätet und rechtsmissbräuchlich erfolgt sei.
Das Bundesgericht hat ihr nun Recht gegeben
und die Sache zur Festlegung des geschuldeten
Restlohnes ans Kantonsgericht zurückgeschickt. Laut den Richtern ist eine Pflicht zur
sofortigen oder auch nur raschen Meldung der
Schwangerschaft bei der Entlassung im Schweizer Recht nicht vorgesehen. Im konkreten Fall
liege auch kein Rechtsmissbrauch vor. Laut
dem Urteil ist selbst unabhängig von den Umständen eines Einzelfalls kaum vorstellbar, wie
eine nicht sofortige Meldung der Schwangerschaft rechtsmissbräuchlich sein könnte.
Art. 336c OR; Art. 2 ZGB
ser son ex-patron qu’elle attendait un enfant et
qu’elle réclamait son salaire jusqu’à fin juin. Le
syndicat Unia, qui la défendait, avait contesté
la validité du congé, rappelant que la loi interdit
le licenciement des femmes enceintes. Il avait
exigé le paiement de près de 20 000 francs,
dont quatre mois de salaire. Le Tribunal des
prud’hommes de l’Est vaudois, puis le Tribunal
cantonal vaudois, avaient débouté la jeune
mère. Ils avaient reproché à la sommelière
d’avoir annoncé trop tardivement sa grossesse
et d’avoir ainsi commis un abus de droit. Un
grief, que le Tribunal fédéral juge déplacé. Il
rappelle que rien n’oblige une employée à informer son patron qu’elle est enceinte. Le droit
français et le droit allemand prévoient un devoir
d’aviser, mais pas la législation suisse.
Art. 336c CO; art. 2 CC
(TF, 12.03.09 {4A_552/2008}, Jusletter 11.05.09)
n Entlassung eines Arbeitnehmers, der sich
in einem schwerwiegenden und anhaltenden
Konflikt mit der Direktion befindet
Eine Kündigung ist nicht schon allein deswegen
missbräuchlich, weil sich der Arbeitnehmer in
einem schwerwiegenden und anhaltenden Konflikt mit dem vom Arbeitgeber gewählten Präsidenten befindet. Der Arbeitgeber missbraucht
sein Kündigungsrecht nicht, wenn er den Arbeitnehmer entlässt, weil dieser die vom zu­
ständigen Organ festgelegte Strategie oder Organisation kritisiert. Die Entlassung einer Person
betrifft nicht deren Geheimsphäre; eine Mitteilung über den Austausch verantwortlicher Personen im Bereich soziokultureller Betätigung
auf lokaler Ebene entsprach im vorliegenden
Fall einem berechtigten Interesse des Arbeit­
gebers und der Öffentlichkeit. Dies gilt auch
deshalb, weil der Arbeitgeber auf diese Weise
seinen Standpunkt vertreten konnte, nachdem
der Arbeitnehmer selbst eine Polemik entfacht
hatte. Unter solchen Voraussetzungen schuldet
der Arbeitgeber keine finanzielle Wiedergutmachung und ist auch nicht verpflichtet, eine Richtigstellung zu publizieren.
Art. 336, Art. 41, Art. 49 und Art. 328 OR;
Art. 28 ZGB
(BGer., 6.10.08 {4A_325/2008}, ARV 2009, S. 38)
(BGer., 12.03.09 {4A_552/2008}, Jusletter 11.05.09)
n Protection des femmes enceintes contre
les licenciements
Les futures mères n’ont aucune obligation d’informer leur patron qu’elles sont enceintes, après
avoir reçu leur congé, pour bénéficier de la protection contre les licenciements. Le Tribunal
fédéral désavoue la justice vaudoise.
Le Tribunal fédéral accepte le recours d’une
sommelière licenciée pour fin février 2006. La
jeune femme avait attendu fin mars avant d’avi-
n Licenciement d’un travailleur se trouvant
dans un conflit grave et persistant avec la
direction
Un licenciement n’est pas abusif pour le seul motif que le travailleur se trouve dans un conflit grave et persistant avec le président élu de son employeur. Ce dernier n’abuse pas de son droit de
résiliation s’il licencie le travailleur au motif qu’il
critique la stratégie ou l’organisation imposées par
l’organe compétent. Le licenciement d’une personne ne ressortit pas à sa sphère secrète, et
TREX Der Treuhandexperte 4/2009
praxis _ pratique
communiquer au sujet des mutations intervenues
en matière d’animation socioculturelle, sur le plan
local, en particulier quant aux personnes responsables dans ce domaine, répondait en l’espèce à
un intérêt légitime de l’employeur et du public.
Légitimement aussi, cette partie pouvait faire
connaître son point de vue après que le travailleur
avait lui-même amorcé une polémique. Dans ces
conditions, l’employeur n’est tenu à aucune réparation pécuniaire et il ne doit pas non plus faire publier une rectification.
Art. 336, art. 41, art. 49 et art. 328 CO; art. 28 CC
(TF, 6.10.08 {4A_325/2008}, DTA 2009, p. 38)
n Festlegung des Anwaltshonorars
Es widerspricht Bundesrecht nicht, bei der Festlegung des Honorarbetrags dem durch den Anwalt erzielten Ergebnis Rechnung zu tragen.
Art. 394 Abs. 3 OR
(BGer., 9.02.09 {4A_561/2008}, BGE 135 III 259)
n Fixation des honoraires dus à l’avocat
Il n’est pas contraire au droit fédéral de tenir
compte du résultat obtenu pas l’avocat pour
fixer le montant de ses honoraires.
Art. 394 al. 3 CO
(TF, 9.02.09 {4A_561/2008}, BGE 135 III 259)
n Einfache Gesellschaft; Übertragung der
Mitgliedschaft; Grundsatz der Akkreszenz
Sind alle Gesellschafter damit einverstanden, kann
die Mitgliedschaft einer einfachen Gesellschaft
durch Abtretung an einen Dritten über­tragen werden. Bilden die Gesellschafter eine Stockwerkeigentümergemeinschaft, darf die Mitgliedschaft der
einfachen Gesellschaft unabhängig vom ding­
lichen Recht am Miteigentumsanteil übertragen
TREX L’expert fiduciaire 4/2009
werden. Mit Einverständnis der verbleibenden Gesellschafter kann der ausscheidende Gesellschafter diesen seine Mitgliedschaft übertragen. Wird
die einfache Gesellschaft fortgeführt, wachsen die
Rechte des ausscheidenden Gesellschafters denjenigen der verbleibenden an.
Art. 542 OR
(BGer., 10.07.08 {4A_30/2008}, BGE 134 III 597)
n Société simple; transfert de la qualité
d’associé; principe de l’accroissement
Lorsque tous les associés y consentent, la qualité d’associé d’une société simple peut être
transférée à un tiers par contrat de cession. Si
les associés forment une communauté de propriétaires d’étages, il est permis d’aliéner la qualité de membre de la société simple indé­
pendamment du droit réel sur une part de
copropriété. Avec l’accord des associés restants, un associé démissionnaire peut transférer
à ceux-ci sa qualité d’associé. Si la société simple est maintenue, les droits du démissionnaire
font croître ceux des associés restants.
Art. 542 CO
(TF, 10.07.08 {4A_30/2008}, ATF 134 III 597)
n Verpflichtung zur Eintragung in das
Handelsregister bei «anderem nach kauf­
männischer Art geführtem Gewerbe»
Zur Eintragung ins Handelsregister ist nach
Art. 934 Abs. 1 aOR verpflichtet, wer ein Handels-, ein Fabrikations- oder ein anderes nach
kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt
(gleichlautend: Art. 52 Abs. 1 aHRegV). Als Gewerbe ist eine selbstständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit zu betrachten (Art. 52 Abs. 3 aHRegV). Nach
Art. 53 lit. c aHRegV gehören zu den andern,
nach kaufmännischer Art geführten Gewerben
diejenigen, die nicht Handelsgewerbe (nach lit.
a) oder Fabrikationsgewerbe (nach lit. b) sind,
jedoch nach Art und Umfang des Unternehmens
einen kaufmännischen Betrieb und eine ge­ord­
nete Buchführung erfordern. Wenn ihre jähr­liche
Roheinnahme die Summe von 100 000 CHF
nicht erreicht, sind sie von der Eintragungs­pflicht
befreit (Art. 54 aHRegV). Die erwähnten Merkmale (kaufmännische Betriebsführung, ge­
ordnete Buchführung, Minimalroheinnahmen)
müssen kumulativ erfüllt sein, was nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist. Am 1.
Januar 2008 ist die revidierte Fassung der Handelsregisterverordnung in Kraft getreten. Nachdem sich hinsichtlich der Eintragungs­pflicht gemäss Art. 934 OR keine Änderungen ergeben
haben, hat die bisherige Rechtsprechung auch
für die revidierten Bestimmungen ihre Geltung
(insbesondere Art. 36 der neuen HRegV).
Im vorliegenden Verfahren war unbestritten,
dass der Beschwerdeführer mit seinem Gemüsebaubetrieb ein «anderes» Gewerbe mit einem
100 000 CHF übersteigenden jährlichen Umsatz
(Roheinnahme) führt und die Voraussetzungen
seiner Eintragungspflicht insoweit bestehen. Der
Streit dreht sich einzig um die Frage, ob es sich
dabei um ein nach kaufmännischer Art geführtes und damit auch unter diesem Gesichtspunkt
eintragungspflichtiges Gewerbe im Sinne von
Art. 934 OR handelt. Gemäss älterer Rechtsprechung waren Betriebe der bodenabhängig produzierenden Urproduktion von der Pflicht zur
Eintragung ausgenommen, insbesondere auch
Gemüsebaubetriebe. In späteren Entscheiden
wurde festgehalten, dass eine Eintragungspflicht
dann bestehe, wenn mit dem Landwirtschaftsbetrieb ein Grosshandel der gewonnenen Produkte bestehe (z.B. Tiermast) oder wenn der
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praxis _ pratique
Betrieb lediglich ein Nebenge­werbe eines eintragungspflichtigen Hauptgewer­bes darstelle.
Das Bundesgericht hat entschieden, dass der
betreffende Gemüsebaubetrieb, unabhängig davon, ob ein Grosshandel vorliege, schon aufgrund seiner Betriebsgrösse mit 15 Angestellten
und der grossen Menge an produziertem Gemüse einer Eintragungspflicht im Handelsregister
unterliege.
Kommentar
1.Mit dieser Praxisänderung rückt das Bundesgericht weiter ab von seiner bisherigen Rechtsprechung, wonach die Landwirtschaft à priori von
einer Eintragungspflicht befreit ist, sondern stellt
allein auf die Betriebsgrösse ab. Solange unter
Landwirtschaft ein vorwiegend auf Selbstversorgung ausgerichteter Familienbetrieb verstanden
wurde, war die bisherige Beurteilung vertretbar.
Heute jedoch, da viele Landwirtschaftsbetriebe
sich bezüglich der Anzahl Mitarbeiter, dem Einsatz von technischen Mitteln, der Beanspruchung von Krediten und dem grös­seren Kreis
von Lieferanten und Kunden nicht mehr von anderen Handwerksbetrieben unterscheiden, ist
eine Sonderstellung nicht mehr gerechtfertigt.
Selbstredend können Betriebe von dieser Grösse
nicht ohne eine geordnete Buchhaltung auskommen und unterliegen daher zu Recht – unabhängig von ihrem Tätigkeitsfeld – einer Eintragungspflicht. Diese ähnliche Anpassung der
Rechtsprechung hat das Bundesgericht bereits
bei den freien Berufen (Ärzte, Rechtsanwälte,
Architekten, Ingenieure) vorgenommen (BGE
130 III 707 E. 4.2/4.3). Die erwähnten Merkmale (kaufmännische Betriebsführung, geordnete
Buchführung, Minimalroheinnahmen) müssen
kumulativ erfüllt sein, was nach den Umständen
des Einzelfalles zu beurteilen ist.
2.Da die grundlegende Bestimmung von Art. 934
OR nur in redaktioneller Hinsicht revidiert wurde, gilt die bisherige Rechtsprechung dazu
auch für die revidierte Fassung der Handelsregisterverordnung (ab 1. Januar 2008).
3.Mit der neuen Handelsregisterverordnung wurde
auch die Bestimmung aufgehoben, wonach gewisse bisher ausdrücklich aufgeführte Gewerbe
wie Treuhandunternehmen oder Inkassofirmen
in jedem Fall eintragungspflichtig sind. Daher gilt
auch für diese Be­triebe generell die Limite von
100 000 Franken. Allerdings bestehen nach wie
vor Spezial­bestim­­mungen, welche in einzelnen
Fällen auch bei Roheinnahmen unter 100 000
Franken eine Eintragungspflicht vorschreiben.
So verlangt die Revisionsaufsichtsverordnung in
Art. 8 Abs. 1, dass natürliche Personen nur dann
selbstständig Revisionsdienstleistungen erbringen dürfen, wenn sie als Einzelunternehmen im
Handelsregister eingetragen sind.
4.Eine andere Frage ist die Höhe der geltenden
Eintragungsschwelle von mindestens 100 000
242
Rechtsanwalt, TBO Treuhand AG, Zürich)
nies. Le litige portait uniquement sur la question
de savoir s’il s’agit d’une industrie exercée en la
forme commerciale et, partant, assujettie également de ce point de vue à l’inscription obligatoire
au sens de l’art. 934 CO. Conformément à une
jurisprudence plus ancienne, les exploitations de
production naturelle dépendante du sol étaient
libérées de l’inscription obligatoire, en particulier
aussi les exploitations maraîchères. Dans des arrêts ultérieurs, il a été relevé qu’il se présente une
obligation de procéder à une inscription lorsqu’il
existe avec l’exploitation agricole un commerce
de gros des produits générés (par exemple, l’engraissement d’animaux) ou lorsque l’exploitation
ne représente qu’un accessoire d’une industrie
principale soumise à l’inscription. Le Tribunal fédéral a statué que l’exploitation maraîchère
concernée – indépendamment de la question de
savoir s’il se présente un com­merce de gros – est
assujettie à l’obligation de s’inscrire au registre du
commerce ne serait-ce qu’en raison de sa taille,
avec 15 employés, et de la grande quantité de
légumes produits.
n Inscription obligatoire au registre du
commerce pour une «autre industrie»
exercée en la forme commerciale
Selon l’art. 934 al. 1er aCO, celui qui fait le com­
merce, exploite une fabrique ou exerce en la forme
commerciale quelque autre industrie est tenu d’inscrire sa raison de commerce au registre du commerce (même teneur: art. 52 al. 1er aORC). Est réputée entreprise toute activité économique
indépendante exercée en vue d’un revenu régulier
(art. 52 al. 3 aORC). Rentrent, d’après l’art. 53
let. c aORC, dans les autres entreprises exploitées
en la forme commerciale celles qui ne sont pas des
entreprises commerciales (selon let. a) ou industrielles (selon let. b), mais doivent cependant être
exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur
importance. Elles ne sont pas tenues à l’inscription
lorsqu’elles n’atteignent pas une recette brute annuelle de 100 000 francs (art. 54 aORC). Les caractéristiques mentionnées (exploitation commerciale,
comptabilité régulière, recette brute minimale) doivent être réalisées cumulativement, ce qui doit être
apprécié en tenant compte des circonstances du
cas d’espèce. La version révisée de l’ordonnance
sur le registre du commerce est entrée en vigueur
le 1er janvier 2008. Vu qu’aucune modification n’est
intervenue en ce qui concerne l’inscription obligatoire selon l’art. 934 CO, la jurisprudence actuelle
s’applique dès lors aussi aux dispositions révisées
(notamment l’art. 36 nORC).
Dans la présente procédure, il était incontesté
qu’avec son exploitation maraîchère le recourant
exerçait une «autre» industrie avec un chiffre
d’affaires annuel excédant 100 000 francs (recette brute) et que dans cette mesure les conditions pour son inscription obligatoire étaient réu-
Commentaire
1.Avec cette modification de la pratique, le Tribunal fédéral continue à s’écarter de sa jurisprudence, selon laquelle l’agriculture est a priori exemptée d’une inscription obligatoire, et ne
se fonde que sur la taille de l’exploitation. Tant
que l’on entendait par agriculture une industrie
familiale axée principalement sur le propre approvisionnement, la jurisprudence applicable
était défendable. Cependant, à l’heure actuelle,
alors que de nombreuses exploitations agricoles
ne se distinguent plus d’autres entreprises artisanales pour ce qui est de l’effectif des collaborateurs, de l’emploi de moyens techniques,
de la sollicitation de crédits et de l’élargissement
du cercle des fournisseurs et de la clientèle, un
statut spécial n’est plus justifié. Il va de soi que
des entreprises de cette taille ne peuvent se
passer d’une comptabilité régulière et sont donc
soumises à juste titre – nonobstant leur sphère
d’activité – à l’obligation de procéder à une
inscription. Le Tri­bunal fédéral a déjà mis en
œuvre cette adaptation similaire de la jurisprudence dans le domaine des professions libérales (médecins, avocats, architectes, ingénieurs)
(ATF 130 III 707 consid. 4.2/4.3). Les caractéristiques citées (exploitation commerciale,
comptabilité régulière, recettes brutes minimales) doivent être réalisées cumulativement, ce
qui doit être apprécié en considération des circonstances du cas d’espèce.
2.Vu que la disposition fondamentale de l’art.
934 CO n’a subi qu’une révision de nature
rédactionnelle, la jurisprudence actuelle s’applique également à la version révisée de l’ordonnance sur le registre du commerce (dès
le 1er janvier 2008).
Franken Roheinnahmen. Dieser Betrag ist an­
gesichts des eingetretenen Kaufkraftverlustes
eindeutig zu tief und muss verdoppelt werden. TREUHAND|SUISSE setzt sich für eine
Er­höhung der Schwellenwerte ein, wobei ein
zu hoher Schwellenwert angesichts der
Schutzfunktion des Handelsregisters nicht im
Allgemeininteresse liegt.
5.Die Eintragung ins Handelsregister dient zum
Schutz des Publikums und der Gläubiger
(Publizitätsfunktion). Sie hat eine Kontrollfunk­
tion, indem die einzutragenden Sachverhalte
auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden.
Zudem werden verschiedene Rechts­folgen
an die Eintragung angeknüpft (Verschaffung
des Firmenrechtes und des Firmenschutzes
sowie die Konkurs- und Wechselbetreibungsfähigkeit und die Unterwerfung unter die
Buchführungspflicht).
Art. 934 Abs. 1 aOR; Art. 934 Abs. 1 rev.OR;
Art. 36 rev.HRegV
(BGer., 13.03.09 {4A-584/2008}, Martin Byland, lic. iur.
TREX Der Treuhandexperte 4/2009
praxis _ pratique
3.Avec la nouvelle ordonnance sur le registre du
commerce, l’obligation expresse d’inscription au
RC de certaines entreprises individuelles, comme les fiduciaires et les entreprises d’encaissement, a été levée. Pour ce type d’entreprises le
seuil de 100 000 francs est également applicable. Toutefois, comme auparavant, il peut y avoir
une législation spéciale imposant une inscription
même en cas de chiffre d’affaires inférieur à
100 000 francs Tel est ainsi le cas des réviseurs
personnes physiques pratiquant la révision au
sens de la LSR qui doivent être inscrits au RC
même si leur chiffre d’affaires n’atteint pas
100 000 francs (art. 8 OSrev.).
4.Une autre question est celle du montant applicable en tant que seuil pour l’inscription, à savoir
une recette brute de 100 000 francs au moins.
Compte tenu de la perte de pouvoir d’achat
intervenue, cette somme est net­tement trop
basse et doit être doublée. FIDUCIAIRE|SUISSE
s’engage en faveur d’une augmentation des valeurs seuils, une valeur seuil trop élevée n’étant
pas dans l’intérêt de la collectivité, vu la fonction
protectrice du registre du commerce.
5.L’inscription au registre du commerce sert à la
protection du public et des créanciers (fonction
de publicité). Elle remplit une fonction de contrôle, en vérifiant la légalité des états de fait à inscrire. En outre, diverses conséquences juridiques
sont rattachées à l’inscription (le droit à l’usage
d’une raison de commerce et la protection qu’elle confère ainsi que la capacité d’être poursuivi
par voie de faillite et pour effets de change, ainsi
que l’assujettissement à l’obligation de tenir une
comptabilité en la forme commerciale).
Art. 934 al. 1 aCO; art. 934 al. 1 révCO; art. 36
révORC
(TF, 13.03.09 {4A-584/2008}, Martin Byland, lic. en droit,
viseur, a été condamné pour inobservation des
prescriptions légales sur la comptabilité (art.
325 CP) et pour infraction à la LPP (art. 76 al.
5 LPP, violation grave de ses obligations légales
en tant que titulaire ou membre d’un organe de
contrôle) et a fait l’objet d’une inscription au casier judiciaire, ne jouit manifestement pas d’une
réputation irréprochable et ne peut pas être inscrit au registre des prestataires en matière de
révision.
Art. 4 al. 1 LSR et art. 4 OSRev
(TAF, 16.07.08 {B-2440/2008}, ATAF 2008, p. 692)
n Vordiplom für Buchhalter
Da die Gleichwertigkeit zwischen der Buchhalter-Vorprüfung und dem Fachausweis als Fachmann im Finanz- und Rechnungswesen bejaht
worden ist, gilt es festzustellen, dass der Beschwerdeführer über eine Ausbildung im Sinne
von Art. 4 Abs. 2 RAG verfügt. Somit ist die RAB
nunmehr dazu ermächtigt, ab Eintritt des vorliegenden Entscheids in Rechtskraft in Betracht
zu ziehen, dass die Inhaber eines Nachweises
der bestandenen Buchhalter-Vorprüfungen den
Anforderungen der Ausbildung, welche durch
die Gesetzgebung über die Revisionsaufsicht
vorgesehen ist, genügen.
Art. 4 Abs. 2 RAG
(BVGer., 16.06.09 {B-1554/2009}, TREUHAND|SUISSE
Schweizerischer Treuhänderverband)
➜ www.treuhandsuisse.ch
Mitglieder von TREUHAND|SUISSE können
das gesamte Urteil (nur in Originalsprache
Französisch) im «Members only»-Bereich
unter «News» ein­sehen.
avocat, TBO Treuhand AG, Zurich)
n Revisionsaufsicht; Zulassung als Revi­
sionsexperte; Unbescholtener Leumund
Wer wegen ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher (Art. 325 StGB) und Vergehens
gegen das BVG (Art. 76 Abs. 5 BVG, grober Verstoss gegen die gesetzlichen Pflichten als Inhaber
oder Mitglied einer Kontrollstelle) weniger als zwei
Jahre vor Einreichung des Gesuchs um Zulassung
als Revisionsexperte verurteilt und im Strafregister
eingetragen wurde, verfügt offensichtlich über keinen unbescholtenen Leumund und kann nicht in
das Register der zugelassenen Revisionsdienstleister/innen eingetragen werden.
Art. 4 Abs. 1 RAG und Art. 4 RAV
(BVGer., 16.07.08 {B-2440/2008}, BVGE 2008, S. 692)
n Surveillance de la révision; agrément
d’expert-réviseur; réputation irréprochable
Celui qui, moins de deux ans avant le dépôt de
sa demande d’agrément en tant qu’expert-ré­
TREX L’expert fiduciaire 4/2009
n Diplôme préliminaire de comptable
Dès lors que l’équivalence entre l’examen préliminaire de comptable et le brevet de spécialiste
en finance et comptabilité a été admise, il sied
de constater que le recourant dispose d’une formation au sens de l’art. 4 al. 2 LSR. Partant,
l’ASR est désormais habilitée, dès l’entrée en
force du présent arrêt, à considérer les titulaires
d’une attestation de réussite aux examens préliminaires de comptable comme satisfaisant aux
exigences de formation prévue par la législation
sur la surveillance de la révi­sion.
Art. 4 al. 2 LSR
(TAF, 16.06.09 {B-1554/2009}, FIDUCIAIRE|SUISSE
Union Suisse des Fiduciaires)
➜ www.treuhandsuisse.ch
Les membres de FIDUCIAIRE|SUISSE
peuvent consulter l’arrêt complet, en langue française, dans le domaine «Members only» sous «News».
n Gesuch um Zulassung als Revisions­
experte; Anforderung an die Ausbildung;
Rolle des Bundesamtes für Berufsbildung
und Technologie (BBT) im Rahmen des
Zulassungsverfahrens
1. Allgemeine Grundsätze des Zulassungsverfahrens.
2. In der abschliessenden Liste der Ausbildungsgänge gemäss Art. 4 Abs. 2 Bst. c
RAG sind Universitätsabschlüsse in Politikwissenschaft nicht enthalten, unabhängig
davon, ob diese in der Schweiz oder im Ausland ausgestellt wurden.
3. Titel einer Höheren Wirtschafts- und Verwaltungsschule (HWV) sind nicht mehr in der
abschliessenden Liste der Ausbildungsgänge gemäss Art. 4 Abs. 2 RAG aufgeführt.
Daher sind die an die Ausbildung gestellten
Anforderungen grundsätzlich nicht erfüllt.
4. Zuständigkeit des Bundesrates für die Zulassung weiterer gleichwertiger Ausbildungsgänge gemäss Art. 4 Abs. 3 RAG.
5. Ob auch im vorliegenden Fall eine Umwandlung eines HWV-Titels in einen Fachhochschultitel möglich ist, muss erstinstanzlich
vom BBT und nicht von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde entschieden werden.
6. Personen, welche nicht über eine Ausbildung
gemäss Art. 4 Abs. 2 RAG verfügen, können
nicht in den Genuss der Härtefall­regelung
gemäss Art. 43 Abs. 6 RAG kommen.
Art. 4 Abs. 2 RAG
(BVGer., 24.09.08 {B-3393/2008}, BVGE 2008, S. 701)
n Demande d’agrément d’expert-réviseur;
exigences en matière de formation; rôle de
l’Office fédéral de la formation profession­
nelle et de la technologie (OFFT) dans la
procédure d’examen de la demande d’agré­
ment
1. Principes généraux de la procédure d’agrément d’expert-réviseur.
2. La liste exhaustive des voies de formation
figurant à l’art. 4 al. 2 let. C LSR ne comprend pas de diplôme universitaire de sciences politiques, qu’un tel diplôme ait été délivré en Suisse ou à l’étranger.
3. Les diplômes d’écoles supérieures de cadres
pour l’économie et l’administration (ESCEA)
ne figurent plus dans la liste exhaustive des
formations prévues à l’art. 4 al. 2 LSR. Par
conséquent, ils ne remplissent pas les critères appliqués pour la formation exigée.
4. Compétence du Conseil fédéral pour reconnaître d’autres formations équivalentes en
vertu de l’art. 4 al. 3 LSR.
5. La compétence de décider si, en l’espèce, il
est possible de convertir un diplôme ESCEA
en un titre d’une haute école spécialisée
(HES) appartient en première instance à
243
praxis _ pratique
l’OFFT, et non à l’Autorité fédérale de surveillance des réviseurs.
6. Les personnes ne disposant pas d’une des
formations prévues à l’art. 4 al. 2 LSR ne
peuvent pas bénéficier de la clause de ri­
gueur d’art. 43 al. 6 LSR.
Art. 4 al. 2 LSR
(TAF, 24.09.08 {B-3393/2008}, ATAF 2008, p. 701)
ZIVILRECHT
DROIT CIVIL
n Scheidung auf gemeinsames Begehren;
Zeitpunkt des Widerrufs der Zustimmung zur
Scheidungskonvention
Die Ehegatten können bereits vor der richterlichen Anhörung auf die Scheidungskonvention
zurückkommen. Ein Ehegatte kann auch nach
dem in der Konvention vereinbarten Verkauf der
ehelichen Liegenschaft seine vorher erteilte Zustimmung zur Scheidungskonvention widerrufen und die Durchführung der güterrechtlichen
Auseinandersetzung verlangen. Die Vorinstanz,
welche die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt erklärt, nur weil ein Ehegatte einen
Bestandteil des ehelichen Vermögens veräus­
sert hat, verletzt Bundesrecht.
Art. 111 ZGB
(BGer., 25.11.08 {5A_372/2008}, BGE 135 III 193)
n Divorce sur requête commune; moment
de la révocation du consentement à la
convention sur les effets du divorce
Les époux peuvent revenir sur leur convention
relative aux effets du divorce déjà avant l’audi­
tion par le juge. Même après la vente de l’im­
meuble conjugal, prévue dans la convention
relative aux effets du divorce, un époux peut
révoquer son consentement à la convention et
exiger l’exécution de la liquidation du régime
matrimonial. Le juge qui déclare liquidé le régime matrimonial des parties uniquement parce qu’un des époux a aliéné un élément du
patrimoine conjugal viole le droit fédéral.
Art. 111 CC
(TF, 25.11.08 {5A_372/2008}, ATF 135 III 193)
lig wäre. Art. 123 Abs. 2 ZGB muss restriktiv
angewendet werden, um zu verhindern, dass
das Prinzip der hälftigen Teilung auch aus anderen Gründen als den wirtschaftlichen Verhältnissen nach der Scheidung oder der güterrechtlichen Auseinandersetzung verweigern,
wenn dadurch gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs verstossen wird. Dieser Umstand
darf jedoch nur mit grosser Zurückhaltung zur
Anwendung kommen. Im vorliegenden Fall besteht das Einkommen der Ehegattin beim Rentenantritt – abgesehen von der AHV-Rente – im
Wesentlichen aus der BVG-Rente, während der
Beklagte in sehr guten finanziellen Verhältnissen lebt. Unter diesen Umständen würde die
hälftige Teilung des von der Ehegattin angesparten Vorsorgevermögens das Missverhältnis
der finanziellen Situation der beiden Parteien
noch vergrössern und zu einem offensichtlich
unbilligen Ergebnis führen. Folglich ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und
die Teilung zu verweigern.
Art. 123 Abs. 2 ZGB
(BGer., 14.11.08 {5A_28/2008}, BGE 135 III 153)
n Exclusion du partage des prestations de
sortie de la prévoyance professionnelle
Refus du partage des prestations de sortie pour
des motifs tenant à la situation économique des
époux après le divorce.
Art. 123 al. 2 CC
(TF, 14.11.08 {5A_28/2008}, ATF 135 III 153)
n Ersatzanschaffung; Wertbestimmung
Wird ein Vermögensgegenstand nach Auf­
lösung des Güterstandes veräussert, ist grundsätzlich sein Wert im Zeitpunkt der Veräusserung für die güterrechtliche Auseinandersetzung
massgebend, und nicht die allfällige Ersatzanschaffung. Das Ertragswertprinzip gilt weder
für einzelne landwirtschaftliche Grundstücke
noch für ein landwirtschaftliches Gewerbe,
das vor der güterrechtlichen Auseinandersetzung teilweise verkauft worden ist und nicht
erhalten bleibt.
Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 198 Ziff. 4 und Art.
211 f. ZGB
(BGer., 28.01.09 {5A_605/2008}, BGE 135 III 241)
n Ausschluss der Teilung der Austritts­
leistungen aus beruflicher Vorsorge
Verweigerung der Teilung der Austrittsleistungen aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse
der Ehegatten nach der Scheidung. Die Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge sind
grundsätzlich hälftig zwischen den Ehegatten
zu teilen. Ausnahmsweise kann das Gericht die
Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn
sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbil-
244
n Biens acquis en remploi; estimation
Lorsqu’un bien est vendu après la dissolution du régime matrimonial, c’est en principe
sa valeur au moment de la vente et non celle du bien éventuellement acquis en remploi
qui est détermininante pour la liquidation du
régime matrimonial. Le principe de la valeur
de rendement ne vaut ni pour des immeubles agricoles pris individuellement ni pour
une entreprise agricole qui a été partiellement vendue avant la liquidation du régime
matrimonial et dont l’exploitation n’est pas
poursuivie.
Art. 197 al. 2 ch. 5, art. 198 ch. 4 et art. 211 s CC
(TF, 28.01.09 {5A_605/2008}, ATF 135 III 241)
n Rechtlose Ex-Pflegeeltern
Pflegeeltern haben keinen Anspruch darauf,
das betreute Kind nach seiner Rückkehr zu den
leiblichen Eltern zu besuchen oder über dessen
weitere Entwicklung informiert zu werden. Laut
Bundesgericht darf solches nur angeordnet
werden, wenn es das Kindswohl verlangt.
Der Fall betrifft ein heute achteinhalb Jahre
altes Mädchen aus dem Kanton Bern, das als
zehn Monate altes Kleinkind bei einer Pflege­
familie untergebracht worden war. Dort blieb
es rund sieben Jahre. Seit 2008 lebt es wieder
bei seiner leiblichen Mutter. Die Vormundschaftskommission Thun verpflichtete die
Mutter letztes Jahr, die früheren Pflegeeltern
vierteljährlich per Brief über die Entwicklung
des Mädchens zu informieren und ein aktuelles Foto beizulegen. Später sollte über ein Besuchsrecht entschieden werden. Die Anordnungen wurden vom Berner Obergericht
bestätigt. Das Bundesgericht hat die Beschwerde der Mutter nun gutgeheissen. Laut
den Richtern in Lausanne haben grundsätzlich nur die leiblichen Eltern ein Recht auf Information. Anderen Personen könne ein Auskunfts- oder Besuchsrecht nur eingeräumt
werden, wenn dies für das Wohl des Kindes
notwendig sei. Im konkreten Fall sei lediglich
festgestellt worden, dass das Wohl des Mädchens durch die Massnahmen nicht gefährdet
werde. Ob sein Wohlergehen ein Informationsoder Besuchsrecht der früheren Pflege­eltern
erfordere, sei indessen unbeantwortet geblieben. Die Sache geht nun für einen neuen Entscheid zurück ans Obergericht.
Art. 274a Abs. 1, Art. 275a und Art. 307 Abs. 3
ZGB
(BGer., 25.05.09 {5A_100/2009}, Jusletter 15.06.09)
n Précarité du droit de visite des parents
nourriciers
Le Tribunal fédéral rappelle que le droit aux relations personnelles, ainsi que le droit d’avoir
des informations et des renseignements, n’est
reconnu en priorité qu’aux parents, notamment
aux pères qui perdent l’autorité parentale après
un divorce.
Le lien entre des parents nourriciers et un enfant dont ils ont la garde reste très précaire.
La loi ne leur garantit ni droit de visite, ni droit
d’information lorsque l’enfant cesse de leur
être confié. Si des circonstances particulières
le justifient, un droit de visite est accordé aux
grands-parents, voire aux parents nourriciers,
mais à la condition que ces contacts réponTREX Der Treuhandexperte 4/2009
praxis _ pratique
dent au bien de l’enfant. Pour l’avoir oublié,
les autorités de tutelle de la ville de Thoune
essuient un désaveu. Elle avaient accordé à
des parents nourriciers, qui s’étaient occupés
pendant sept ans d’une petite fille, le droit
d’avoir des informations et des renseignements et n’avaient pas écarté, dans un proche
avenir, la perspective d’un éventuel droit de
visite en leur faveur. La Cour suprême du canton de Berne avait confirmé cette décision,
jugeant que le maintien de ces liens ne pouvait pas «mettre en danger le bien de l’enfant», qui vit chez sa mère. Pour Mon Repos,
la Cour cantonale n’a pas fait le bon raisonnement. Elle aurait plutôt dû se demander si le
maintien de ces liens répond au bien de l’enfant. Une question qu’elle devra trancher prochainement, puisque le dossier lui est renvoyé
pour nouvelle décision.
Art. 274a al. 1, art. 275a et art. 307 al. 3 CC
(TF, 25.05.09 {5A_100/2009}, Jusletter 15.06.09)
STRAFRECHT
DROIT PENAL
n Unklarer Grenzverlauf: Ausweisloser
Autolenker vor Bundesgericht
Die Bündner Justiz muss neu über einen Autolenker urteilen, der ohne Fahrausweis versehentlich 35 Meter auf Schweizer Boden zurückgelegt hat. Das Bundesgericht lässt ihn zwar
nicht ganz ungeschoren davonkommen, verlangt aber eine Strafminderung.
Der St. Galler hatte seinen Schweizer Führerausweis im Juni 2006 für drei Monate abgeben müssen. In dieser Zeit reiste er mit seinem Wagen von Italien her in die Schweiz ein,
offenbar in der Meinung, dass der Fahrausweisentzug im Ausland nicht gelte. Um in der
Schweizer Heimat nicht illegal unterwegs zu
sein, hielt er beim Zollgebäude in Castasegna
GR an, um seiner Gattin das Steuer zu überlassen. Was er nicht wusste: Die offizielle
Schweizer Grenze verläuft schon 35 Meter vor
der Kontrollstelle. Die Bündner Justiz verurteilte ihn für seine kurze Fahrt auf Schweizer
Boden wegen Führens eines Motorfahrzeuges
trotz Ausweisentzug zu 2000 Franken Busse.
Das Bundesgericht hat dem Mann nun in
zweifacher Hinsicht Recht gegeben und den
Fall zur Neufestlegung der Strafe an die Bündner Justiz zurückgeschickt. Laut den Richtern
kann ihm aufgrund der kurzen gefahrenen
Strecke nur ein leichtes anstatt ein mittelschweres Verschulden angelastet werden. Zudem muss die Strafe nach milderem neuem
Recht ausgefällt werden, weil dabei eine bloss
bedingte Geldstrafe verbunden mit einer tieferen Busse droht. Gemäss dem Urteil steht
allerdings fest, dass er nicht bloss fahrlässig
TREX L’expert fiduciaire 4/2009
gehandelt, sondern in Kauf genommen hat,
auf Schweizer Territorium zu fahren. Es sei
ihm bewusst gewesen, den genauen Grenzverlauf nicht zu kennen. Aus Gleichgültigkeit
habe er es indessen unterlassen, die Frage
rechtzeitig abzuklären.
Art. 42 Abs. 2, Art. 12 Abs. 2 und Art. 52 StGB;
Art. 95 Ziff. 2 und Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
(BGer., 20.05.09 {6B_25/2009}, Jusletter 15.06.09)
n Sanction édulcorée après avoir roulé
trente mètres sans permis
Un automobiliste qui avait roulé sur une trentaine de mètres sans permis échappe à une
amende de 2000 francs. Le Tribunal fédéral
annule la sanction et contraint la justice grisonne à plus de clémence.
Frappé d’un retrait de permis de trois mois, le
conducteur revenait d’un séjour en Italie. Peu
avant la douane, à Castasegna GR, il avait passé le volant à sa femme. Il ignorait toutefois qu’il
avait déjà dépassé de plus de trente mètres la
ligne de frontière officielle entre la Suisse et l’Italie. La justice grisonne avait jugé qu’une telle
infraction méritait 2000 francs d’amende. En
dernière instance, le Tribunal fédéral juge la
sanction trop salée pour une faute qui reste «légère». Il renvoie l’affaire à la justice cantonale,
qui devra statuer à nouveau et prononcer une
peine plus clémente.
Art. 42 al. 2, art. 12 al. 2 et art. 52 CP; art. 95
ch. 2 et art. 100 ch. 1 al. 2 LCR
(TF, 20.05.09 {6B_25/2009}, Jusletter 15.06.09)
Verfassungsrecht
Droit constitutionnel
n Rechtliches Gehör
Gibt die obere Aufsichtsbehörde dem Gläubiger
keine Gelegenheit, sich zum Verfahren und zum
Entscheid über die Aufhebung einer Nachpfändung zu äussern, wird der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 115 Abs. 3 SchKG
(BGer., 9.02.09 {5A_780/2008}, SJZ 2009, S. 224)
n Droit d’être entendu
Le droit d’être entendu est violé lorsque l’autorité de surveillance supérieure n’offre pas au
créancier la possibilité de se déterminer sur la
levée d’une saisie complémentaire.
Art. 29 al. 2 Cst.; art. 115 al. 3 LP
(TF, 9.02.09 {5A_780/2008}, SJZ 2009, p. 224)
n Familienzulagen für Selbstständig­
erwerbende
Familienzulagen für Selbstständigerwerbende
dürfen nicht mit Arbeitgeberbeiträgen quer­
finanziert werden. Das Bundesgericht erachtet
die Luzerner Regelung zum Lastenausgleich
unter den Familienausgleichskassen als bundesrechtswidrig.
Der Kanton Luzern hatte im September 2008
das Gesetz über die Familienzulagen erlassen.
Luzern folgte damit wie alle anderen Kantone
seiner Pflicht, die Ausführung des Anfang Jahr
in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die
Familienzulagen zu regeln. Das Luzerner Ausführungsgesetz sieht unter anderem vor, dass
der innerkantonale Finanzausgleich zwischen
den verschiedenen Familienausgleichskassen
durch Beiträge der Arbeitgeber und der
Selbstständigerwerbenden zu finanzieren sei.
Mehrere Ausgleichskassen und Berufsverbände gelangten dagegen ans Bundesgericht.
Dieses ist nun zum Schluss gekommen, dass
der Lastenausgleich als solcher nicht zu beanstanden ist. Bundesrechtswidrig sei es dagegen, wenn über diesen Lastenausgleich die
von den Arbeitgebern entrichteten Beiträge
zur Querfinanzierung von Familienzulagen für
Selbstständigerwerbende verwendet würden.
Die Kantone seien zwar frei, auch Selbstständigerwerbenden Familienzulagen zu gewähren. Bundesrechtlich vorgesehen sei dies aber
nicht. Beim Anspruch von Selbstständigen auf
Familienzulagen handle es sich deshalb um
rein kantonales Sozialversicherungsrecht, das
ausserhalb der Familienzulagenordnung zu
regeln sei. Weiter wurde die Regelung für den
Fall beanstandet, dass die Ausgleichskassen
die für den Lastenausgleich entscheidenden
Zahlen nicht rechtzeitig an die kantonale Aufsichtskommission melden. Bei einer Verspätung werden für die Berechnung des Lastenausgleichs die Vorjahreszahlen zugrunde
gelegt, erhöht um einen Zuschlag von 50 Prozent. Dieser Zuschlag ist laut Bundesgericht
unverhältnismässig und aufzuheben. Er stelle
keine Entschädigung für die zusätzlichen Umtriebe dar, sondern eine eigentliche Busse.
Andere Kantone würden im Übrigen überhaupt keine speziellen Massnahmen zur Sicherstellung der rechtzeitigen Mitteilung vorsehen.
Art. 191 und Art. 5 Abs. 2 BV; § 18 FamZG LU
(BGer., 1.04.09 {8C_366/2008}, Jusletter 27.04.09)
n Allocations familiales des indépendants
Les allocations familiales des indépendants ne
peuvent pas faire l’objet d’un financement croisé avec les montants versés par les employeurs.
Le Tribunal fédéral considère cette manière de
procéder contraire au droit fédéral.
Art. 191 et art. 5 al. 2 Cst.; § 18 LAFam LU
(TF, 1.04.09 {8C_366/2008}, Jusletter 27.04.09)
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