l`efficacité économique des sanctions de l`inexécution du contrat

Transcription

UNIVERSITE MONTPELLIER I
CENTRE DU DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE
Master II Droit privé économique
L'EFFICACITÉ ÉCONOMIQUE DES SANCTIONS DE
L'INEXÉCUTION DU CONTRAT
ÉTUDE COMPARATIVE DE DROIT ANGLAIS ET DE DROIT FRANÇAIS
Par Mlle Meryl BIER
Mémoire réalisé sous la direction de M. Daniel MAINGUY
Professeur à la Faculté de droit de Montpellier
Année universitaire 2013-2014
Analyse économique des sanctions de l'inexécution du contrat
Étude comparative de droit anglais et de droit français
REMERCIEMENTS
Mes plus vifs et sincères remerciements vont à :
Monsieur Daniel Mainguy, Professeur à la Faculté de droit de Montpellier et
Directeur du Master II Droit privé économique, pour m'avoir permis de suivre ce
parcours exceptionnel et riche d'enseignements. M’accordant sa confiance pour
connaître de ce sujet et acceptant de diriger mes recherches, j’espère rendre une étude à
la hauteur de ses attentes.
Monsieur Malo Depincé, Maître de conférences à la Faculté de droit de
Montpellier, pour l'ensemble des enseignements dispensés dans le cadre de l'année
universitaire 2013-2014.
Également Monsieur Rémy Cabrillac, Professeur à la Faculté de droit de
Montpellier, qui par ses enseignements a contribué à m’ouvrir au droit comparé.
L'ensemble des membres de l'équipe pédagogique du Master II Droit privé
économique, pour leur soutien et leur aide à l'occasion des ateliers mis en place dans le
cadre de la formation.
Mes relecteurs, en particulier ceux dont le droit n’est pas la matière.
1
« Le droit, c'est l'autonomie de l'être humain »
C. BEUDANT, Le droit individuel et l’État,
3e éd., Paris, A. Rousseau, 1920
2
LISTE DES ABRÉVIATIONS
AC
Appeal Cases
aff.
affaire
All ER
All England Law Reports
Bull. civ.
Bulletin des arrêts des Chambres civiles de la Cour de cassation
Ch.
Law Reports, Chancery Division
Civ.
Arrêt d'une Chambre civile de la Cour de cassation
Co.
Company
coll.
Collection
Com.
Arrêt d'une Chambre commerciale de la Cour de cassation
D.
Recueil Dalloz ( Dalloz )
D
Dyer's King's Bench Reports
E&B
Ellis & Blackburn's Queen's Bench Reports
éd.
Édition
ER
English Law Reports
Exch.
Exchequer Reports
GAJC
Grands arrêts de la jurisprudence civile
Gaz. Pal.
Gazette du Palais
HL
House of Lords Cases
KB
King's Bench
Ltd.
Limited
obs.
observations
QB
Queen's Bench
3
RDC
Revue des contrats ( Lextenso )
RLDC
Revue Lamy droit civil ( Lamy )
RTD Civ.
Revue trimestrielle de droit civil ( Dalloz )
v.
versus
WLR
Weakly Law Reports
4
SOMMAIRE
INTRODUCTION
PREMIÈRE
PARTIE
p.6
-
L'OCTROI
DE
DOMMAGES-INTÉRÊTS
COMPENSATOIRES
p.18
TITRE I - La définition du dommage juridiquement réparable
p.19
Chapitre 1 - L'évaluation du dommage de la victime de l'inexécution
p.19
Chapitre 2 - La fonction a priori compensatoire des dommages-intérêts
p.28
TITRE II - L'efficacité économique de l'exécution forcée par équivalent
p. 36
Chapitre 1 - L'efficacité économique de la sanction conditionnée par le devoir
de minimisation du dommage
p.36
Chapitre 2 - Les conséquences du devoir de minimisation du dommage dans le
cadre de l'octroi de dommages-intérêts compensatoires
p.44
TITRE III - Les difficultés rencontrées dans la mesure du dommage
juridiquement réparable
p.51
Chapitre 1 - La méthode d'évaluation du dommage de la victime de
l'inexécution
p.51
Chapitre 2 - Les difficultés dans l'évaluation des coûts et bénéfices liés à
l'exécution ou inexécution
p.59
5
DEUXIÈME PARTIE - LA RÉSOLUTION EFFICACE OU L'EXÉCUTION
FORCÉE EN NATURE
p.66
TITRE I - La résolution judiciaire du contrat
Chapitre 1 - La résolution judiciaire pour violation efficace du contrat
p.67
p.67
Chapitre 2 - La résolution anticipée, un mécanisme alternatif nécessairement
efficace
p.80
TITRE II - L'exécution forcée en nature
Chapitre 1 - L'efficacité économique de l'exécution forcée en nature
p.93
p.93
relativisée
p.109
CONCLUSION GÉNÉRALE
p.124
6
INTRODUCTION
1. -
Considérant que du fait de la mondialisation, « le droit est, lui aussi,
soumis à la recherche du meilleur rendement dans un marché concurrentiel » et
« largement pris en compte dans les choix des investisseurs internationaux »1, il
apparaît fondamental que la politique juridique ne soit pas qu'une affaire de valeurs
mais également de logique, tant juridique qu'économique. Le caractère adéquat d'une
sanction dépendant des conséquences de son application et des incitations qu'elle créée,
les sanctions de l'inexécution du contrat ne devraient alors pas avoir une unique finalité
punitive mais également et a priori, viser une allocation optimale des ressources leur
conférant une certaine efficacité économique.
2. -
Selon la théorie initiée par Ugo Mattei 2, les droits qui concilient le mieux
les valeurs d'efficacité économique et de justice sont ceux qui servent de modèle pour
l'élaboration et l'évolution des autres droits. Ainsi, il serait un marché international des
droits, ouvert à la concurrence3, sur lequel les droits les plus efficaces seraient choisis
par préférence aux autres. Les droits délaissés, pour être concurrentiels sur ce marché,
convergeraient alors vers les droits préférés.
1
2
3
G. CANIVET, L'efficience des systèmes juridiques, Colloques et conférences juridiques et judiciaires
franco-tchèques, année 1999/2000, publication de l'Ambassade de France en République tchèque, p.
50.
U. MATTEI, Comparative Law and Economics, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 1998.
Y.-M. LAITHIER, Le droit comparé et l'efficacité économique, in L'efficacité économique en droit,
dir. S. BOLLEE, Y.-M. LAITHIER et C. PERES, Economica, 2010.
7
Toutefois, l'efficacité économique d'une règle juridique ne justifie pas à elle seule,
son adoption par d'autres ordres juridiques. Une règle économiquement efficace dans un
pays, ne peut être simplement transposée dans un autre, l'environnement juridique dans
lequel la règle se situe participant de son efficacité4.
Néanmoins, la notion connue, stable et universelle d'efficacité économique,
permet la détermination des systèmes qui seraient les plus efficaces à cet égard. C'est
dans cet esprit que la Banque Mondiale évalue chaque année depuis 2004, l'efficacité
économique des différents droits, qu'elle publie dans ses rapports Doing Business. Si la
recherche de la justesse de la théorie est nécessaire, se priver de ses apports serait
insensé5. La règle économiquement efficace devrait donc inspirer les législateurs
d'autres pays mais il est nécessaire que son mécanisme soit adapté à l'environnement
juridique national du pays d'accueil, en considération notamment de son Histoire, de son
idéologie dominante ou encore de son environnement institutionnel. L'analyse
économique du droit peut donc se placer comme une norme créant des incitations
législatives.
3. -
Le système de common law est parfois considéré comme étant plus
efficace économiquement, en raison de ce qu'étant un droit jurisprudentiel par
opposition au droit codifié, notamment français, il permettrait une sélection naturelle
des règles de droit économiquement efficaces. Il est alors nécessaire de constater que si
au Moyen-Âge le droit anglais des contrats retenait l'exécution forcée en nature comme
sanction de l'inexécution de l'obligation contractuelle, cette sanction est désormais
abandonnée au profit de la compensation. En outre, le droit anglais ayant été influencé
4
5
Y.-M. LAITHIER, Le droit comparé et l'efficacité économique, in L'efficacité économique en droit,
dir. S. BOLLEE, Y.-M. LAITHIER et C. PERES, Economica, 2010.
E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, Analyse économique du droit, coll. Méthodes du droit, Dalloz,
2008.
8
par l'existence d'une économie de marché 6 et l'utilitarisme7, il est traditionnellement
considéré comme étant plus directement en phase avec les exigences du marché et par
suite, comme étant plus efficace et compétitif sur le marché des droits. À cet effet
notamment, le coût des sanctions de l'inexécution du contrat y est pris en considération
dans leur détermination8. Que comprendre alors de la faible importance accordée à la
specific performance comme sanction de l'inexécution des obligations contractuelles,
celle-ci n'étant ordonnée que lorsque la compensation apparaît comme n'étant pas
idoine ?
A contrario, il résulterait de la prise en considération par le droit français, de la
faute du débiteur de l'obligation révélée par son inexécution et de l'héritage culturel
français, notamment de l'importante influence qu'a eu le christianisme sur ce droit 9, que
ce droit accorde une place prépondérante à l'exécution forcée en nature du contrat, qui
serait la sanction de principe.
Il est alors intéressant de vérifier la pertinence de la considération de l'exécution
forcée en nature comme étant une sanction économiquement peu efficace, suggérée par
le fait que le droit anglais recherchant l'efficacité économique des sanctions de
l'inexécution du contrat, lui préfère la compensation pécuniaire. Néanmoins, la règle de
droit n'étant efficace qu'en considération de l'environnement juridique dans lequel elle
s'insère, il convient également d'étudier l'efficacité économique de l'exécution forcée en
nature dans le cadre juridique français. Une analyse comparative du droit anglais et du
droit français est donc nécessaire dans le cadre de la détermination de la sanction qui
serait la plus efficace économiquement.
6
7
8
9
E. A. FARNSWORTH, Legal Remedies for Breach of Contract, Columbia Law Review, 1970, Vol.
70, n° 7, pp. 1145-1216, « All seven of choices have been influenced, to some extent at least, by the
free entreprise economy within which the system of remedies operates. »
S. ROWAN, Remedies for breach of contract, A comparative analysis of the protection of
performance, Oxford University Press, 2012.
Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, LGDJ, 2004.
Ibid., note précédente.
9
4. -
De l'inexécution contractuelle - C'est effectivement l'inexécution
contractuelle qu'il convient ici d'étudier, « l'exécution n'[ayant] guère d'épaisseur
juridique [ … ] c'est l'inexécution qui est intéressante »10.
Selon le professeur Treitel11, « a breach is committed when a party without lawful
excuse fails or refuses to perform what is due from him under the contract, or performs
defectively or incapacitates himself from performing ». L'inexécution contractuelle peut
donc revêtir plusieurs formes.
Tout d'abord, l'inexécution peut ou non, présenter une excuse licite. L'inexécution
est licite, tant en droit français qu'en droit anglais, notamment lorsqu'elle intervient en
tant qu'exception d'inexécution. En d'autres termes, lorsqu'une partie au contrat a rompu
unilatéralement celui-ci, l'autre partie peut ne pas s'exécuter. L'inexécution est encore
licite en cas de force majeure, constitué par un obstacle à l'exécution de l'obligation
qualifié d'irrésistible, imprévisible et extérieur. Pour être sanctionnée, l'inexécution doit
donc être réalisée sans excuse licite.
En outre, l'inexécution peut être totale lorsque le débiteur de l'obligation n'a pas
agi ou partielle lorsque le débiteur a commencé l'exécution de son obligation mais n'en
est volontairement ou non, pas venu à bout. L'inexécution peut de même être définitive
soit qu'elle sera impossible à réaliser dans l'avenir soit que le débiteur ne désire plus
l'exécuter, ou temporaire.
Ces quatre caractéristiques de l'inexécution peuvent être combinées de différentes
façons. Ainsi, lorsque l'inexécution est temporaire, qu'elle soit partielle ou totale, elle ne
constitue qu'un retard dans l'exécution. Cette hypothèse ne sera pas ici étudiée en ce que
l'exécution pourra toujours avoir lieu, sans nécessaire intervention judiciaire, le débiteur
n'ayant pas l'intention de ne pas s'exécuter. Tout au plus, l'exécution sera ordonnée sous
astreinte pour qu'elle intervienne rapidement. Les hypothèses qui retiendront notre
10 Ph. THERY, L'exécution forcée, in Les concepts contractuels français à l'heure des Principes du
droit européen des contrats, dir. P. REMY-CORLAY et D. FENOUILLET, Dalloz, 2003.
11 E. PEEL, Treitel : The law of contract, Sweet & Maxwell, 12th ed., 2007.
10
attention sont celle d'une inexécution partielle et définitive, qui constitue une mauvaise
exécution de l'obligation, ainsi que celle d'une inexécution totale et définitive de son
obligation par le débiteur, qui doit être considérée comme une absence pure et simple
d'exécution du contrat.
5. -
Des aménagements conventionnels peuvent exister mais ne seront pas
étudiés en ce qu'ils sont spécifiques au contrat en cause et doivent être analysés de façon
individuelle. Ce sont par exemple les clauses de garantie, les clauses pénales ou encore
les clauses limitatives de responsabilité.
6. -
Des sanctions étudiées - La méthode de résolution de l'inexécution
diffère s'agissant des obligations résultant des contrats synallagmatiques et des contrats
unilatéraux. La nature de la sanction de l'inexécution du contrat prend une plus grande
importance dans le cadre de l'inexécution d'une obligation résultant d'un contrat
synallagmatique, en raison de ce que dans ce type de contrat, une partie s'engage à
exécuter son obligation en échange de l'exécution d'une autre obligation par son
cocontractant. On comprend dès lors, l'importance accordée à l'exécution de son
obligation par chacune des parties.
7. -
L'exécution forcée est une sanction visant l'exécution du contrat. Elle se
définit comme étant l'« exécution d'une convention ou d'un jugement imposée au
débiteur sur sa personne ou sur ses biens par le ministère d'un officier public
compétent, et, au besoin, de la force armée, en observant les formalités prescrites par la
loi »12. En droit français, l'exécution forcée sera en nature toutes les fois qu'elle
n'implique pas la personne même du débiteur. Dans une telle hypothèse, l'exécution
12 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9e éd., coll. Quadrige, P.U.F., 2011.
11
forcée se fera par équivalent monétaire.
S'agissant de l'exécution forcée en nature de droit français, il est nécessaire de
rappeler afin que cette étude conserve son intérêt d'analyse de l'efficacité économique
des sanctions de l'inexécution du contrat, que l'article 1134 alinéa premier du Code civil,
n'établit pas l'exécution forcée en nature comme étant la sanction de principe de
l'inexécution contractuelle et par suite, n'établit aucune hiérarchie des sanctions 13. La
force obligatoire du contrat ne doit pas être présentée comme induisant l'exécution
forcée en nature du contrat comme sanction d'une inexécution mais comme signifiant
que le contrat doit être exécuté, sous peine de sanction par le droit 14. L'article 1134 du
Code civil pose l'existence de cette sanction et l'article 1142 de ce même code édicte
l'une d'elles. Le principe est également reconnu en droit anglais et exprimé notamment
par Lord Justice Holmes, selon lequel « the duty to keep a contract at common law
means a prediction that you must pay damages if you do not keep it, and nothing
else »15.
Il convient également de préciser dès à présent, que le droit anglais ne traite pas
l'exécution forcée en nature d'une obligation de payer une somme d'argent comme étant
une specific performance mais comme une action pour le prix convenu équivalente à
une exécution forcée en nature16. Les conditions de son accord par les juges sont
cependant similaires à celles de la specific performance. Également, la specific
performance, correspondant à l'exécution forcée en nature d'une obligation de faire, doit
être différenciée de l'injunction, qui est l'« ordre donné par une juridiction à une
13 Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, coll. Bibliothèque
de droit privé, LGDJ, 2004 ; Y.-M. LAITHIER, La prétendue primauté de l'exécution en nature,
RDC, 1 janv. 2005, n°1, p. 161.
de droit privé, LGDJ, 2004.
15 O. W. HOLMES, The Path of the Law, Harvard Law Review, 1897, Vol. 10, n° 457. V. également E.
A FARNSWORTH, Legal Remedies for Breach of Contract, Columbia Law Review, 1970, Vol. 70,
n° 7, pp. 1145-1216.
16 S. WHITTAKER, Un droit à la prestation plutôt qu'un droit à l'exécution ? Perspectives anglaises
sur l'exécution en nature et la réparation, RDC, 1 janv. 2005, n° 1, p. 49
12
personne de ne pas faire telle chose, en accord avec ses obligations contractuelles »17.
8. -
La résolution est une sanction visant l'anéantissement du contrat qui aura
par conséquent pour effet de remettre les parties dans la situation dans laquelle elles se
trouvaient
avant
la
conclusion
du
contrat.
Elle
se
définit
comme
étant
l'« anéantissement en principe rétroactif d'un contrat synallagmatique qui, fondé que
l'interdépendance des obligations résultant de ce type de contrat, consiste à libérer une
partie de son obligation, lorsque l'obligation de l'autre ne peut être exécutée, soit du
fait de celle-ci, soit par l'effet d'une cause étrangère »18. Elle peut intervenir que
l'inexécution du contrat soit totale ou partielle, d'une obligation principale ou
accessoire19.
9. -
Selon Richard Posner, la sanction doit être considérée comme un prix
entrant dans le calcul de la proportionnalité coût/bénéfice réalisé par l'auteur de
l'inexécution contractuelle afin d'apprécier s'il trouve un avantage à s'exécuter ou non 20.
Plus cette sanction sera importante, moins le débiteur aura tendance à ne pas exécuter
ses obligations contractuelles. La nature et le montant de la sanction influent donc
directement sur l'exécution ou inexécution du contrat.
10. -
De l'efficacité économique - L'efficacité d'une sanction ne signifie pas
que celle-ci est juste ou non. Toute idée de morale est absente dans la définition de
l'efficacité. Celle-ci se veut être purement objective. Également, l'efficacité d'une norme
sur l'exécution en nature et la réparation, RDC, 1 janv. 2005, n° 1, p. 49
18 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9e éd., coll. Quadrige, P.U.F., 2011.
19 Y. BUFFELAN-LANORE et V. LARRIBAU-TERNEYRE, Droit civil, Les obligations, coll. Sirey
Université, Sirey, 13e éd., 2012.
20 S. HARNAY et A. MARCIANO, Posner, L'Analyse économique du droit, coll. Le bien commun,
Michalon, 2003.
13
doit être distinguée de son efficience. Est efficace le « moyen qui permet d'atteindre le
résultat souhaité »21. Est en revanche, « efficient » le « dispositif [ … ] qui atteint le
résultat souhaité au moindre coût ». Ce dernier adjectif qualifie donc « un rapport entre
des moyens et une fin au regard des coûts »22.
La règle de droit économiquement efficace peut alors être définie comme celle
permettant de maximiser le bien-être social, équivalant à la somme du bien-être de
chaque individu. Celui-ci peut être défini comme étant la somme du surplus des
individus composant une collectivité, surplus lui-même défini comme étant la différence
entre le consentement de l'individu à payer ( willingness to pay ) pour un bien donné et
le prix de marché de ce bien23. Ainsi, si un individu estime que la possession d'un bien
lui procurerait un bénéfice de 1 000 euros et que ce bien se trouve à 700 euros sur le
marché, alors son surplus étant égal à la différence entre son consentement maximum à
payer et le prix du bien sur le marché, il sera de 300 euros. On peut également évaluer la
valeur qu'un individu octroie à un bien ou service en fonction de son consentement à
accepter ( willingness to accept ), défini comme la somme qu'il serait prêt à accepter
pour abandonner ce bien ou service 24. Ce critère suppose donc que toute préférence peut
se traduire en termes monétaires, parant ainsi aux difficultés de mesure du bonheur de
l'utilitarisme.
11. -
Il existe deux critères principaux permettant la mesure du bien-être social
qui doivent être combinés afin de réaliser une mesure la plus juste possible.
L'économiste Vilfredo Pareto, considère l'efficacité économique ( profit
21 A.-L. SIBONY, Du bon usage des notions d'efficacité, in L'efficacité de la norme juridique, Nouveau
vecteur de légitimité ?, dir. M. FATIN-ROUGE STEFANINI, L. GAY et A. VIDAL-NAQUET,
Bruylant, 2012.
22 Ibid., note précédente.
Michalon, 2003.
14
maximization ) atteinte lorsqu'on ne peut améliorer la satisfaction d’un individu sans
réduire la satisfaction d’un autre. Cet optimum de Pareto correspondrait au sens
juridique commun de la notion d'efficacité économique, selon lequel est
économiquement efficace ce qui, sans gaspillage des ressources, permet l'obtention
d'une richesse25. Mais cette analyse utilitariste pose le problème de la distribution
initiale de la richesse en ce que lorsqu'un individu possèdera toutes les richesses, une
allocation différente de celles-ci sera impossible car elle causera un préjudice à
l'individu les détenant a priori. Cette difficulté de justice distributive se trouve en raison
de ce que cette analyse se fonde sur la mesure du bonheur et non des richesses.
En poussant alors l'analyse plus en avant, il apparaît que ce critère de Pareto peut
être « contraint » dans sa définition juridique afin d’être plus praticable et efficace. C'est
alors en pratique, le test de Hicks-Kaldor potentiel qui s'applique et définit au mieux
l'efficacité économique d'une sanction ( wealth maximization ) en ce qu'il se fonde sur la
mesure des richesses. Ces richesses ou ressources peuvent être définies comme « la
somme de l'ensemble des biens et services tangibles et intangibles définie en termes
monétaires ou équivalents »26. Par suite, si l'efficacité économique au sens pur du test de
Hicks-Kaldor se trouverait atteinte dès lors qu'au terme d'une mise en mesure des
bénéfices et préjudices des différents acteurs considérés, le bilan économique serait
positif, sa définition diffère lorsqu'elle intervient comme critère de Pareto contraint.
L'efficacité économique d'une sanction se définit alors comme celle qui, quoique
modifiant l'allocation des richesses, génère un gain de bien-être pour la collectivité dès
lors que ceux qui gagnent à ce changement sont en mesure de dédommager les perdants
tout en conservant un gain net. En d'autres termes, est économiquement efficace la
nouvelle allocation des richesses qui permet l'amélioration de la situation d'au moins un
individu après compensation par celui-ci du préjudice des autres, qui se retrouvent alors
Michalon, 2003.
15
dans une situation inchangée.
12. -
La sanction économiquement efficace se définit alors comme celle
permettant l'allocation optimale des richesses, comparable à la maximisation des
richesses considérée par Richard Posner27. La mesure du bien-être social, à travers la
maximisation des richesses, dépend donc de l'évaluation faite du bénéfice que retire le
créancier de l'exécution de l'obligation et du bénéfice que retire le débiteur de
l'inexécution de celle-ci ainsi que réciproquement, du coût que l'inexécution ou
l'exécution leur causera. De la détermination de ces valeurs dépend la détermination du
niveau du bien-être social et la qualification de la sanction la plus efficace devant être
adoptée.
13. -
Une telle définition impose également de prendre en compte le coût
social de la sanction pour l'évaluation du bien-être social, de l'allocation optimale des
richesses. Ce coût social est la somme du coût interne, privé, propre aux parties au
contrat, et du coût externe qui est le coût de la sanction pour la collectivité. Ce dernier
ne doit pas être négligé.
Le droit anglais par exemple, considérait l'exécution forcée en nature comme
présentant un coût externe élevé, résultant des coûts de transaction ex post nécessaires
pour l'effectivité de la sanction. Ce sont les coûts de constant supervision notamment,
liés à la nomination d'un agent supervisant l'opération28. Le mécanisme de l'astreinte,
présent en droit français mais absent en droit anglais, permettrait la réduction du coût
social de l'exécution forcée en nature par le biais de la réduction du coût pour la
collectivité qu'elle génère.
27 R. A. POSNER, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company, 1972.
28 S. ROWAN, Remedies for breach of contract, A comparative analysis of the protection of
16
14. -
Au regard de cette définition de l'efficacité et au vu de l'intérêt que
présente l'analyse économique comparative des droits et des règles en elles-mêmes, la
question se pose de la mesure et comparaison de l'efficacité économique des sanctions
de l'inexécution du contrat en droit français et en droit anglais.
À cet effet, il conviendra d'étudier l'efficacité économique de la sanction de
principe de droit anglais qu'est l'octroi de dommages-intérêts compensatoire ( Première
Partie ), puis de s'intéresser à la sanction de principe de droit français qu'est l'exécution
forcée par équivalent, intervenant ici comme à défaut de résolution efficace du contrat
( Deuxième Partie ).
17
PREMIÈRE PARTIE
L'OCTROI DE DOMMAGES-INTÉRÊTS COMPENSATOIRES
15. -
Le droit anglais considérant que l'indemnisation pécuniaire du préjudice
est équivalente pour la victime de l'inexécution à l'exécution en nature de l'obligation,
l'octroi de dommages-intérêts compensatoires, synonyme de l'exécution forcée par
équivalent en droit français, y est la sanction de principe.
16. -
Pour que l'efficacité économique de la sanction qu'est l'octroi de
dommages-intérêts compensatoires soit révélée ( Titre 2 ), il est nécessaire que le
dommage juridiquement réparable soit défini avec précision ( Titre 1 ). De l'entière
indemnisation de la victime de l'inexécution dépendra la qualification de la sanction
comme étant économiquement efficace. Or, force est de constater que des difficultés
subsistent dans la mesure du dommage juridiquement réparable ( Titre 3 ).
18
TITRE I
La définition du dommage juridiquement réparable
17. -
La fonction donnée aux dommages-intérêts a une grande importance dans
la détermination du mode d'évaluation du dommage de la victime de l'inexécution
( Chapitre 1 ) et par suite, dans la qualification de la sanction comme étant
économiquement efficace. Effectivement, la sanction économiquement efficace est celle
permettant l'augmentation du bien-être social par le biais d'une meilleure allocation des
ressources, cette dernière nécessitant l'amélioration de la situation d'une partie au
contrat, tout en ne détériorant pas celle de l'autre partie.
La fonction uniquement compensatoire des dommages-intérêts paraît donc être
celle permettant l'efficacité économique de la sanction qu'est l'accord de dommagesintérêts compensatoires. Si cette fonction leur était a priori accordée, il semble qu'elle
soit désormais quelques peu remise en cause ( Chapitre 2 ).
18. -
La fonction accordée à la sanction qu'est l'octroi de dommages-intérêts
compensatoires a une incidence certaine dans l'évaluation du coût que représente
l'inexécution pour le créancier ( Section 1 ). Si cette fonction dépend de la politique
juridique adoptée par le pays en cause, les politiques juridiques nationales semblaient
suggérer des sanctions autres à l'inexécution du contrat ( Section 2 ).
19
Section 1 - L'incidence de la fonction de la sanction dans l'évaluation du coût de
l'inexécution
19. -
Les sanctions de l'inexécution du contrat sont le révélateur de
l'orientation des politiques juridiques du droit des contrats, des finalités poursuivies par
l'adoption de certaines règles par préférence à d'autres 29. Principalement, la sanction de
l'atteinte à la justice peut être l'une des finalités du droit des contrats, que cette justice
soit corrective et vise le rétablissement de l'équilibre du contrat, rompu par l'inexécution
de l'une des parties ou qu'elle soit distributive et vise alors à la protection de la partie
faible au contrat. Cette finalité s'oppose à celle créatrice de richesses, en conséquence de
laquelle les sanctions du contrat sont déterminées en fonction de considérations
économiques. L'une pouvant être relativisée par l'autre.
Les secondes principales finalités qui s'opposent sont celles d'incitation du
débiteur à l'exécution du contrat ( Paragraphe 1 ) et de protection des intérêts du
créancier ( Paragraphe 2 ). Si la première pose la problématique de la détermination du
degré d'incitation nécessaire, la seconde pose celui de la définition de l'intérêt du
créancier.
Paragraphe 1 - Les sanctions incitant à l'exécution du contrat
20. -
Lorsque les sanctions auront pour objet d'inciter le débiteur à l'exécution
du contrat, de le contraindre afin de prévenir la rupture contractuelle, elles devront alors
le priver de tout bénéfice pouvant résulter de l'inexécution du contrat, voire le
20
sanctionner pour cette inexécution. Le coût que représentera l'inexécution de son
obligation pour le débiteur devra donc être supérieur à celui de l'exécution.
C'est alors le restitution interest30 qui est envisagé. Celui-ci peut être défini
comme la sanction imposant au débiteur de restituer le gain qu'il a réalisé aux dépens de
son créancier et peut s'apparenter à des restitutives damages lorsque ce gain est adressé
au créancier. Cette sanction vise donc à placer l'auteur de l'inexécution dans la situation
dans laquelle il était avant de ne pas s'exécuter afin de l'inciter à s'exécuter. Elle permet
également de prévenir l'enrichissement injuste du débiteur, réalisé aux dépens du
créancier grâce à l'absence d'exécution31. Le restitution interest apparaît donc comme la
méthode de détermination des dommages-intérêts permettant de qualifier la sanction
comme étant la plus idoine lorsque l'objet des sanctions de l'inexécution du contrat est
véritablement de sanctionner le débiteur afin de le dissuader de ne pas s'exécuter. Elle
semble en outre, préférable à l'exécution forcée en nature en ce qu'elle permet de ne pas
avoir à contraindre le débiteur, directement ou non, à s'exécuter.
Cependant, cette sanction n’apparaît pas comme étant économiquement efficace
en toute hypothèse. Effectivement, le gain que retire le débiteur à ne pas s'exécuter est
parfois supérieur au préjudice que subit la victime de ce fait. Par suite, le
dédommagement de la victime est envisageable grâce à une partie seulement du gain du
débiteur. Bien qu'ayant dédommagé sa victime, le débiteur trouve donc toujours un
intérêt à ne pas s'exécuter, ce qui permet de qualifier la rupture comme étant efficace en
ce qu'elle permet une meilleure allocation des richesses. Il serait donc malheureux de
dissuader le débiteur de ne pas s'exécuter dans de telles hypothèses, ou encore de le
sanctionner et de priver ainsi la population d'une augmentation du bien-être social.
En outre, l'objet des sanctions de l'inexécution, tant en droit français qu'en droit
30 E. A. FARNSWORTH, Legal Remedies for Breach of Contract, Columbia Law Review, 1970, Vol.
70, n° 7, pp. 1145-1216.
31 L. L. FULLER et W. R. PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages, Yale Law Journal,
1936.
21
anglais, n'est pas uniquement d'inciter à l'exécution, il vise également la protection des
intérêts du créancier. À défaut, les victimes d'inexécution n'agiraient pas en justice étant
donné qu'elles n'y trouveraient aucun intérêt personnel, l'exécution de l'obligation ne
leur y étant pas accordée, que ce soit en nature ou par équivalent 32. Afin que les auteurs
d'inexécution soient sanctionnés, ce qui semble nécessaire à la préservation de l'effet
incitant à l'exécution du contrat, l'action en justice devrait alors être exercée par le
ministère public, rappelant ainsi l'action en matière pénale. Or, la fonction première des
actions en matière civile est l'indemnisation de la victime et non la sanction de l'auteur
de la faute, qui ne pourra intervenir qu'à titre secondaire.
21. -
La sanction devrait alors être protectrice des intérêts du créancier.
Paragraphe 2 - Les sanctions protectrices des intérêts du créancier
22. -
La liberté contractuelle étant définie tant par la liberté de contracter que
de se désengager, l'objet des sanctions de l'inexécution contractuelle est principalement
de protéger les intérêts du créancier victime de l'usage de sa liberté contractuelle par le
débiteur. La problématique est alors celle de la définition de l'intérêt du créancier. Celuici peut être l'exécution de la prestation. Afin d'indemniser le créancier du fait de
l'inexécution, il faudrait alors le placer dans la situation dans laquelle il aurait été si le
contrat avait été exécuté, de la même façon que tend à le faire l'exécution forcée par
équivalent. Le coût que représentera l'inexécution pour sa victime sera alors celui
70, n° 7, pp. 1145-1216.
22
correspondant à l'expectation interest33 ou performance interest, au gain net qu'il aurait
perçu si le contrat avait été exécuté, en d'autres termes au gain manqué. Cette somme
devra lui être adressée pour que l'inexécution ne se fasse pas à son détriment et que
l'efficacité économique ne soit pas atteinte. Les expectation damages étant les plus
complets en ce qu'ils comprennent les gains inhérents au contrat, sont en effet, les seuls
dommages-intérêts incitant les deux parties au contrat à s'exécuter 34. L'expectation
interest est ainsi retenu en droit anglais, au titre duquel lorsqu'une partie subit un
préjudice du fait de l'inexécution du contrat, elle doit être placée dans la même situation
que si le contrat avait été exécuté35. Le choix de l'expectation interest comme définition
des attentes légitimes du créancier permet ainsi de parer au sentiment de la victime de
l'inexécution de privation de ce qui était sien en raison du contrat et par suite, de parer
au sentiment d'injustice résultant de la violation contractuelle 36 et de l'absence
d'exécution en nature de l'obligation.
Le reliance interest37, correspondant à la somme nécessaire au replacement du
créancier dans l'état qui était le sien antérieurement à la conclusion du contrat, apparaît
au regard de l'analyse économique comme étant une solution moins efficace.
Effectivement, celle-ci permettra uniquement le remboursement des frais engagés par le
créancier croyant à l'exécution du contrat par le débiteur, en d'autres termes de la perte
subie, et peut donc être assimilée à l'hypothèse d'une résolution du contrat, quand les
expectation damages s'apparentent plus à l'exécution forcée par équivalent de droit
français. L'intérêt au contrat qu'avait le créancier n'y est donc pas assuré, privant
70, n° 7, pp. 1145-1216.
34 G. KLASS, Efficient Breach, in The Philosophical Foundations of Contract Law, dir. G. KLASS, G.
LETSAS et P. SAPRAI, Oxford University Press, 2013.
35 Robinson v. Harman [ 1848 ] 1 Exch. 850, [ 1843 – 60 ] All ER Rep 383, 154 ER 363, « where a
party sustains a loss by reason of a breach of contract, he is [ … ] to be placed in the same situation
[ … ] as if the contract had been performed ».
36 L. L. FULLER et W. R. PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages, Yale Law Journal,
1936.
70, n° 7, pp. 1145-1216.
23
également d'intérêt le contrat en tant qu'instrument juridique, en ce qu'il ne sera plus
considéré comme un instrument juridique sûr. En outre, le reliance interest sera plus
difficilement évaluable que l'expectation interest, en ce qu'il nécessite notamment la
prise en compte de la perte des opportunités qu'avait alors le créancier de contracter
avec d'autres individus38. Toutefois, le créancier pourra parfois y trouver un intérêt, par
exemple lorsque le contrat se révèle in fine, comme ne lui étant pas favorable ou
susceptible de lui causer une perte en cas d'exécution, ou encore lorsque l'intérêt qu'il
trouvait au contrat se révèle moindre que celui qu'il aurait pu trouver en contractant
avec un autre individu par préférence à celui en cause. Dans de telles hypothèses
cependant, le créancier se trouverait alors dans une situation plus favorable à celle dans
laquelle il aurait été si le contrat avait été exécuté. Le reliance interest ne peut donc pas
être accordé.
23. -
La protection des intérêts du créancier par le biais des expectation
damages semble donc plus efficace économiquement. Toutefois, les politiques
juridiques nationales anglaise et française sembleraient présumer une sanction autre.
Section 2 - Une politique présumant une sanction autre ?
24. -
Au regard des politiques juridiques de droit anglais ( Paragraphe 1 ) et de
droit français ( Paragraphe 2 ), la sanction de l'inexécution du contrat pourrait être
différente.
38 A. BURROWS, Remedies for torts and breach of contract, 3thd ed., Oxford University Press, 2004.
24
Paragraphe 1 - La politique de droit anglais
25. -
En droit anglais, la sanction de principe est l'accord de dommages-
intérêts compensatoires. Ce n'est que lorsque cette sanction paraitra inadéquate que la
specific performance sera ordonnée. La préférence pour cette sanction plutôt que la
specific performance réputée comme étant plus protectrice de l'intérêt du créancier, le
devoir qu'a le débiteur de minimiser son dommage et l'absence d'indemnisation de son
préjudice moral pourraient suggérer que la politique juridique anglaise n'est pas de
protection des intérêts du créancier. Ce serait alors ignorer les difficultés résidant dans la
détermination de l'intérêt du créancier, celui-ci étant évolutif et subjectif. L'intérêt de la
victime de l'inexécution n'est pas nécessairement l'exécution de l'obligation. Lorsque
celle-ci devait être exécutée à une certaine date, une exécution ultérieure pourra ne plus
présenter d'intérêt par exemple. En outre, le devoir de minimiser son dommage
incombant au créancier ne lui est pas nécessairement préjudiciable, étant considéré
qu'avant d’être indemnisé, le créancier subit effectivement ce préjudice et a donc intérêt
à ce que celui-ci soit minime. D'autant plus étant considérés les délais souvent
importants précédant l'indemnisation effective. Enfin, la victime de l'inexécution étant
considérée en droit anglais comme indifférente à l'accord de dommages-intérêts plutôt
qu'à la specific performance39, cette compensation, dès lors qu'elle est adéquate, n'est
pas considérée comme atteignant aux intérêts du créancier.
C'est donc uniquement en raison de la peur des juges à l'égard des contrats
d'esclavage et pour des raisons tant historiques qu'économiques que les dommagesintérêts sont préférés à la specific performance en droit anglais. L'octroi de dommagesintérêts s'est effectivement développé en premier pour des raisons pratiques et
économiques liées à la rapidité des affaires. Ce n'est qu'au XVIe siècle que la Court of
25
Chancery a véritablement été instaurée comme étant une juridiction parallèle d'equity et
qu'elle a créé la sanction de specific performance et l'injunction, lorsque l'intérêt des
parties l'imposait40. Le caractère d'equity de la specific performance a demeuré lorsque
les juridictions se sont rapprochées, expliquant sa qualité d'exception. Cette
prédominance de l'accord de dommages-intérêts a également permis une évolution et
définition précise du dommage juridiquement réparable, permettant la totale
indemnisation du préjudice subi par la victime de l'inexécution sous forme d'expectation
damages. Notamment, si le dommage moral n'est pas indemnisé pour lui-même, les
liquidated damages agissent en quelque sorte comme des dommages-intérêts
symboliques, permettant la compensation de ce préjudice.
Toutefois, l'évolution récente du droit anglais semble donner une nouvelle
orientation à la politique juridique anglaise. L'introduction des gains-based damages
suggère effectivement une volonté d'incitation du débiteur à l'exécution en ce que ceuxci interviendront afin de le priver de tout ou partie du bénéfice qu'il tire de son
exécution, dénuant ainsi l'inexécution d'un quelconque intérêt. La redistribution de ce
bénéfice au créancier ne permet cependant pas d'affirmer la volonté de sanction de
l'auteur de l'inexécution par le biais de ce mécanisme, seulement de le supposer.
Paragraphe 2 - La politique de droit français
26. -
L'exécution forcée en nature est la sanction de principe en droit français
en raison notamment de ce que celle-ci permet la parfaite satisfaction des intérêts
légitimes de la victime de l'inexécution. L'objectif serait donc de protection des intérêts
du créancier.
sur l'exécution en nature et la réparation, RDC, 1 janv. 2005, n° 1, p. 49.
26
Or, les expectation damages plaçant le créancier dans la situation dans laquelle il
se serait trouvé si l'obligation du débiteur avait été exécutée, ils paraissent suffisant à la
protection des intérêts de la victime de l'inexécution. Le choix de l'exécution forcée en
nature comme sanction de principe peut alors également être considéré comme
révélateur d'une politique incitant le débiteur à l'exécution de ses obligations par le
créancier. Effectivement, du fait de l'exécution forcée en nature, l'auteur de l'inexécution
est privé de tout bénéfice pouvant en résulter. Cette exécution lui étant ordonnée en tant
que sanction, l'exécution forcée lui sera plus coûteuse qu'en cas d'exécution volontaire
en raison des différents frais y afférant, comme les frais liés au litige notamment. Par
suite, le débiteur sera incité à exécuter volontairement ses obligations, sans chercher à
tirer profit d'une quelconque inexécution. L'exécution forcée en nature est également
retenue comme étant la sanction de principe afin que la force obligatoire du contrat soit
respectée, ainsi que la parole donnée. C'est donc en quelque sorte pour des
considérations morales que l'exécution forcée en nature est ordonnée, afin de punir le
débiteur qui ne s'est pas exécuté, rompant ainsi sa promesse, quoique cette sanction soit
d'un degré restreint.
27. -
Il convient cependant de garder à l'esprit les difficultés résidant dans la
détermination de l'intérêt du créancier. Le droit anglais et le droit français paraissant en
retenir une définition différente, l'adoption de sanctions de principe également
différentes semble normale et ne pas atteindre à la politique de protection des intérêts du
créancier, quoique celle-ci soit teintée d'un certain effet dissuasif. Le droit anglais
considérant que la victime de l'inexécution est indifférente à l'exécution en nature ou
l'octroi de dommages-intérêts compensatoires, l'accord de ces derniers ne démontre pas
nécessairement l'absence de volonté de protection des intérêts de la victime de
l'inexécution. Inversement, le droit français considérant les intérêts du créancier comme
ne pouvant être pleinement satisfaits que par l'accord de l'exécution forcée en nature, la
27
primauté de cette sanction n'intervient pas nécessairement comme révélateur d'une
politique d'incitation du débiteur à l'exécution.
28. -
Les politiques juridiques de droit français et de droit anglais semblent
donc aller dans le sens d'une protection des intérêts du créancier. Toutefois, la part de la
politique incitative voir dissuasive, semble augmenter, remettant ainsi en cause la
fonction purement compensatoire des dommages-intérêts.
29. -
Si le droit français laisse à croire que seuls les intérêts du créancier sont
pris en considération, le droit anglais semble aller dans un sens totalement inverse.
Ainsi, si dans chacun de ces droits le comportement des parties est pris en considération
dans l'évaluation du montant des dommages-intérêts ( Section 2 ), c'est en droit anglais
que la fonction compensatrice des dommages-intérêts paraît être la plus outrepassée
( Section 1 ).
Section 1 - La fonction compensatrice des dommages-intérêts outrepassée
30. -
La
fonction
strictement
compensatoire
des
dommages-intérêts
nécessiterait que tout le dommage et uniquement le dommage soit réparable
( Paragraphe 1 ). Toutefois, la récente introduction des gains-based damages en droit
28
anglais semble remettre en cause cette fonction ( Paragraphe 2 ).
Paragraphe 1 - Le dommage uniquement et entièrement réparable
31. -
En droit français comme en droit anglais, suivant la politique a priori de
protection des intérêts de la victime de l'inexécution, l'entier préjudice que subit celle-ci
du fait de l'inexécution de ses obligations par le débiteur doit être réparé. Mais c'est
uniquement ce préjudice qui doit être indemnisé afin que la sanction ne devienne pas
punitive et que les inexécutions efficaces puissent se substituer aux exécutions
inefficaces. Le montant des dommages-intérêts doit donc être fixé d'après le préjudice
subi par la victime de l'inexécution et non d'après la faute du débiteur. C'est alors le
principe de la réparation intégrale qui s'applique, nécessaire afin que l'efficacité
économique soit atteinte.
La sanction économiquement efficace nécessite en effet une allocation optimale
des ressources, réalisée lorsqu'elle permet l'amélioration de la situation d'une partie,
sans que celle de l'autre soit atteinte, ce qui est possible grâce à l'entière indemnisation
du préjudice subi par la victime de l'inexécution. Il est donc important, pour que les
dommages-intérêts soient une sanction efficace, que leur montant soit déterminé avec
précision, afin que la victime de l'inexécution ne subisse aucun préjudice, du moins
aucun préjudice non indemnisé, permettant la préservation de sa situation initiale.
32. -
Un mécanisme apparu récemment conduit cependant à teinter les
dommages-intérêts d'un aspect punitif.
29
Paragraphe 2 - L'introduction des gains-based damages en droit anglais
33. -
Depuis l'affaire Lipkin Gorman contre Karpnale Ltd.41, des gains-based
damages sont admis en droit anglais lorsque le débiteur s'est injustement enrichi par son
inexécution contractuelle, aux dépens de la victime de l'inexécution, que cet
enrichissement soit positif par le biais d'un gain ou négatif en ce que le débiteur aura
évité une dépense42. Cet injuste enrichissement sera alors reversé au débiteur en qualité
de restitutionary ou disgorgement damages. Mais ceux-ci ne sont alors plus basés sur le
principe de droit anglais selon lequel les dommages-intérêts compensent les pertes et le
préjudice de la victime de l'inexécution 43. Ils interviennent véritablement pour
sanctionner le débiteur du profit qu'il a tiré de l'inexécution quand les juges
considéraient avant l'affaire Attorney General contre Blake44 que la question n'est pas
d'aboutir à ce que le débiteur restitue le bénéfice qu'il a tiré de son inexécution mais
d'indemniser le créancier45. La fonction de ces dommages-intérêts n'est pas
compensatrice puisqu'elle permet à la victime de l'inexécution de percevoir plus que ce
qu'elle aurait obtenu par le biais des dommages-intérêts compensatoires. Leur fonction
est comminatoire46.
Quand bien même les gains-based damages seraient octroyés comme l'exige le
droit anglais, uniquement lorsque l'inexécution du débiteur n'a lieu que dans le but de
réaliser un profit et que les dommages-intérêts ne sont pas adéquats 47, ils permettent
41 Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. [ 1991 ] 2 AC 548 ( HL ).
43 I. TEHAL, The nature and basis of disgorgement damages for breach of contract, Oxford University
Undergraduate Law Journal, 2013, I. 2, p. 74, « they are not based on the general principle in
English law that damages compensate for loss or injury ».
44 Attorney General v. Blake [ 2001 ] 1 AC 268 ( HL ).
45 Tito v. Waddell ( No 2 ) [ 1977 ] Ch 106, « [t]he question is not one of making the defendant
disgorge what he has saved by committing the wrong, but one of compensating the plaintiff ».
46 D. MAZEAUD, Le droit des obligations et l'efficacité économique, in L'efficacité économique en
droit, dir. S. BOLLEE, Y.-M. LAITHIER et C. PERES, Economica, 2010.
30
parfois à la victime de l'inexécution d'obtenir des dommages-intérêts, quand
l'inexécution ne lui aura pas nécessairement causé un préjudice. L'exemple le plus
connu est celui de l'affaire Attorney General contre Blake 48, dans laquelle un ancien
agent secret britannique avait publié des informations confidentielles dans son
autobiographie, informations qu'il s'était contractuellement engagé à ne pas dévoiler. Or,
celles-ci étaient déjà connues du public. Le créancier n'avait donc subi aucun préjudice
résultant directement de cette inexécution49. L'auteur de l'inexécution fut pourtant
condamné à restituer les profits résultant de la publication de son autobiographie, au
créancier. Plus qu'un dédommagement de son préjudice, puisque celui-ci est souvent
inexistant dans le cadre de l'octroi de gains-based damages, c'est véritablement l'intérêt
du créancier qui est ici protégé, au détriment du débiteur.
Une telle sanction ne semble pas économiquement efficace en ce qu'elle empêche
les violations efficaces du contrat. Effectivement, en privant le débiteur des gains
résultant de son inexécution, il ne trouvera que plus rarement un intérêt à ne pas
s'exécuter. Toutefois, les gains-based damages ont également un effet prophylactique en
ce qu'ils incitent le débiteur qui souhaitait ne pas s'exécuter afin de bénéficier du profit
qu'il aurait pu en tirer, à s'exécuter. La sanction semble donc efficiente50.
34. -
Le dépassement de la fonction compensatoire des dommages-intérêts est
également illustrée par l'incidence qu'a le comportement des parties au contrat sur le
montant des dommages-intérêts.
49 Attorney General v. Blake [ 2001 ] 1 AC 268 ( HL ) [ 279 ] « [T]hese awards cannot be regarded as
conforming to the strictly compensatory measure of damage for the injured person's loss unless loss
is given a strained and artificial meaning ».
50 Sur la distinction entre l'efficacité et l'efficience d'une mesure, voir A.-L. SIBONY, Du bon usage
des notions d'efficacité, in L'efficacité de la norme juridique, Nouveau vecteur de légitimité ?, dir. M.
FATIN-ROUGE STEFANINI, L. GAY et A. VIDAL-NAQUET, Bruylant, 2012.
31
Section 2 - L'incidence du comportement des parties au contrat sur le montant des
dommages-intérêts
35. -
Quoique la fonction compensatoire des dommages-intérêts imposerait le
contraire, la faute de l'auteur de l'inexécution ( Paragraphe 1 ) et le comportement de la
victime de celle-ci ( Paragraphe 2 ), ont une incidence sur le montant des dommagesintérêts.
Paragraphe 1 - L'incidence de la faute de l'auteur de l'inexécution
36. -
Les dommages-intérêts intervenant afin de compenser le préjudice de la
victime de l'inexécution et ayant par suite une fonction uniquement réparatrice, la faute
du débiteur ne devrait pas être prise en considération dans la détermination du montant
de ceux-ci. Toutefois, elle influence parfois les juges 51. Ainsi, en droit français
l'inexécution intentionnelle aggrave la responsabilité du débiteur, sans qu'il soit
nécessaire que son intention de nuire soit prouvée 52. La faute dolosive notamment, a
pour conséquences la réparation du dommage imprévisible et la mise à l'écart des
limitations légales et clauses élusives ou limitatives de responsabilité.
Or, que l'inexécution soit volontaire ou non, faite dans l'intention de nuire ou non,
le dommage en résultant pour le créancier demeure le même. La faute de l'auteur de
l'inexécution ne devrait donc avoir aucun effet sur le montant des dommages-intérêts
octroyés au créancier. Prendre en considération cette faute revient à punir le débiteur
32
quand les sanctions de l'inexécution du contrat, pour être économiquement efficaces, ne
doivent avoir pour objet que la protection des intérêts du créancier par le biais de
l'exécution contractuelle, qu'elle soit en nature ou par équivalent, ce afin d'aboutir à une
meilleure allocation des richesses lors de laquelle le préjudice causé à chacun est
entièrement compensé et uniquement ce préjudice. Dans cette optique, les sanctions de
l'inexécution du contrat devraient même autoriser les violations efficaces du contrat,
impossibles ou du moins restreintes lorsque la faute du débiteur est sanctionnée.
L'autorisation de telles violations interdirait par suite, la punition du débiteur pour la
faute qu'il a commise en refusant de s'exécuter. Seule l'indemnisation du créancier serait
autorisée.
En outre, l'augmentation du montant des dommages-intérêts accordés à la victime
de l'inexécution du fait de la faute du débiteur, permet alors l'enrichissement sans cause
de celle-ci étant donné que son dommage aura déjà été indemnisé par les dommagesintérêts compensatoires. À tout le moins, il serait donc nécessaire de distinguer les deux
sommes et que la partie des dommages-intérêts résultant de la faute du débiteur ne soit
pas accordée à la victime mais au Trésor public par exemple.
37. -
Aux fins d'une plus importante justice et révélant en partie la prise en
considération de l'efficacité économique, le comportement de la victime de l'inexécution
a également une incidence sur le montant des dommages-intérêts auxquels elle peut
prétendre.
33
Paragraphe 2 - L'incidence du comportement de la victime de l'inexécution
38. -
La prise en considération du comportement de la victime paraît parfois
plus évidente et concordante avec l'idée d'un caractère uniquement indemnitaire des
dommages-intérêts.
Notamment, en droit anglais la victime de l'inexécution a l'obligation de
minimiser son dommage. Ainsi, seul le dommage qui n'était pas raisonnablement
évitable sera indemnisé. Ceci s'explique par le fait que les dommages-intérêts sont
accordés pour le dommage résultant de l'inexécution du contrat, comme le confirme le
fait que seul le dommage prévisible peut être indemnisé. La négligence ou l'inaction de
la victime de l'inexécution suite à celle-ci ne peut être prise en considération dans le
montant des dommages-intérêts notamment en raison de ce que le débiteur n'a plus
d'emprise sur les événements suivant l'inexécution de son obligation. Cette obligation de
minimisation de son dommage par le débiteur est particulièrement efficace
économiquement dans le cadre de l'octroi de dommages-intérêts en ce qu'elle évite un
gaspillage des ressources. Nous y reviendrons plus amplement dans la suite de nos
développement.
Enfin, dans un même esprit de prévisibilité du dommage et de réparation de
l'unique dommage causé par le débiteur du fait de son exécution, la négligence du
créancier qui aura contribué à son dommage et les éléments qui auront été la cause de
celui-ci, plus que ne l'aura été la violation de ses obligations par le débiteur, ne devront
pas être pris en considération pour l'établissement du montant des dommages-intérêts 53.
Le lien entre le dommage et l'inexécution ne doit pas être trop flou. À défaut, les
dommages-intérêts n'auraient plus un caractère uniquement compensatoire et
augmenteraient injustement et de façon illégitime la sanction pesant sur le débiteur.
34
39. -
Si l'efficacité économique de la sanction se trouve donc atteinte par la
remise en cause de la fonction strictement compensatoire qu'elle devrait avoir, une part
de cette efficacité est retrouvée grâce au devoir de minimisation de son dommage
incombant à la victime de l'inexécution.
35
TITRE II
L'efficacité économique de l'exécution forcée par équivalent
40. -
L'efficacité économique de la sanction qu'est l'exécution forcée par
équivalent ou compulsion, est conditionnée par le devoir de minimisation du dommage
pesant sur la victime de l'inexécution ( Chapitre 1 ). En l'absence de ce devoir,
l'efficacité économique de la sanction est restreinte.
Toutefois, une sanction devant être considérée dans son environnement juridique
afin d'apprécier son efficacité économique réelle, les conséquences résultant
nécessairement de l'admission du devoir de minimisation du dommage dans le cadre de
l'octroi de dommages-intérêts compensatoires, doivent également être étudiées
( Chapitre 2 ).
Chapitre 1 - L'efficacité économique de la sanction conditionnée par le devoir de
minimisation du dommage
41. -
L'efficacité économique de l'exécution par équivalent ou compulsion,
réside dans le devoir de minimiser son dommage incombant à la victime de
l'inexécution ( Section 1 ), ce mécanisme étant d'une grande efficacité économique
( Section 2 ).
36
Section 1 - Le devoir de minimiser son dommage incombant à la victime de
l'inexécution
42. -
Le devoir de minimisation du dommage est un principe originaire du
droit anglais ( Paragraphe 1 ), actuellement adopté par de nombreux droits étrangers.
Toutefois, le droit français ne connaît encore qu'une possibilité de remplacement offerte
à la victime de l'inexécution ( Paragraphe 2 ).
Paragraphe 1 - Le principe de droit anglais expliqué
43. -
Le devoir54 de minimiser son dommage incombant à la victime de
l'inexécution en droit anglais, signifie que celle-ci pourra recevoir des dommagesintérêts compensatoires uniquement pour le préjudice qu'elle n'aurait pas pu
raisonnablement éviter. Plus précisément, il signifie que la victime de l'inexécution
devra prendre toutes les mesures raisonnables afin de réduire son préjudice résultant de
la rupture et lui exclu la possibilité de réclamer toute partie du dommage résultant de sa
négligence à prendre de telles mesures afin de le minimiser 55. Ainsi, l'acheteur qui ne
sera pas livré d'un produit devra sans délais déraisonnables se procurer le bien auprès
d'un tiers si celui-ci se trouve sur le marché 56. Inversement, le vendeur se voyant refusé
54 Notons que le devoir de minimiser son dommage n'est pas considéré par une partie de la doctrine
comme étant une obligation au sens propre mais plutôt une « incombance ». Voir à ce sujet l'article
de S. PIMONT, Remarques complémentaires sur le devoir de minimiser son propre dommage,
RLDC, n° 10/2004, 2004.
55 British Westinghouse Electric & Manufacturing Co. Ltd. v. Underground Electric Rlys Co. of
London Ltd. [ 1912 ] AC 673 ( HL ), the principle « imposes on a plaintiff the duty to taking all
reasonable steps to mitigate the loss consequent of the breach and debars him from claiming any
part of the damage which is due to his neglect to take such steps ».
37
l'acceptation du bien par l'acheteur devra le vendre à un tiers sans tarder 57. L'équivalent
quantitatif et qualitatif de l'objet de l'obligation devra donc être disponible sur le marché
et aussi facilement qu'utilement quérable par le créancier.
Toutefois, les mesures raisonnables ne nécessiteront pas obligatoirement le
remplacement du créancier auprès d'un tiers. Il a ainsi été reconnu dans l'affaire Payzu
Ltd. contre Saunders58 que la modification du moment et du moyen de paiement dans un
contrat de vente est une mesure raisonnable, nécessaire à la minimisation du dommage.
Il est important de noter que les mesures prises doivent seulement être raisonnables. Le
créancier ne devra pas nécessairement recourir à tous les moyens possibles pour
minimiser son dommage. Il ne devra pas par exemple, mettre en danger sa réputation
commerciale59, ni se procurer un substitut inadéquat. Par suite, et bien que ceci soit
rarement reconnus par les juges, les mesures déraisonnables ayant augmenté le
dommage ne seront pas indemnisées60. Le caractère raisonnable ou non d'une mesure
demeure donc une question de faits.
Par conséquent, l'auteur de l'inexécution ne sera également responsable que du
dommage ainsi minimisé, quand bien même il n'était pas raisonnable pour le créancier
de minimiser son dommage61, ce en raison du principe selon lequel les dommagesintérêts ne peuvent qu'indemniser la victime de l'inexécution pour son préjudice et non
56 Sale of Goods Act, 1979, Chap. 54, Part. VI, art. 51 « (3) Where there is an available market for the
goods in question the measure of damages is prima facie to be ascertained by the difference between
the contract price and the market or current price of the goods at the time or times when they ought
to have been delivered or (if no time was fixed) at the time of the refusal to deliver », disponible sur
internet à l'adresse : www.legislation.gov.uk/ukpga/1979/54
57 Sale of Goods Act, 1979, Chap. 54, Part. VI, art. 50 « (3) Where there is an available market for the
goods in question the measure of damages is prima facie to be ascertained by the difference between
the contract price and the market or current price at the time or times when the goods ought to have
been delivered or (if no time was fixed for acceptance) at the time of the refusal to accept »,
disponible sur internet à l'adresse : www.legislation.gov.uk/ukpga/1979/54
58 Payzu Ltd. v. Saunders [ 1919 ] 2 KB 581 ( CA ).
59 James Finlay & Co. Ltd. v. NV Kwik Hoo Tong Handel Maatschappij [ 1929 ] 1 KB 400 ( CA ).
London Ltd. [ 1912 ] AC 673 ( HL ).
38
l'enrichir. En d'autres termes, l'exécution de son devoir de minimisation par le créancier
au delà de ce qui était nécessaire, n'est pas indemnisée.
Paragraphe 2 - La faculté de remplacement de droit français
44. -
En droit français, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation,
par deux arrêts du 19 juin 200362, a rejeté l'existence d'une potentielle obligation de
minimisation du dommage. Toutefois, un mécanisme qui paraît semblable est admis,
consistant en la possibilité pour le créancier de se remplacer 63. Les effets
économiquement positifs de la minimisation sont donc également effectifs dans cette
hypothèse. Toutefois, l'importance de ceux-ci est moins grande en ce que le débiteur
doit demander l'autorisation du juge préalablement à son remplacement, sauf en cas
d'urgence où le contrôle se fera a posteriori, ainsi que dans le cadre des contrats
commerciaux. Les coûts de transaction suite à cette demande sont donc plus élevés et
réduisent d'autant l'efficacité économique de la mesure. Également, ce remplacement ne
constitue qu'une possibilité pour le créancier de l'obligation. Le préjudice qu'il pouvait
raisonnablement éviter sera donc indemnisé, même s'il n'a pas usé ou tenté d'user du
mécanisme de remplacement, ce qui serait impossible si le remplacement était une
obligation. On peut alors supposer que la nécessité de demander l'autorisation du juge
pour effectuer celle-ci découragera en partie la victime de l'inexécution de recourir à ce
moyen. Par mauvaise foi, elle ne tentera peut-être pas du tout de minimiser son
62 Civ. 3, 10 juill. 2013, n° 12-13.851, D. 2013, n° 2658, note M. BACACHE et Civ. 2, 19 juin 2003,
n° 00-22.302 et n° 01-13.289, Bull. civ. 2003, n° 203 ;D. 2003, n° 2326, note J.-P. CHAZAL ; RTD
civ. 2003, n° 716, note P. JOURDAIN ; D. 2004, n° 1346, note D. MAZEAUD, « Attendu que
l'auteur d'un accident est tenu d'en réparer toutes les conséquences dommageables ; que la victime
n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable ». Soulignons cependant que
cet arrêt en rendu en matière de responsabilité civile et qu'il n'est pas certain qu'une telle solution
serait applicable à la matière contractuelle.
63 Article 1144 du Code civil.
39
préjudice, sans pour autant l'aggraver.
La minimisation du dommage fondée sur l'obligation de bonne foi 64 incombant à
chacune des parties au contrat au titre de l'article 1134 alinéa 3 du Code civil, pourrait
être introduite en droit français sur ce fondement. Il serait en effet, déloyal de la part du
créancier de laisser son dommage empirer quand une solution raisonnable se trouve à sa
portée qui permettrait de minimiser celui-ci. Ce serait alors la « passivité déraisonnable
du créancier »65 qui serait sanctionnée par le biais de la bonne foi, aboutissant in fine à
une obligation de minimisation de son dommage incombant à la victime de
l'inexécution.
45. -
En raison de l'efficacité économique que présente la minimisation du
dommage, une réflexion autour de son adoption pourrait être plus vive.
Section 2 - L'efficacité économique de la minimisation du dommage
46. -
L'efficacité économique de la minimisation du dommage révélée par la
volonté d'adoption de ce devoir en droit européen et français ( Paragraphe 3 ) se trouve
tant dans le gaspillage des ressources qu'elle permet d'éviter ( Paragraphe 1 ) que dans
l'accroissement des hypothèses d'inexécution efficace qu'elle permet ( Paragraphe 2 ).
40
Paragraphe 1 - Le gaspillage des ressources évité
47. -
La minimisation du dommage par la victime de l'inexécution permet
d'éviter que les ressources ne soient gaspillées en exigeant de celle-ci qu'elle évite
l'aggravation et l'accumulation des pertes, qui ont in fine un coût social élevé puisque
ces ressources auraient pu être utilisées à des fins productives ou à tout le moins, être
utiles à un autre individu. Les dommages-intérêts qu'aura à verser le débiteur au
créancier pour un dommage qui aurait pu être raisonnablement évité par ce dernier,
auraient notamment pu être utilisés par celui-ci afin de contracter avec un tiers ou autre.
La mesure est donc économiquement efficace puisqu'elle permet une meilleure
allocation des ressources. Elle requière alors du créancier qu'il se préoccupe et agisse
pour son propre bien-être66 puisque le préjudice qu'il subit est amoindri et indirectement
pour le bien-être social.
Le créancier lui-même ne subit pas de pertes ou n'est pas contraint du fait de ce
devoir de minimisation, permettant d'écarter les critiques selon lesquelles il serait
injuste de faire peser ce devoir sur lui. Effectivement, la mesure que le créancier aura
adoptée pour réduire son dommage devant être raisonnable, elle ne devra pas constituer
une charge pour lui et devra n’être que peu coûteuse. Ces frais engagés par le créancier
pour minimiser son dommage ou tenter de le minimiser seront indemnisés par le
débiteur, en sus du préjudice qui n'était pas raisonnablement évitable. La victime de
l'inexécution n'a donc pas à faire passer les intérêts du débiteur avant les siens. En outre,
bien qu'étant qualifié de « duty », le devoir de minimiser son dommage incombant à la
victime de l'inexécution ne signifie pas que celle-ci pourra être poursuivie en justice
pour ne pas avoir exercé ce devoir 67. Enfin, il sera plus aisé pour le créancier de
minimiser son dommage et notamment de se remplacer sur le marché, que ne pourrait le
41
faire le débiteur à sa place.
48. -
La minimisation du dommage permet également l'augmentation des
hypothèses d'inexécution efficace du contrat.
Paragraphe 2 - L'accroissement des hypothèses d'inexécution efficace
49. -
En diminuant son dommage, la victime de l'inexécution réduit également
le montant des dommages-intérêts que le débiteur aura à verser afin de ne pas s'exécuter.
Par suite, les hypothèses dans lesquelles après avoir indemnisé le créancier le débiteur
trouvera toujours un intérêt à ne pas s'exécuter, seront plus nombreuses.
Dès lors que la victime de l'inexécution est totalement indemnisée du préjudice
qu'elle subit de ce fait et par suite, que ses attentes légitimes sont satisfaites, aucun motif
relatif à l'efficacité économique ne semble réellement s'opposer à la violation de ses
obligations par le débiteur, violation qui est alors qualifiée d'économiquement efficace
en ce qu'elle permet une meilleure allocation des ressources, ce que nous verrons plus
amplement dans la suite de nos développements. La minimisation de son dommage par
le créancier en augmentant les hypothèses de violation efficace du contrat, permet une
meilleure allocation des richesses. Ainsi, lorsque le devoir de minimiser son dommage
est présent et la violation efficace de ses obligations par le débiteur autorisée, la
sanction qu'est l'exécution par équivalent des obligations paraît être d'une grande
efficacité économique.
Mais certains auteurs ont pu voir ceci comme atteignant à la sécurité juridique en
ce que, par la limitation du niveau de compensation qu'il induit, le devoir de
42
minimisation du dommage réduit les
chances
d'exécution des
obligations.
Effectivement, lorsqu'il sera moins onéreux pour le débiteur de ne pas s'exécuter et de
payer des dommages-intérêts compensatoires que de s'exécuter, le risque sera élevé que
celui-ci ne s'exécute pas. Ceci démontre la faiblesse de la sanction qu'est l'exécution
forcée par équivalent. Si celle-ci n'est efficace que lorsqu'elle est combinée à l'obligation
du créancier de minimiser son dommage mais que cette dernière conduit à une certaine
insécurité juridique, les effets économiquement positifs qu'elle présente s'annihilent
d'eux-mêmes.
Pourtant, la large adoption du devoir de minimisation du dommage semble
démontrer l'efficacité du mécanisme.
Paragraphe 3 - L'adoption de la minimisation du dommage démontrant l'efficacité du
mécanisme
50. -
L'adoption du devoir de minimisation de son dommage par certains
projets de loi et par un nombre important de pays, démontre la pertinence de ce principe
et, à l'heure d'une plus intense concurrence des droits encouragée par les rapports Doing
business, l'efficacité économique que présente ce devoir.
Ainsi au niveau européen, le Draft Common Frame of Reference en son article III,
3:70568,
les
Principes
de
droit
européen
des
contrats
en
leur
article
68 Draft Common Frame of Reference, Projet de loi de la Commission européenne, oct. 2009, art. III,
3:705 « (1) The debtor is not liable for loss suffered by the creditor to the extent that the creditor
could have reduced the loss by taking reasonable steps. (2) The creditor is entitled to recover any
expenses reasonably incurred in attempting to reduce the loss », disponible sur internet à l'adresse :
ec.europa.eu/justice/policies.civil.docs.dcfr_outline_edition_en.pdf
43
9:50569 ainsi que les principes d'UNIDROIT en leur article 7.4.8 70, imposent au débiteur
le devoir de minimiser son dommage.
S'agissant des projets de loi de droit français, l'avant projet Catala dispose
également en son article 137371 que « lorsque la victime avait la possibilité, par des
moyens sûrs, raisonnables et proportionnés, de réduire l'étendue de son préjudice ou
d'en éviter l'aggravation, il sera tenu compte de son abstention par une réduction de
son indemnisation, sauf lorsque les mesures seraient de nature à porter atteinte à son
intégrité physique ». Toutefois, le projet de loi relatif à la modernisation et à la
simplification du droit72 n'en traite pas.
51. -
L'admission d'un devoir de minimiser son dommage incombant à la
victime de l'inexécution, quoique étant une mesure d'une grande efficacité économique,
69 Principes de Droit européen des contrats, nov. 1998, art. 9:505 « (1) Le débiteur n'est point tenu du
préjudice souffert par le créancier pour autant que ce dernier aurait pu réduire son préjudice en
prenant des mesures raisonnables. (2) Le créancier a droit au remboursement de tous les frais qu'il
a raisonnablement engagés en tentant de réduire le préjudice », disponibles sur internet à l'adresse :
www.lexinter.net/JF/principes_europeens_des_contrats.htm
70 Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, version 2010, art. 7.4.8 « 1 )
Le débiteur ne répond pas du préjudice dans la mesure où le créancier aurait pu l'atténuer par des
moyens raisonnables. 2 ) Le créancier peut recouvrer les dépenses raisonnablement occasionnées en
vue
d'atténuer
le
préjudice »,
disponibles
sur
internet
à
l'adresse :
www.unidroit.org/french/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010-f.pdf
71 Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, dit Avant-projet
Catala, 22 sept. 2005, disponible sur internet à l'adresse :
www.lexinter.net/JP/avant_projet_de_reforme_du_droit_des_obligations_et_de_la_prescription_(pro
jet_catala).htm
72 Projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les
domaines de la justice et des affaires intérieures, transmis à l'Assemblée nationale le 14 mai 2014
pour une nouvelle lecture, disponible sur internet à l'adresse : www.assembleenationale.fr/14/projets/pl1729.asp
44
doit également être considérée en fonction de l'incidence qu'elle aura sur le reste de la
législation en matière de sanctions de l'inexécution du contrat étant donné que
l'évaluation de l'efficacité économique se fait au regard de l'ensemble de
l'environnement juridique national.
Il est alors nécessaire de constater que ce devoir aura un impact en particulier à
l'égard des autres sanctions de l'inexécution ( Section 1 ), de la date d'évaluation du
préjudice ( Section 2 ), ainsi qu'à l'égard de la politique de protection du créancier
exprimée par l'évaluation du dommage en fonction du performance interest
( Section 3 ).
Section 1 - Minimisation du dommage et autres sanctions
52. -
Les règles de droit devant être considérées dans leur environnement
juridique, il est intéressant d'étudier l'incidence qu'a le devoir de minimisation du
dommage sur l'exécution forcée en nature ( Paragraphe 1 ) et sur la résolution du contrat
( Paragraphe 2 ).
Paragraphe 1 - Minimisation et exécution forcée en nature
53. -
Lorsque la sanction de principe est l'exécution forcé en nature,
l'imposition du devoir de minimisation de son dommage au créancier, n'a pas
d'incidence sur celle-ci comme nous le verrons dans la suite de nos développement.
Cependant, lorsque l'exécution par équivalent est la sanction de principe comme elle
45
l'est en droit anglais afin que le devoir de minimisation du dommage soit pleinement
mis en œuvre, les hypothèses dans lesquelles l'exécution forcée en nature pourra être
ordonnée seront réduites73.
L'exécution forcée en nature pourra effectivement être refusée au créancier, dès
lors qu'il existera un marché de remplacement pour le produit ou la prestation
contractuellement promise74, de même qualité et quantité et que l'objet de l'obligation y
sera raisonnablement accessible. L'existence d'un tel produit ou prestation de
remplacement exige en effet que le créancier y recours afin de minimiser son dommage.
S'étant remplacé, l'exécution en nature de la part du débiteur ne présentera plus aucun
intérêt pour lui et ne sera donc pas ordonnée. Plus encore, son inertie face à la
possibilité de remplacement afin d'obtenir l'exécution forcée en nature sera considérée
comme l'inexécution du devoir de minimisation de son dommage qui lui incombe. Il
sera alors indemnisé uniquement pour les frais qu'il aurait dû engager afin de se
remplacer. Ayant connaissance de ceci, le créancier se remplacera nécessairement,
réduisant ainsi les hypothèses dans lesquelles l'exécution forcée en nature pourra être
ordonnée.
54. -
Le devoir de minimisation du dommage a également une incidence dans
le cadre de la résolution du contrat.
73 B. FAUVARQUE-COSSON, Regards comparatistes sur l'exécution forcée en nature, RDC, 1 avr.
2006, n°2, p. 529.
46
Paragraphe 2 - Minimisation et résolution du contrat
55. -
Le devoir de minimisation de son dommage incombant à la victime de
l'inexécution du contrat pourra avoir pour conséquence une augmentation des cas de
rupture du contrat. Effectivement, si le créancier doit minimiser son dommage, dès lors
qu'il aura une connaissance certaine de ce que le débiteur n'a pas l'intention de
s'exécuter, il devra lui-même cesser l'exécution de ses obligations, de façon définitive ou
provisoire75. Poursuivre l'exécution de ses obligations alors que le débiteur l'a informé
de ce qu'il ne s'exécuterait pas ou a déjà réalisé une exécution défectueuse de
l'obligation, aggravera inutilement le dommage de la victime de l'inexécution et pourrait
même aller jusqu'à révéler sa mauvaise foi dans certaines hypothèses, entraînant en ces
deux hypothèses une réduction de l'indemnisation du créancier au seul préjudice qui ne
pouvait raisonnablement être évité. Lorsque la connaissance certaine de l'inexécution du
débiteur interviendra en amont d'un commencement d'exécution de ses propres
obligations par le créancier, une rupture anticipée du contrat pourra être envisagée,
intervenant en tant que mesure visant à minimiser le dommage du créancier. Il serait
déraisonnable d'exiger du créancier qu'il exécute sa part du contrat pour ensuite engager
un procès coûteux et à l'issue incertaine, quand la rupture anticipée du contrat lui
assurerait une situation sûre et un dommage moindre. Cette possibilité de résolution
anticipée du contrat est admise en droit anglais à certaines conditions et est d'une
importante efficacité économique, à laquelle nous reviendrons plus amplement dans la
suite de nos développement. Cette affirmation est comme souvent à relativiser.
Effectivement, suivant les circonstances de l'espèce, la poursuite du contrat et
l'exécution de ses obligations par le créancier sera la mesure la plus raisonnable à mettre
en œuvre afin que celui-ci minimise son dommage.
47
56. -
En outre, l'inexécution du contrat étant efficace lorsque le débiteur
trouvera toujours un intérêt à ne pas s'exécuter après avoir totalement indemnisé le
créancier pour le préjudice qu'il a subi du fait de l'inexécution, plus le préjudice de la
victime sera faible, moins le débiteur aura à l'indemniser et plus il aura d'intérêt à ne pas
s'exécuter. La réduction du dommage de la victime de l'inexécution grâce à la
minimisation de celui-ci permettra donc l'augmentation des hypothèses d'inexécution
efficace du contrat, à l'égard desquelles la résolution du contrat est la sanction la plus
économiquement efficace, comme nous le verrons plus amplement dans la suite de nos
développements.
57. -
La minimisation du dommage a également une incidence sur la date
d'évaluation du préjudice subi par le créancier.
Section 2 - Minimisation du dommage et date d'évaluation du préjudice
58. -
En l'absence de devoir de minimisation du dommage ou lorsque celle-ci
est impossible ou déraisonnable, et afin de respecter le principe de réparation intégrale
du dommage, le préjudice de la victime de l'inexécution devrait être apprécié et évalué
au jour du jugement. Les contours du préjudice seront alors plus certains et son montant
par suite, plus facilement évaluable que s'il était considéré plus en avant. C'est la
solution adoptée par le droit français pour lequel le devoir de minimisation est absent.
Toutefois, si la victime s'est déjà remplacée ou a réparé le bien défectueux, l'évaluation
se fera au jour du remplacement ou de la réparation. Ces mesures peuvent s'apparenter
aux mesures raisonnables prises en exécution du devoir de minimisation du dommage.
48
À cet égard, il convient de noter que l'évaluation du dommage est souvent réalisée
un certain temps après que la valeur de l'obligation ait été contractuellement fixée,
l'inexécution intervenant elle-même à une date relativement éloignée de celle de la
formation du contrat. Par suite, afin de réparer le dommage de la victime de
l'inexécution de façon intégrale et de lui conférer le même pouvoir d'achat que celui
contractuellement prévu, il sera nécessaire de prendre en considération l'inflation
monétaire dans la détermination de la valeur monétaire du dommage.
Lorsque le devoir de minimisation du dommage est présent, possible et
raisonnable, l'évaluation du dommage devra alors être effectuée au moment où le
créancier aurait dû connaître l'inexécution du débiteur et/ou à la date à laquelle le devoir
de minimiser le dommage est né76.
Section 3 - Minimisation du dommage et performance interest
59. -
Le devoir de minimisation du dommage incombant à la victime de
l'inexécution est vue par certains comme restrictif des dommages-intérêts perçus par
celle-ci et par suite, comme atteignant à son indemnisation par l'octroi du performance
interest.
Effectivement, lorsqu'il est aisé pour la victime de l'inexécution de minimiser son
dommage et qu'elle parvient à le minimiser totalement ou presque, les dommagesintérêts qu'elle aurait dû percevoir suite à l'inexécution du contrat seront nuls ou
presque, tout comme l'est le préjudice que subit la victime de l'inexécution. Il est alors
argué que le créancier ne sera pas placé dans la situation dans laquelle il se serait trouvé
49
si l'obligation avait été exécutée, par le biais des dommages-intérêts correspondant au
performance interest. Selon Patrick Atiyah77, le créancier est alors face à un dilemme.
Soit il minimise son dommage et risque alors de n'obtenir que le dédommagement des
frais qu'il a engagés suite à la poursuite judiciaire de son débiteur. Soit il choisit de ne
pas minimiser son dommage et les dommages-intérêts qu'il percevra seront réduits de la
même sorte. Pourquoi alors ferait-il un effort pour minimiser son dommage ?
Mais dans ces critiques plusieurs éléments ne sont pas considérés. Le premier est
que si le créancier s'est effectivement remplacé lors de la minimisation de son
dommage, il a in fine obtenu ce pour quoi il avait contracté, quoique d'un tiers. Les
dommages-intérêts n'ayant pour objet que la compensation du préjudice subi par la
victime de l'inexécution, il est normal que celle-ci ne les perçoive pas lorsque son
préjudice est absent. Accorder des dommages-intérêts au créancier n'ayant subi aucun
préjudice, à la charge du débiteur, leur insufflerait alors un caractère punitif. Sauf à
reconnaître ce caractère aux dommages-intérêts compensatoires, la minimisation du
dommage ne paraît pas restreindre le performance interest. Le second élément oublié
tient à l'admission en droit anglais de gains-based damages, permettant d'accorder des
dommages-intérêts au créancier alors que celui-ci n'a subi aucun dommage, en imposant
au débiteur de lui restituer une partie du profit qu'il a tiré de son inexécution, ainsi que
la possibilité pour les juges d'accorder à la victime de l'inexécution des nominal
damages indemnisant l'atteinte aux droits du créancier.
60. -
Quoique que le mécanisme de la minimisation du dommage accorde une
importante efficacité économique à la sanction qu'est l'octroi de dommages-intérêts,
celle-ci se trouve remise en cause en raison des difficultés se trouvant dans la mesure du
dommage juridiquement réparable.
77 P. S. ATIYAH, The Liberal Theory of Contract, in Essays on Contract, Clarendon Press, 1988.
50
TITRE III
Les difficultés rencontrées dans la mesure du dommage
61. -
L'importance de la juste évaluation du préjudice subi par la victime dans
le cadre de la détermination de l'efficacité économique de la sanction a été de
nombreuses fois soulevée. La sanction ne pourra effectivement être efficace dès lors que
le préjudice subi par la victime du fait de l'inexécution du débiteur ne sera pas
entièrement indemnisé, et uniquement ce préjudice.
Toutefois, dans difficultés se trouvent encore dans la méthode d'évaluation du
dommage de la victime de l'inexécution à adopter ( Chapitre 1 ) mais également et plus
généralement, dans l'évaluation elle-même des coûts et bénéfices liés à l'exécution ou à
l'inexécution du contrat pour chacune des parties à celui-ci ( Chapitre 2 ).
Chapitre 1 - La méthode d'évaluation du dommage de la victime de l'inexécution
62. -
En droit français comme en droit anglais, les outils de mesure du
dommage résultant de l'inexécution de son obligation par le débiteur ( Section 1 ) sont
semblables mais utilisés de façon différente, rendant la détermination d'un unique outil
comme étant le plus économiquement efficace demeure difficile ( Section 2 ).
51
Section 1 - Les différents outils de mesure du dommage résultant de l'inexécution
63. -
Afin de placer la victime dans la situation dans laquelle elle aurait été si
le débiteur s'était exécuté par le biais d'expectation damages, il peut lui être octroyé la
somme nécessaire à ce qu'elle se place dans cette position et la détermination de son
dommage se fera alors par le biais du cost to complete ( Paragraphe 1 ). Mais la somme
correspondant au préjudice qu'elle subit de ne pas se trouver dans cette position, en
d'autres termes la diminution in value, peut également lui être octroyée et de manière
plus économiquement efficace ( Paragraphe 2 ).
Paragraphe 1 - La détermination du dommage par le biais du cost to complete
64. -
Le cost to complete ou cost of cure peut être défini comme étant « the
additional financial sacrifice that the injured party would have had to incur in order to
obtain a substitute performance considered adequate to put him in the desired
hypothetical position »78. En des termes similaires, il correspond à la somme que le
créancier devra engager afin d'obtenir la substitution lui permettant de se placer dans la
situation dans laquelle il aurait été si le contrat avait été exécuté.
Ce calcul paraît être la solution la plus adéquate en ce qu'il permettra in fine au
créancier d'obtenir la prestation ou le bien qu'il désirait auprès d'un tiers, grâce à la
somme qui lui sera accordée, satisfaisant ainsi parfaitement ses attentes. Ce mécanisme
permet d'atteindre un résultat semblable à celui d'une exécution forcée en nature, tout en
évitant le caractère coercitif, l'atteinte aux libertés fondamentales que peut présenter
70, n° 7, pp. 1145-1216.
52
cette sanction.
La détermination du dommage par le biais du cost to complete peut cependant
aboutir à l'octroi à la victime de l'inexécution de dommages-intérêts d'un montant
supérieur au préjudice qu'elle subit réellement. L'affaire Ruxley Electronics and
Construction Ltd. contre Forsyth79 est probante. Dans celle-ci le débiteur avait construit
une piscine pour le créancier, qui s'est avérée avoir une profondeur maximale inférieure
de 45,72 centimètres par rapport aux stipulations contractuelles. Cette inexécution
n'affectant pas l'utilisation de la piscine, ni sa valeur, l'exécution de ses obligations par
le débiteur était d'une valeur égale à celle promise. La diminution in value que nous
verrons dans la suite de nos développement était donc été nulle. En revanche, le cost to
complete, en d'autres termes le coût pour agrandir la profondeur de la piscine était
estimé à 21 000 livres.
Accorder au créancier une somme supérieure à son préjudice irait alors à
l'encontre du principe selon lequel l'entier préjudice de la victime de l'inexécution et
uniquement ce préjudice, doit être indemnisé80. Le créancier profiterait alors d'un injuste
enrichissement. Ceci pénaliserait également le débiteur, d'autant plus lorsque la
minimisation du dommage n'est pas une obligation pour le créancier. La somme
nécessaire à ce qu'il puisse se placer dans la situation dans laquelle il aurait été si le
contrat avait été exécuté risque dans cette hypothèse d’être excessive par rapport au
préjudice qu'il subit réellement.
Cet outil de calcul du dommage nécessite également pour conserver un intérêt,
qu'un substitut soit disponible sur le marché ou puisse être accordé. Or il n'existe pas
nécessairement ou est impossible. Le bien peut être unique ou l'obligation personnelle et
nécessiter réellement l'intervention du débiteur. Les services de tel peintre pour la
réalisation d'un tableau par exemple, sont irremplaçables. Il peut également être trop
79 Ruxley Electronics and Construction Ltd. v. Forsyth [ 1996 ] AC 344 ( HL ).
53
tard pour que l'obligation soit réalisable, lorsque par exemple la victime de l'inexécution
avait requis les services d'un traiteur pour une réception. Celle-ci passée, la réalisation
du service devient impossible.
En outre, quand bien même ce substitut serait présent, le retard dans l'exécution
devrait également être compensé. Or, l'évaluation précise du dommage résultant de ce
retard est presque impossible.
65. -
La diminution in value paraît alors être un outil plus efficace.
Paragraphe 2 - L'efficacité économique supérieure de la diminution in value
66. -
La diminution in value se définit comme étant la perte que subit le
créancier du fait de ne pas se trouver dans la position dans laquelle il aurait été si
l'obligation avait été exécutée81. Elle nécessite donc l'évaluation de l'avantage qu'aurait
retiré le créancier à se trouver dans la situation dans laquelle il aurait été si le contrat
avait été exécuté, ainsi que celle de son actuelle position.
L'appréciation de ce dommage nécessite donc une analyse in concreto de la
situation dans laquelle se trouve le créancier et dans laquelle il aurait pu se trouver si le
contrat avait été exécuté. Les besoins personnels et les ressources de la victime de
l'inexécution seront donc pris en compte, le dommage devant être indemnisé étant celui
que subit la victime de ne pas être dans la situation dans laquelle elle aurait été si le
contrat avait été exécuté. La diminution in value accorde donc une indemnisation totale
70, n° 7, pp. 1145-1216, « the loss of advantage to the injured party that resulted from his not being
in that position »
54
du préjudice que subit le créancier en accord avec ses attentes, et uniquement de ce
préjudice, ne faisant pas peser sur l'auteur de l'inexécution une charge supplémentaire à
celle nécessaire à la compensation du préjudice subi par la victime. Ceci permet de
qualifier l'efficacité économique de la mesure.
Les dommages-intérêts résultant de la diminution in value représenteront tant le
préjudice émanant directement de la rupture du contrat ( loss on the bargain ) que celui
en ressortant indirectement ( other loss ), tel que l'atteinte physique au créancier ou à sa
propriété par exemple. Le préjudice émanant directement de la rupture du contrat peut
être défini comme la perte de valeur de l'obligation du débiteur ( loss in value ), en
d'autres termes comme la différence entre la valeur de l'obligation que devait exécuter le
débiteur et la valeur de ce qu'il a réellement exécuté, que cette exécution soit absente,
partielle ou totale, cette perte de valeur devant être diminuée des coûts évités par le
créancier ( cost avoided ) par le biais de la minimisation du dommage par exemple.
Effectivement, au fait de ce que le débiteur avait cessé l'exécution de son obligation ou
ne désirait plus l'exécuter, le créancier aura pu cesser l'exécution de sa propre
obligation. Ces coûts évités peuvent donc être calculés en déduisant les frais déjà
engagés par le créancier pour l'exécution de son obligation ( cost of reliance ), du coût
de l'exécution complète de celle-ci ( cost to complete performance ).
Ainsi :
Dommages-intérêts = loss on the bargain + other loss
= ( loss in value – cost avoided ) + other loss
= [ loss in value – ( cost to complete performance – cost of reliance ) ]
+ other loss
55
67. -
Lorsque les attentes du créancier résultant du contrat sont purement ou
principalement de réalisation d'un profit, l'évaluation du montant de la diminution in
value sera alors relativement aisé. Lorsque la créance est une somme d'argent,
notamment dans le cadre d'une vente dont le vendeur est la victime de l'inexécution, la
perte de valeur de l'obligation qu'a exécuté le créancier sera déjà évaluée en termes
monétaires par le biais du prix que l'acheteur devait au vendeur.
Lorsque le bien est acheté par un professionnel dans le but d’être revendu par
exemple, mais que le vendeur a été défaillant dans l'exécution de son obligation ou ne
l'a pas exécutée, la perte pour le créancier résultant de l'impossibilité de contracter avec
d'autres sera également prise en considération. De même que les coûts résultant
indirectement de l'inexécution contractuelle. Ainsi, dans l'hypothèse dans laquelle le
contrat porterait sur la construction d'une usine, les frais engagés par le créancier de
celle-ci afin de la faire fonctionner une fois livrée, comme les frais d'embauche de
personnel ou encore l'achat de machines, seront également pris en considération pour le
calcul de la diminution in value.
68. -
Cependant, en dehors du monde des affaires, des considérations autres
que pécuniaires interviennent lorsqu'une partie s'engage dans le contrat. Ces
considérations seront alors plus difficiles à évaluer lorsque le montant des dommagesintérêts sera calculé grâce à la diminution in value. En outre, un préjudice n'est parfois
pas subit par le créancier du fait de la violation de ses obligations par le débiteur 82,
comme nous venons de le voir. Des difficultés subsistent donc dans la détermination de
l'outil économiquement efficace.
82 V. notamment l'aff. Attorney General v. Blake [ 2001 ] 1 AC 268.
56
Section 2 - Les difficultés subsistant dans la détermination de l'outil économiquement
efficace
69. -
Le dommage pouvant résultant de la violation de ses obligations par le
débiteur, n'est pas nécessairement pécuniaire, il peut également être moral, résulter de ce
que ses attentes ou envies plus personnelles ne seront pas satisfaites. Le calcul proposé
par la diminution in value afin de calculer ce dommage paraît alors insuffisant.
L'opinion d'experts ou l'analyse des prix du marché pour le même bien ou la même
prestation ne peuvent prendre en compte précisément les attentes personnelles du
créancier. Effectivement, lorsque le contrat porte sur la vente d'un bien immobilier,
l'évaluation du préjudice de la victime de l'inexécution en fonction du prix de ce bien
sur le marché ne sera qu'approximative étant donné que, outre la considération du prix,
le choix du créancier se sera porté sur ce bien pour des raisons qui lui sont plus
personnelles, comme l'architecte ayant créé le bien, son emplacement ou encore le fait
qu'il ait appartenu à une certaine personne. Le risque est alors que la victime de
l'inexécution ne soit pas entièrement indemnisée, le préjudice subjectif qu'elle aura subi
étant difficilement évaluable et la preuve de celui-ci dont elle a la charge, ne pouvant
également pas être aisément apportée. Par suite, l'efficacité économique de l'outil qu'est
la diminution in value est atteinte dans de telles hypothèses et la politique de protection
du créancier adoptée en matière d'octroi de dommages-intérêts est restreinte. L'outil
qu'est le cost to complete interviendra alors en tant que montant plafond du dommage,
en ce que, comme nous l'avons précédemment relevé, cet outil peut aboutir à une surindemnisation du débiteur. Le prix du marché qui pourra être inférieur au dommage subi
par le débiteur en ce qu'il ne prend pas en considération les attentes personnelles de
celui-ci, interviendra alors comme montant plancher dans l'évaluation du dommage.
Mais une telle solution n'est pas efficace économiquement car les risques de sousindemnisation ou sur-indemnisation subsistent. Or, pour que la sanction soit
57
économiquement efficace, elle doit permettre l'indemnisation totale du préjudice que
subit la victime de l'inexécution mais uniquement l'indemnisation de ce préjudice. Une
sur-indemnisation du créancier serait injuste pour le débiteur en ce qu'elle interviendrait
en tant que punition et non comme compensation du préjudice du créancier, et serait
inefficace puisqu'elle permettrait l'attribution des richesses à une personne qui n'en fera
pas la meilleure utilité. Enfin, ceci permettrait également l'enrichissement injuste du
débiteur. Ainsi, comme le font les juges anglais, lorsque le cost to complete est utilisé
afin de déterminer le montant du préjudice de la victime, il doit être vérifié qu'il n'est
pas disproportionné par rapport au bénéfice que la victime de l'inexécution en retire 83.
Ce contrôle de proportionnalité n'est en revanche pas exercé par les juges français lors
de l'attribution de dommages-intérêts compensatoires. Seulement dans le cadre de
l'octroi de la somme résultant du cost to complete, le choix entre la réparation et le
remplacement de l'objet de l'obligation devra porter sur la solution la moins onéreuse 84.
Les juges anglais prennent également en considération la volonté par le créancier de
réellement utiliser cette somme pour se remplacer ou non. Dans le cas où cette volonté
est absente, le cost to complete est préféré.
70. -
Afin que la sanction soit reconnue comme étant économiquement
efficace, il est fondamental que la victime de l'inexécution soit indemnisée de son entier
préjudice. Ce n'est qu'à la condition que la situation du créancier a priori affectée par la
violation contractuelle, soit compensée pour in fine, demeurer inchangée, tout en
permettant au débiteur la conservation d'un gain suite à son inexécution, que la sanction
pourra être considérée comme permettant une meilleure allocation des ressources et
richesses.
58
Or, il apparaît que le montant des dommages-intérêts compensatoires, qu'ils
interviennent en qualité de compensation en droit anglais ou exécution par équivalent en
droit français, est encore difficilement évaluable, relativisant l'efficacité économique de
la sanction. Des difficultés atteignant à l'efficacité économique de la sanction, se
trouvent également dans l'évaluation des coûts et bénéfices liés à l'exécution ou
l'inexécution du contrat pour chacune des parties à celui-ci.
Chapitre 2 - Les difficultés dans l'évaluation des coûts et bénéfices liés à l'exécution
ou inexécution
71. -
Si le test de Hicks-Kaldor admet que l'indemnisation totale de la victime
ne soit que potentielle, qu'elle n'a pas à être effectivement réalisée pour que la sanction
soit qualifiée d'économiquement efficace et que la dimension économique du droit est
une réalité indiscutable, le droit ne se réduit pas uniquement à des considérations
économiques. Il est une science humaine pour laquelle les valeurs morales sont
importantes. Par suite, la sanction devra assurer l'indemnisation effective de la victime
de l'inexécution afin d’être considérée comme étant économiquement efficace. Or
actuellement, l'évaluation du dommage non-pécuniaire de la victime reste difficile
( Section 1 ).
L'efficacité économique de la sanction requière également que l'une des parties y
trouve un avantage ou du moins, ne subisse aucune préjudice. Le bénéfice et le coût
résultant de l'exécution ou de l'inexécution doit donc être évalué à l'égard de chacune
des parties. Toutefois, le coût que représente l'inexécution pour le débiteur semble être
fréquemment sous-estimé ( Section 2 ).
59
Section 1 - L'évaluation du dommage non-pécuniaire
72. -
Si le dommage moral résultant de l'inexécution et la valeur subjective
que présente l'obligation pour chacune des parties demeurent imparfaitement
exprimables en termes pécuniaires ( Paragraphe 1 ), la preuve de l'existence de ceux-ci
n'en est pas plus aisée ( Paragraphe 2 ).
Paragraphe 1 - L'expression pécuniaire imparfaite du dommage moral et de la valeur
subjective de l'obligation
73. -
Le principe général en droit anglais est que les dommages moraux ne
sont pas indemnisables, comme il l'a été reconnu dans l'affaire Sunley Ltd. contre
Cunard White Star Ltd., au terme de laquelle « in an action founded on breach of
contract the only kind of loss [ … ] which is a subject for compensation is a financial
loss »85. Ces dommages moraux peuvent être la déception de la victime de l'inexécution
de ne pas avoir obtenu l'objet de l'obligation, sa souffrance physique ou morale, le heurt
à ses sentiments du fait de l'inexécution ou encore la contrariété résultant du procès ou
de la recherche d'un moyen de se remplacer. L'entière indemnisation de la victime de
l'inexécution est donc impossible alors même que l'octroi de dommages-intérêts
compensatoires est la sanction principale de droit anglais, celle ordonnée toutes les fois
qu'elle n’apparaît pas comme étant inadéquate. Ceci peut s'expliquer notamment par
l'admission de gains-based damages à l'encontre du débiteur, dont le montant est
accordé à la victime de l'inexécution et qui permettent de compenser l'absence de
préjudice juridiquement indemnisable, ainsi que l'admission de liquidated damages
85 Sunley Ltd. v. Cunard White Star Ltd. [ 1939 ] 2 KB 791.
60
s'apparentant à des dommages-intérêts symboliques. Pourtant, la tendance semble
lentement s'inverser86 pour certains de ces préjudices87, démontrant l'importance de leur
prise en considération dans l'évaluation du montant des dommages-intérêts.
La valeur subjective de l'obligation ( consumer surplus ) doit également être prise
en considération afin que l'indemnisation du préjudice soit entière. Celle-ci se définit
comme la valeur que le créancier accorde à l'objet ou la prestation contractuellement
promise et se distingue, tant dans sa définition que dans son montant, de la valeur sur le
marché de l'objet de l'obligation. Effectivement, cette valeur subjective ne résulte pas de
considérations économiques mais d'affections purement personnelles. Il est par
conséquent difficile d'évaluer ce consumer surplus de façon pécuniaire.
74. -
La preuve du dommage non-pécuniaire est également difficile à rapporter
pour le créancier.
Paragraphe 2 - La preuve du dommage non-pécuniaire
75. -
Qu'il s'agisse du dommage moral ou de la valeur que le débiteur accorde
à l'exécution de l'obligation, la preuve de l'existence et du montant de ceux-ci pourra
difficilement être apportée par le créancier, à la charge duquel celle-ci incombe.
Effectivement, prouver tout d'abord une souffrance physique, bien que la technologie
médicale soit évoluée, demeure une chose difficile. Mais quantifier cette douleur,
87 Watts v. Morrow [ 1991] 1 WLR 1421 ( CA ) : deux catégories de dommages moraux sont
indemnisés. La première se trouve lorsque l'objet du contrat était de procurer du plaisir, une certaine
relaxation, la tranquillité d'esprit ou la libération d'une contrainte. La seconde se trouve lorsque
l'inexécution contractuelle cause au créancier un désagrément et une douleur physiques.
61
l'atteinte aux sentiments ou la contrariété de la victime de l'inexécution de façon précise
et juste afin de l'exprimer en valeur monétaire l'est plus encore. Il en va de même
s'agissant de la valeur subjective de l'obligation qui ne peut être justement évaluée par
des experts ou en fonction de sa valeur sur le marché.
C'est par conséquent une simple estimation qui est faite de ce montant, qui pourra
être à la baisse, atteignant ainsi à l'efficacité économique de la sanction en ce qu'un
agent verra sa situation dégradée, ou à la hausse, diminuant également l'efficacité
économique de la sanction en faisant peser sur le débiteur une somme pouvant être
analysée comme une sanction en ce qu'il n'en sera pas à l'origine. Le raisonnement est le
même s'agissant de la valeur subjective qu'accorde le créancier à l'obligation. Comment
son montant peut-il être évalué en monnaie de façon juste et précise ? Le droit français
n'estime pas cette difficulté d'évaluation comme étant suffisante pour ne pas accorder de
tels dommages-intérêts pour le préjudice moral de la victime de l'inexécution,
notamment en raison de la faible importance du montant de ceux-ci, de la possibilité
d'octroi de dommages-intérêts symboliques, du principe de réparation intégrale du
préjudice, mais également en raison de ce que cette sanction n'intervient que lorsque
l'exécution forcée en nature, sanction de principe en droit français, ne peut être accordée
au créancier, réduisant ainsi les hypothèses d'accord de tels dommages-intérêts par les
juges. L'atteinte à l'efficacité économique de la sanction de ce fait, si elle est d'une
moindre importance, n'en est pas moins réelle.
76. -
Si le préjudice de la victime de l'inexécution est donc imparfaitement
évalué, le coût de l'inexécution pour le débiteur est également fréquemment sousestimé.
62
Section 2 - La sous-estimation du coût de l'inexécution pour le débiteur
77. -
L'orientation politique des sanctions de l'inexécution du contrat vers la
protection des intérêts du créancier et la volonté des partisans de l'efficient breach
theory de voir cette hypothèse fréquemment reconnue 88, conduit souvent à la sousestimation du coût que représente l'inexécution pour le débiteur. Or, pour que la
sanction économiquement efficace soit justement déterminée, il est nécessaire que les
profits et dommages résultant de l'exécution et de l'inexécution du contrat, soit
justement évalués pour chacune des parties. La définition de la sanction
économiquement efficace ne pourra se faire qu'une fois ces montants éclairés, afin de
constater si la violation doit être encouragée ou du moins, ne pas être découragée en
raison de son efficacité économique ou si l'exécution forcée doit être ordonnée car cette
sanction permet une allocation optimale des richesses.
Il convient alors tout d'abord de rappeler que la violation de ses obligations par le
débiteur préjudicie à sa réputation. La violation répétée de ses obligations par le
débiteur le fera paraître aux yeux de potentiels futurs cocontractants comme n'étant pas
une personne sûre, respectant ses promesses et par suite, à éviter autant que possible
dans le domaine contractuel. L'atteinte à sa réputation sera donc importante et s'en
ressentira sur ses affaires. Un tel comportement, cette fois non-nécessairement répété,
dans certains milieux d'affaires fermés, pourrait le conduire à l'exclusion du marché
concerné. Ou encore, suite à une inexécution contractuelle par le débiteur, certains de
ses cocontractants pourraient mettre fin à leurs relations d'affaires suivies pour l'avenir,
afin de parer à une telle situation89. Si ce préjudice porté aux intérêts économiques de
l'auteur de l'inexécution n'est parfois pas considéré, lorsqu'il est pris en compte dans
l'évaluation du coût que représente pour lui l'inexécution du contrat, étant subjectif, il
63
sera difficile d'évaluer précisément son montant en monnaie, faussant ainsi son
évaluation.
En outre, les coûts de transaction générés par le procès et non seulement la
condamnation en résultant, doivent également être considérés dans l'évaluation du coût
que l'inexécution représente pour son auteur. En droit français, les coûts purement
pécuniaires du litige notamment, pourront être reportés sur le débiteur fautif,
alourdissant ainsi le coût de son inexécution. Ces charges s'expriment également par le
temps perdu dans le traitement du litige. De plus, la publicité qui en sera faite pourra
renforcer l'effet dépréciatif de la réputation de l'auteur de l'inexécution. L'admission de
restitutions à des fins punitives, pouvant s'apparenter à des dommages-intérêts punitifs
en ce qu'elles ne viendraient nullement compenser le dommage de la victime de
l'inexécution, augmentera également le coût de l'inexécution pour le débiteur.
Enfin, le calcul des avantages et inconvénients que retire le débiteur de son
inexécution doit être réalisé concomitamment au calcul réalisé envers la victime de
l'inexécution. Si le dommage de cette dernière est évalué au jour du jugement, il doit en
être de même pour le débiteur, les intérêts et la situation de chacun étant généralement
évolutifs90.
78. -
Conclusion - La sanction qu'est l'octroi de dommages-intérêts ou
l'exécution par équivalent, semble donc d'une importante efficacité économique
lorsqu'elle est associée au devoir de minimisation du dommage. Cependant, en raison
des difficultés toujours présentes dans l'évaluation précise du montant des dommagesintérêts devant être accordés au créancier et de leur fonction partiellement punitive,
l'efficacité économique qu'ils présente est restreinte et ne permet donc pas a priori, de la
64
qualifier comme étant la sanction la plus économiquement efficace.
79. -
Il convient alors de s'intéresser à la résolution efficace du contrat qui
serait, selon la théorie de l'efficient breach of contract, la sanction la plus efficace
économiquement, à défaut de laquelle l'exécution forcée en nature, sanction de principe
en droit français, devrait être accordée.
65
DEUXIÈME PARTIE
LA RÉSOLUTION EFFICACE OU
L'EXÉCUTION FORCÉE EN NATURE
80. -
« Le régime des sanctions doit [ … ] être établi de manière à conduire le
débiteur à adopter entre l'exécution et l'inexécution, le comportement dont les effets
seront les plus bénéfiques socialement et économiquement. En d'autres termes, la
responsabilité contractuelle doit être suffisamment lourde pour empêcher une violation
qui appauvrisse le créancier et suffisamment limitée pour empêcher une exécution
inefficace du contrat, de telle sorte que le bien ou service [ … ] parvienne toujours à un
coût optimal entre les mains de celui qui le valorise le plus »91.
Au regard de ceci, le régime des sanctions économiquement efficace devrait être
celui permettant la résolution du contrat ( Titre I ) lorsque celle-ci est efficace mais
sanctionnant l'auteur d'une inexécution inefficace par le biais de l'exécution forcée en
nature ( Titre II ) qui le privera alors du bénéfice de son inexécution tout en protégeant
les attentes légitimes du créancier.
66
TITRE I
La résolution judiciaire du contrat
81. -
Si l'efficacité économique de la résolution judiciaire du contrat paraît
restreinte en ce qu'elle ne pourra être reconnue qu'en cas de violation efficace du contrat
( Chapitre 1 ), la résolution anticipée du contrat paraît être un mécanisme alternatif
nécessairement efficace lorsque les conditions de sa mise en œuvre sont respectées
( Chapitre 2 ).
82. -
Quoique la résolution du contrat puisse présenter une efficacité
économique certaine ( Section 1 ), celle-ci ne sera présente que dans le cadre de
violations efficaces du contrat auxquelles de nombreux obstacles s'opposent
( Section 2 ).
Section 1 - L'efficacité économique de la résolution du contrat
83. -
Si l'admissibilité de la violation efficace du contrat ( efficient breach of
contract ) est controversée ( Paragraphe 2 ), elle est pourtant indispensable à l'efficacité
économique de la sanction qu'est la résolution du contrat ( Paragraphe 1 ).
67
Paragraphe 1 - L'efficacité économique de l'inexécution indispensable à celle de la
sanction
84. -
L'inexécution efficace du contrat - La théorie de la violation efficace
du contrat a été introduite par Robert Birmingham dans son article Breach of Contract,
Damage Measures, and Economic Efficiency, paru en 197092. Son succès est cependant
dû à sa promotion dans l'ouvrage Economic Analysis of the Law de Richard Posner, paru
en 197293. Selon cette théorie, la violation efficace du contrat est l'inexécution
contractuelle permettant l'enrichissement du créancier, ce de façon légitime en ce qu'elle
ne cause pas l'appauvrissement de sa victime, celle-ci étant parfaitement indemnisée du
préjudice qu'elle a subi de ce fait. C'est donc parce que le droit anglais considère que les
parties sont censées avoir contracté dans un but économique révélé par la
consideration94 et par suite, parce que l'unique raison d’être du contrat est la recherche
du profit95, que le contrat peut être violé lorsque cette inexécution est source d'un plus
grand profit pour l'une des parties, sans atteindre à celui de l'autre. Les coûts de
transaction liés au litige, au recouvrement des dommages-intérêts, à la révélation de
certaines informations ou encore à la négociation du contrat, doivent également être pris
en considération dans l'évaluation de la situation la plus économiquement efficace, en
d'autres termes, dans l'analyse de ce que l'exécution ou l'inexécution apportera un plus
grand bien-être social par le biais d'une meilleure allocation des ressources.
La violation efficace du contrat est donc facilitée lorsque le droit est stable et
prévisible, bien qu'il suive l'évolution de la vie économique et sociale 96. Cette stabilité et
92 R. L. BIRMINGHAM, Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency, Rutgers
Law Review, 1970, n° 24, p. 273.
93 R. A. POSNER, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company, 1972.
94 C. POPINEAU-DEHAULLON, Les remèdes de justice privée à l'inexécution du contrat, étude
comparative, coll. Bibliothèque de droit privé, LGDJ, 2008.
96 B. DEFFAINS et E. LANGLAIS, Analyse économique du droit, Principes, méthodes, résultats, coll.
Ouvertures économiques, De Boeck, 2009.
68
prévisibilité permettent d'éviter un certain nombre de litiges, les parties au contrat
s'orientant alors vers la négociation, induisant des coûts de transaction moins élevés que
ces premiers. Connaissant l'issue probable du litige en fonction de la jurisprudence et
des règles relativement constantes, les parties au contrat seront effectivement plus à
même de négocier. Ceci permet également au débiteur d'éviter le risque d'une
inexécution inutile et coûteuse en ce qu'il sera in fine condamné à l'exécution en nature
par les juges, moyennant des coûts de transaction supplémentaires et une probable
condamnation à des dommages-intérêts indemnisant le créancier du retard dans
l'exécution.
L'hypothèse d'une violation efficace du contrat se trouve principalement lorsque
l'auteur de l'inexécution a reçu une meilleure offre de la part d'un tiers 97. Celle-ci lui
permet de rétribuer ses richesses à un individu qui, accordant une plus grande valeur à
l'obligation, en aura une satisfaction supérieure à celle que le créancier initial en aurait
eu, tout en percevant lui-même une contrepartie supérieure à l'exécution de son
obligation que celle qu'il aurait obtenue en exécutant le contrat initial, bien qu'ayant
totalement indemnisé la victime de son inexécution. L'allocation des ressources est alors
meilleure étant considéré que deux individus, le débiteur et le nouveau créancier, voient
leur situation améliorée, quand celle de la victime de l'inexécution demeure inchangée.
L'inexécution du débiteur pourra également être efficace lorsque son exécution lui serait
plus préjudiciable que son inexécution, ce en raison d'une modification des
circonstances économiques ou d'une mauvaise évaluation de la valeur des obligations
réciproques lors de la formation du contrat98, et quand bien même il aura totalement
indemnisé le créancier du préjudice qu'il aura subi du fait de l'inexécution.
69
85. -
La violation efficace du contrat permet donc une meilleure allocation des
richesses en ce qu'elle améliore la situation d'un individu, sans détériorer celle d'un
autre, augmentant in fine le bien-être social. La sanction économiquement efficace serait
donc celle permettant sa mise en œuvre.
86. -
L'efficacité économique de la sanction - « Fonder le droit des contrats
sur la notion d'efficacité permet[trait … ] de distinguer les engagements qui doivent
être tenus de ceux qui peuvent ne pas l’être, sur la base d'une comparaison entre les
coûts et bénéfices respectivement associés au respect et à la rupture du contrat »99. Par
suite, les sanctions de l'inexécution du contrat devraient autoriser la violation efficace de
ses obligations par le débiteur, afin d’être elles-mêmes considérées comme étant
économiquement efficaces. La qualification de la résolution du contrat comme étant une
sanction efficace dépend donc de ce qu'elle autorise ou non les violations efficaces du
contrat mais uniquement ce type d'inexécution. Notons alors que le droit anglais
n'accorde pas de résolution dans de telles hypothèses mais la résiliation du contrat 100,
celle-ci n'ayant effet que pour l'avenir.
L'inexécution inefficace sera celle ne permettant pas une meilleure allocation des
richesses que celle initialement prévue par le contrat. Admettre la résolution du contrat
dans le cadre de ce type d'inexécutions que l'on peut qualifier comme étant purement
lucratives, serait préjudiciable tant pour le créancier aux dépens duquel l'inexécution
aura lieu, que pour le bien-être social en général. Lorsque l'inexécution n'est pas
économiquement efficace, la résolution du contrat ne devrait donc pas être autorisée,
l'une des fonctions des sanctions de l'inexécution du contrat étant d'éviter que des
transactions économiquement inefficaces ne se substituent à des transactions
Michalon, 2003.
70
économiquement efficaces101.
Paragraphe 2 - L'admissibilité de la résolution du contrat pour inexécution efficace
87. -
Considérations d'ordre juridique - Les opposants à la théorie de la
violation efficace du contrat ont soulevé à son encontre qu'elle serait contraire au
principe de la force obligatoire du contrat. Que par suite, l'inexécution de ses obligations
par le débiteur, qu'elle soit ou non efficace, demeure une faute, une comportement
blâmable que le droit doit sanctionner. Rappelons toutefois que ce principe ne signifie
pas que les parties sont contraintes de s'exécuter mais qu'elles doivent s'exécuter sous
peine de sanction du droit102. Les initiateurs de la théorie sont allés jusqu'à affirmer que
l'obligation contractuelle n'est pas nécessairement une obligation d'exécution mais
plutôt l'obligation de choisir entre l'exécution du contrat ou le paiement de dommagesintérêts103. Le principe de la liberté contractuelle s'oppose également à l'interprétation du
principe de la force obligatoire du contrat telle que soulevée par les opposants à la
théorie de la violation efficace du contrat, en ce que s'il signifie la liberté d'engagement
des parties, il contient également la liberté de sortir du contrat.
L'impossibilité de mesurer précisément les différentes valeurs nécessaires à
l'évaluation de la sanction efficace est également soulevée. Il est effectivement difficile
comme nous l'avons vu, de déterminer la valeur pécuniaire précise de considérations
subjectives. Mais il paraît étrange de laisser au juge le choix de la sanction de
Michalon, 2003.
103 R. A. POSNER, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company, 1972 ; R. L.
BIRMINGHAM, Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency, Rutgers Law
Review, 1970, n° 24, p. 273.
71
l'inexécution du contrat quand cette « loi » est déterminée, créée par les parties au
contrat. Celles-ci seraient alors peut-être plus à même de déterminer la sanction que
serait la plus économiquement efficace, en fonction de la valeur qu'elles accordent aux
obligations en résultant. Mais ce choix devrait alors intervenir au moment de la
formation du contrat, lorsque les parties sont relativement objectives, négocient le
contrat et peuvent répercuter le coût du choix de telle sanction plutôt qu'une autre sur
leurs obligations réciproques. Or, il est difficile de postuler que les parties ont alors
toutes les connaissances nécessaires à la réalisation de ce choix. D'autant plus que les
circonstances pourront avoir évolué entre la formation du contrat et l'inexécution de son
obligation par le débiteur, modifiant ainsi les préférences des cocontractants.
Une critique liée à la précédente est celle portant sur le fait que la théorie de la
rupture efficace du contrat postule une totale transparence entre les parties afin que le
débiteur notamment, puisse présumer de ce que son inexécution sera ou non efficace.
Or, il est effectivement rare qu'une partie soit au fait de ce que son inexécution lui
coûtera, comme à l'autre partie104.
88. -
Considérations d'ordre moral - Quoique la morale n’intéresse a priori
pas le droit, la critique selon laquelle il serait injuste de permettre au débiteur de ne pas
s'exécuter étant fréquemment soulevée, il convient d'y répondre. Pour ce faire,
rappelons que la notion de justice demeure subjective et évolutive. Afin d'analyser ce
qui est juste ou ne l'est pas, il convient donc de se placer non pas uniquement du point
de vue du créancier mais également du point de vue de l'auteur de l'inexécution. Ainsi,
pour les défenseurs de l'exécution forcée en nature comme étant la solution la plus
efficace, le créancier a la possibilité de comparer la valeur qu'il octroi à l'exécution
d'avec le coût qu'elle représente pour le débiteur, en d'autres termes, la perte du gain que
72
ce dernier trouverait à l'inexécution, afin de demander une sanction plutôt qu'une autre.
Inversement, dans le cadre de la violation efficace du contrat, c'est le débiteur qui peut
comparer le coût qu'implique l'exécution de son obligation par rapport à la valeur de
l'exécution, évaluée par le biais des dommages-intérêts nécessaires pour placer le
créancier dans la situation dans laquelle il aurait été si l'obligation avait été exécutée 105.
Une situation ne parait pas plus équitable que l'autre. Admettre un droit à l'exécution
pour le créancier comme c'est le cas en droit français ne parait pas plus juste que
d'admettre un droit à l'inexécution pour le débiteur lorsque celle-ci est efficace, et
inversement.
Également, dès lors que les parties sauront par avance la nature de la sanction de
l'inexécution du contrat par l'une des parties, celle-ci sera prise en considération lors de
la négociation du contrat. Ainsi, dans le cadre d'un contrat de vente par exemple, si le
vendeur sait par avance que la sanction de l'inexécution sera l'exécution forcée, le prix
sera augmenté du coût que lui causera l'inexécution, diminué de la probabilité de
l'inexécution106. Le profit résultant de la rupture ne bénéficiera donc pas nécessairement
à son auteur puisqu'il aura été déduit a priori en des termes contractuels plus favorables
pour la victime. Par suite, imposer à l'auteur de l'inexécution des sanctions telles que
l'exécution forcée en nature, des gains-based damages ou encore des dommages-intérêts
punitifs pourrait être préjudiciable à la victime de l'inexécution, en ce que le coût
supérieur de la rupture du contrat imposé par ces sanctions sera répercuté au moment de
la formation du contrat107. Sans compter que l'exécution forcée d'une obligation à
laquelle se refuse le débiteur, risquera d’être mal exécutée. Une nouvelle intervention
des juges sera alors nécessaire, augmentant par suite les coûts de transaction, induisant
105 R. BROOKS, What Efficiency Demands : The Efficient Performance Hypothesis Defended, Yale
Law Journal Pocket, juill. 2007, part 14, n° 117.
107 Ibid., note précédente, « the legal rules that govern contractual obligations affect not only decisions
about their performance or breach, but also decisions, at the time of formation, about what those
obligations will be ».
73
un certain gaspillage des ressources, contraire à ce qu'impose l'efficacité économique.
Ceci étant, dès lors que chaque partie conserve l'intérêt initial qu'elle trouvait au
contrat, notamment s'agissant de la victime de l'inexécution par le biais de dommagesintérêts compensatoires, elles préféreront une sanction de l'inexécution économiquement
efficace, pouvant leur accorder un bénéfice supplémentaire. L'adoption de sanctions
efficaces est donc essentielle, non seulement pour le bien-être social d'une façon
générale, mais également pour celui des parties prises individuellement.
89. -
Un certain nombre d'obstacles s'opposent toutefois à la détermination des
violations du contrat comme étant efficaces.
Section 2 - Les obstacles aux hypothèses de violation efficace du contrat
90. -
Les hypothèses de violation efficace du contrat sont restreintes dans leur
quantité en raison de l'influence qu'ont sur elles les dommages-intérêts ( Paragraphe 1 )
et les décisions de justice ( Paragraphe 2 ).
Paragraphe 1 - Les dommages-intérêts et la violation efficace du contrat
91. -
La nature des dommages-intérêts - L'inexécution efficace d'une
obligation par le débiteur nécessite que le bénéfice qu'il tire de cette inexécution soit
supérieur au coût que celle-ci implique, notamment au coût résultant de l'indemnisation
74
de la victime de son inexécution. Par suite, le montant élevé de dommages-intérêts
réduira les possibilités de qualification de l'inexécution comme étant économiquement
efficace. Étant considéré que l'objectif de la sanction de l'inexécution du contrat n'est
pas de punir le débiteur pour son inexécution mais de compenser le préjudice subi par la
victime de l'inexécution108, toute sanction d'une nature punitive réduira illégitimement,
les hypothèses d'inexécution efficace du contrat.
Les dommages-intérêts punitifs notamment, réduisent les hypothèses de violation
efficace du contrat en faisant peser sur le débiteur une somme supérieure à la valeur du
préjudice du créancier109. Ceci paraît non seulement illégitime en ce qu'il ne devrait pas
être de la fonction des sanctions de l'inexécution du contrat de punir l'auteur de
l'inexécution mais également économiquement inefficace, les dommages-intérêts
punitifs réduisant d'autant le bénéfice que le débiteur trouve à ne pas s'exécuter. Le
processus d'allocation optimale des ressources pour une augmentation du bien-être
social est donc entravé.
Les peines privées conventionnelles ont un effet similaire et sont pourtant
autorisées tant en droit français par le biais des clauses pénales, qu'en droit anglais.
Effectivement, quoique ce dernier prohibe la penalty clause en raison de son caractère
coercitif110, il admet en revanche les liquidated damages clauses qui fixent par avance la
somme que recevra le cocontractant de la partie rompant le contrat111. Si elles ont donc
une fin purement indemnitaire, le montant de l'indemnité étant déterminé par les parties
avant que le dommage ne survienne, celle-ci pourra être supérieure ou inférieure au
préjudice subi par la victime de l'inexécution. L'inefficacité réside donc en ce que tout le
108 Co-operative Insurance Society v. Argyll Stores Ltd. [ 1998 ] AC 1 ( HL ) 15, Lord Hoffmann « the
purpose of the law of contract is not to punish wrongdoing but to satisfy the expectations of the party
entitled to performance ».
109 R. A. POSNER, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company, 1972 « a penalty would
deter efficient as well as inefficient breaches, by making the cost of the breach to the contract
breaker greater than of the breach to the victim ».
110 Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage & Motor Co. Ltd. [ 1915 ] AC 79 ( HL ).
75
préjudice et rien que le préjudice ne sera pas indemnisé. En outre, si les peines privées
conventionnelles permettent au débiteur d'effectuer un calcul plus sûr du coût que va lui
causer son inexécution, elles n'en diminuent pas moins la charge supplémentaire pesant
sur le débiteur dans la détermination de la violation efficace ou non du contrat.
Également, la possibilité pour le juge de réviser la clause pénale n'aboutit pas
nécessairement à une révision à la baisse de celle-ci, ni-même à sa suppression. Les
effets contraires à l'efficacité économique demeurent donc.
92. -
Le montant des dommages-intérêts - L'évaluation elle-même des
dommages-intérêts auquel le créancier a droit pour compenser le préjudice qu'il a subi
du fait de l'inexécution, peut réduire la quantité d'hypothèses dans lesquelles
l'inexécution sera économiquement efficace. Force est alors de constater que les
éléments modulant le montant des dommages-intérêts en droit français vont à l'encontre
de la violation efficace du contrat. L'absence de devoir de minimisation du dommage
incombant à la victime de l'inexécution étant absente, non seulement un gaspillage des
ressources peut avoir lieu mais également, le dommage non-minimisé de la victime de
l'inexécution sera fréquemment plus important que si un devoir de minimisation pesait
sur elle. Le coût de l'inexécution pour le débiteur sera par suite plus élevé et le risque
qu'il ne trouve plus de gain à l'inexécution sera d'autant plus important.
Le caractère intentionnel de la faute constituée par l'inexécution du débiteur a
également une incidence sur le montant des dommages-intérêts que peut percevoir le
créancier. Dans le cadre d'une faute dolosive, l'article 1150 du Code civil permet en
principe, que le dommage imprévisible soit réparé et que les limitations légales et
clauses élusives ou limitatives de responsabilité soient écartées.
Enfin, contrairement au droit anglais et en raison de l'absence de devoir de
minimiser son dommage, l’évaluation du dommage de la victime de l'inexécution n'a
lieu qu'au jour du jugement et non au jour de l'inexécution. Par suite, l'estimation du
76
coût de son inexécution par le débiteur est plus aléatoire, ce qui l'incitera à s'exécuter,
diminuant ainsi les hypothèses de violation efficace du contrat.
Les restitutions à des fins punitives ( disgorgement damages ) et notamment les
gains-based damages de droit anglais, sont sans doutes l'expression la plus illustrative
de la mesure annihilant l'intérêt que peut représenter l'inexécution pour le débiteur.
Effectivement, les gains-based damages consistent en la privation de tout ou partie du
gain que retire le débiteur de son inexécution, lorsque les dommages-intérêts
compensatoires paraissent inadéquats. Privé du gain qu'il devait réaliser grâce à son
inexécution, qui aurait pu être économiquement efficace en l'absence des restitutions à
des fins punitives, et constatant par suite, le moindre coût de l'exécution, le débiteur ne
sera pas incité à ne pas s'exécuter quand bien même, une fois encore, l'inexécution
aurait permis une meilleure allocation des ressources et par suite, une augmentation du
bien-être social.
93. -
In fine, les dommages-intérêts sous forme de peine privée judiciaire ou
extra-judiciaire ou de restitutions à des fins punitives, sont économiquement inefficaces
en ce qu'ils incitent trop fortement le débiteur à s'exécuter, quand l'inexécution serait
plus efficace112. Ces types de dommages-intérêts ont donc une incidence considérable
sur l'existence d'hypothèses de violation efficace du contrat par le débiteur. Cette
restriction résulte également des décisions pouvant être prises par les juges.
77
Paragraphe 2 - La décision de justice et la violation efficace du contrat
94. -
La modification du contrat par le juge - L'inexécution efficace du
contrat interviendra notamment et fréquemment lorsqu'un changement des circonstances
économiques diminue l'intérêt du débiteur à s'exécuter à un point tel, que l'inexécution
lui sera plus bénéfique. Or dans une telle hypothèse, si le juge a la possibilité de réviser
le contrat afin de restaurer l'équilibre contractuel, le débiteur ne trouvera alors plus
nécessairement un avantage supérieur dans l'inexécution par rapport à l'exécution de ses
obligations, étant notamment considérés les coûts de transaction. Par suite, les
hypothèses de violation efficace du contrat seront réduites. Si tel n'est pas le cas en droit
français dans l'hypothèse d'un bouleversement imprévisible des circonstances
économiques113, la réfaction du contrat peut avoir lieu dans certaines hypothèses.
Notamment en matière de vente commerciale en cas de non-conformité de la chose
vendue, cette mauvaise inexécution du contrat étant constitutive d'une inexécution.
Le délai de grâce réduit également les possibilités d'inexécution économiquement
efficace du contrat en ce qu'il accorde au débiteur un délai supplémentaire afin que
celui-ci s'exécute114. Les coûts de transaction liés à l'intervention du juge pour accorder
ce délai augmentent à nouveau le coût de l'exécution pour le débiteur, déjà supérieur à
celui de l'inexécution, diminuant par suite l'efficacité économique de la mesure.
L'inexécution du contrat étant considérée une sorte de faveur pour l'auteur de
l'inexécution en droit anglais, il n'est pas permis aux juges d'accorder une « seconde
chance » à celui-ci par le biais du délai de grâce, sauf exceptions115.
113 Civ., 6 mars 1876, Canal de Craponne, GAJC ; D. 1876, 1, n° 193, note A. GIBOULOT.
114 Code civil, art. 1244-1, al. 1, « compte tenu de la situation du débiteur et en considération des
besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement
des sommes dues ».
115 Buckland v. Bournemouth University Higher Education Corp [ 2010 ] EWCA Civ 121, 2010 All ER
( D ) 299 ( Feb ) ( CA ).
78
95. -
L'exécution forcée en nature en tant que sanction de principe -
L'admission de la sanction qu'est l'exécution forcée en nature comme sanction de
principe à l'inexécution du contrat, a une incidence certaine sur la quantité des
violations efficaces du contrat. Effectivement, l'exécution forcée en nature de
l'obligation du débiteur le prive des bénéfices qu'il tirait de son inexécution, étant donné
que l'exécution forcée en nature ordonnée, la résolution du contrat ne peut plus avoir
lieu, ni l'inexécution efficace.
Quand bien même l'exécution forcée en nature ne serait que la sanction de
principe et qu'il serait possible au juge d'ordonner la résolution du contrat en cas de plus
grande efficacité de cette sanction, l'effet prophylactique de la sanction 116 de principe
réduira les tentatives d'inexécution de la part du débiteur, qu'elles soient
économiquement efficaces ou non. Effectivement, le risque est alors plus grand pour
l'auteur de l'inexécution de se voir imposé l'exécution forcée en nature que si la
résolution était la sanction de principe. Par suite, par peur de la sanction qui in fine, lui
imposera un coût supplémentaire à l'hypothèse dans laquelle il se serait exécuté
volontairement, résultant notamment des coûts de transaction liés au litige, le débiteur
s'exécutera, sans même mettre préalablement en balance l'intérêt qu'il trouve au
maintien et à la résolution du contrat.
En outre, lorsque la sanction de principe de l'inexécution sera l'exécution forcée
en nature, le coût de l'inexécution sera élevé et risque fort d’être intégré lors de la
formation du contrat, dans la détermination des obligations réciproques des parties.
La difficulté résidant en droit français est la possibilité pour le créancier de choisir
entre requérir l'exécution forcée en nature ou la résolution du contrat117. Or nous avons
vu que laisser le choix au créancier de l'issue du litige est aussi injuste qu'accorder ce
choix à l'auteur de l'inexécution. Par suite, le choix ne devrait pas être laissé à l'une ou
116 Y.-M. LAITHIER, La prétendue primauté de l'exécution en nature, RDC, 1 janv. 2005, n°1, p. 161.
117 A. BENABENT, Droit des obligations, coll. Domat droit privé, Monchrestien, 13e éd., 2012.
79
l'autre des parties qui ne sont que rarement rationnelles et parfaitement informées mais
émaner pleinement du juge. Impartial et objectif, celui-ci devrait alors opter pour la
sanction de l'inexécution la plus efficace économiquement, quoique ceci revienne à
imposer la résolution du contrat quand la victime de l'inexécution aurait préféré
l'exécution en nature de celle-ci. Toutefois, ceci accorderait alors un large pouvoir au
juge, ce que le droit français autorise toujours avec parcimonie pour des raisons
historiques118.
96. -
Les hypothèses d'inexécution efficace du contrat étant rares, la résolution
anticipée du contrat apparaît comme être le type de résolution qui sera plus
fréquemment retenu et s'avère être nécessairement efficace.
efficace
97. -
Les importantes difficultés émanant de l'admission de la violation
efficace du contrat ( Section 1 ) pourraient restreindre l'efficacité de la résolution
comme sanction de l'inexécution du contrat. Toutefois, la résolution suite à la certitude
de l'inexécution du débiteur, lorsqu'elle est anticipée présente une grande efficacité
économique ( Section 2 ).
80
Section 1 - Les difficultés émanant de l'admission de la violation efficace du contrat
98. -
Admettre la violation efficace du contrat présente des difficultés d'ordre
morale ( Paragraphe 1 ) mais également économique, le risque étant celui de l'admission
d'une violation inefficace du contrat ( Paragraphe 2 ).
Paragraphe 1 - Les difficultés d'ordre moral
99. -
L'atteinte à la justice - L'efficacité économique n'est pas nécessairement
synonyme d'injustice, mais non plus de justice. L'exemple soulevé par le Professeur
Laithier le démontre particulièrement, qui est celui dans lequel le vol d'un bien est
efficace en ce que le voleur en fera une meilleure utilisation que son propriétaire,
améliorant ainsi l'allocation des ressources119. Force est de constater que cet acte,
quoique efficace, reste particulièrement injuste pour la victime et ne peut être toléré.
Le droit étant une science humaine120 dans laquelle les valeurs morales et nonpécuniaires sont aussi présentes, la politique juridique est souvent considérée comme
visant la paix sociale, la sécurité juridique et la justice, qu'elle soit corrective ou
distributive, quoique la morale n’intéresse a priori pas le droit. Là est la limite de
l'analyse économique du droit. Les résultats qu'elle affirme comme étant
économiquement efficaces ne doivent pas nécessairement être aveuglément adoptés,
seulement être pris en considération lors de l'élaboration du droit. L'analyse économique
du droit ne doit être qu'un outil parmi d'autres, permettant d'établir les solutions
81
juridiques et les règles qui seraient les meilleures mais ne peut en aucun cas se
confondre avec le droit dans son entier pour lui dicter les solutions qu'il doit adopter.
Toutefois, comme nous l'avons précédemment évoqué, la violation du contrat en
elle-même ne doit pas être considérée comme étant injuste, dès lors que le créancier est
justement indemnisé. Le caractère injuste ou non de la possibilité de rompre le contrat
ne doit pas être considéré uniquement du point de vue du créancier, il doit également
l’être du point de vue du débiteur. La liberté contractuelle ne s'exprime pas uniquement
dans le sens suivant lequel les individus sont libres de contracter. Elle signifie également
et par suite, qu'ils sont libres de rompre leur contrat afin notamment de contracter avec
un tiers. En outre, le rapport contractuel ne doit pas être considéré comme l'expression
de deux promesses réciproques et immuables, permettant au créancier d'avoir une
confiance totale en son débiteur. Chacun cherche à agir dans son propre intérêt, ce dont
chacun est conscient.
100. -
Cependant, un certain niveau de confiance est nécessaire afin que l'outil
juridique qu'est le contrat conserve un intérêt.
101. -
L'atteinte à la confiance et à la sécurité juridique - La possibilité pour
le débiteur de rompre le contrat dès lors que suite à un calcul, il estime qu'il lui sera plus
avantageux de ne pas s'exécuter, peut poser des problèmes de confiance en le marché et
ses cocontractants ainsi que de sécurité juridique. Or, la confiance étant « la condition
du crédit sur lequel repose l'économie libérale moderne »121, son absence serait fatale
pour l'économie et le marché. Une sanction annihilant cette confiance et la sécurité
juridique suite à l'atteinte qu'elle porte à la relative intangibilité des conventions, ne
serait donc pas économiquement efficace car à terme, elle atteindrait au bien-être social.
121 J. GHESTIN, L. GREGOIRE et Y.-M. SERINET, Traité de droit civil, la formation du contrat, 4e
éd., LGDJ, 2013.
82
À tout le moins, dans l'hypothèse dans laquelle la résolution du contrat serait
fréquemment accordée puisque étant la sanction de principe, les coûts de transaction
pesant sur les parties au contrat risqueraient d’être plus élevés, affectant l'efficacité
économique par l'augmentation des frais nécessaires pour contracter et de la valeur des
obligations. Effectivement, si cette sanction est fréquemment accordée, les parties
chercheront à y parer ou à en fixer les conditions lorsqu'elles la jugeront inadéquate et
par conséquent, prévoiront contractuellement soit les suites d'une telle rupture par le
biais d'une clause pénale par exemple, soit la faculté de rompre le contrat grâce
notamment à la stipulation d'une clause de desdits.
Rappelons tout de même qu'un tel risque est faible, les hypothèses de violation
efficace du contrat étant rares lorsque les avantages et inconvénients qu'en tirent
chacune des parties sont justement évalués et hors système juridique imposant à la
victime de l'inexécution le devoir de minimiser son dommage. L'atteinte portée à la
sécurité juridique que présente le contrat et la confiance mutuelle que s'accordent les
parties, sera donc nulle ou presque, lorsque cette sanction sera rarement accordée.
L'accord par les juges de la résolution du contrat lorsque celle-ci s'avère être une
sanction économiquement efficace puisque permettant une violation de ses obligations
par le débiteur, elle-même efficace en ce qu'elle permet une meilleure allocation des
richesses, ne peut donc pas être érigée en sanction de principe.
102. -
Au delà du risque d'atteinte à la justice, à la confiance et à la sécurité
juridique par l'admission trop fréquente de la violation efficace du contrat, le risque plus
grave encore au regard de l'efficacité économique, est celui de l'admission de violations
inefficaces.
83
Paragraphe 2 - Le risque d'admission d'une violation inefficace
103. -
L'évaluation erronée du coût de l'inexécution pour les parties au
contrat - La qualification de la violation comme étant efficace dépend de ce qu'elle
permet au débiteur de conserver un profit dû à son inexécution, après avoir indemnisé le
créancier pour la totalité du préjudice qu'il a subi en raison de celle-ci. Par suite, la
qualification de l'inexécution comme étant efficace est étroitement liée à l'évaluation du
coût et du bénéfice que retirent chacune des parties au contrat du fait de l'exécution ou
de l'inexécution de ses obligations par le débiteur. Si ceux-ci sont mal évalués, le risque
est d'admettre de façon erronée que le débiteur réalise un profit du fait de son
inexécution et par suite, que cette inexécution est efficace quand la ré-allocation des
ressources qu'elle effectue n'est pas meilleure à celle que le contrat instaurait.
À cet égard, notons que les partisans de la thèse de la violation efficace prennent
rarement en considération ou de façon seulement élusive, les coûts de transaction que
l'inexécution induit pour le débiteur tels que les coûts de résolution du litige, dont
l'importance dans l'évaluation de l'efficacité économique a pourtant été soulevée par
Ronald Coase122, ni même la valeur subjective que le débiteur accorde à l'obligation. De
même s'agissant du créancier, la valeur subjective accordée à une obligation étant de
façon générale, difficilement évaluable, comme nous l'avons étudié plus en arrière,
celle-ci est souvent sous-estimée. Or, la sous-estimation du préjudice que subit le
créancier du fait de l'inexécution aboutira certainement à l'autorisation de violations
purement lucratives du contrat par le débiteur. Dans cette hypothèse, le débiteur
bénéficierait effectivement d'un profit du fait de son inexécution mais celui-ci serait
réalisé aux dépens de la victime de l'inexécution, dont le dommage sous-estimé, ne
serait pas totalement indemnisé. La violation serait alors purement lucrative en ce sens
que si le dommage du créancier avait été correctement évalué, le débiteur n'aurait alors
122 R. H. COASE, The nature of the firm, Economica, New Series, nov. 1937, Vol. 4, n° 16, pp. 386-405.
84
pu tirer aucun profit de son inexécution après avoir indemnisé la victime de celle-ci.
Ces violations purement lucratives sont particulièrement néfastes à l'économie et
plus généralement, au bien-être social. Outre la diminution de confiance, de sécurité
juridique et l'injustice qu'elles représentent, elles ne permettent pas une meilleure
allocation des richesses voir au contraire, diminuent le niveau de cette allocation par
rapport à celui qui résultait initialement du contrat.
104. -
Des solutions de lutte contre les violations inefficaces - La résolution
inefficace du contrat, voir purement lucrative, étant néfaste pour l'économie et le bienêtre social, cette sanction dans de telles hypothèses, ne peut être considérée comme
économiquement efficace.
En raison du risque d'accord de résolution du contrat par les juges alors que cette
résolution serait inefficace, cette sanction ne peut être érigée en sanction de principe et
ne peut être admise que lorsque les juges seront certains de l'efficacité de la violation du
contrat par le débiteur. Également, admettre la résolution du contrat comme sanction de
principe lorsqu'elle est efficace, entraînerait un renversement de la charge de la preuve.
Il reviendrait alors au créancier de prouver que l'inexécution du débiteur n'est pas
économiquement efficace, ce qui serait extrêmement difficile pour celui-ci, n'ayant pas
toutes les informations nécessaires concernant le débiteur. Enfin, admettre la résolution
comme sanction de principe pourrait inciter à un trop grand nombre de ruptures,
atteignant ainsi à la sécurité juridique que présente l'instrument juridique qu'est le
contrat et accroissant le nombre de litiges.
Les inexécutions purement lucratives en raison de leur nocivité pour le bien-être
social, devraient alors être durement sanctionnées afin que les débiteurs en soit
dissuadés. Toutefois, la sanction de l'auteur de l'inexécution n'améliorera pas
nécessairement la situation de la victime, qui ne verra pas l'obligation pour laquelle elle
85
avait contracté exécutée. La sanction la plus efficace serait alors l'exécution forcée en
nature. Effectivement et comme nous le verrons dans la suite de nos développements,
cette sanction permet de priver le débiteur du bénéfice de son inexécution purement
lucrative étant donné que celui-ci doit s'exécuter. L'inexécution perd alors son intérêt,
incitant les débiteurs à s'exécuter volontairement. L'exécution forcée en nature permet
en outre, l'entière satisfaction des attentes légitimes de la victime de l'inexécution
puisque celle-ci obtiendra alors exactement ce pour quoi elle avait contracté. Lorsque
l'accord de cette sanction sera impossible, alors l'exécution par équivalent pourra être
accordée.
105. -
Quoique la résolution du contrat pour inexécution apparaisse comme
n'étant que rarement efficace, la résolution anticipée de celui-ci présente une importante
efficacité économique et pourrait être mise en œuvre dans de plus nombreuses
hypothèses.
Section 2 - La résolution anticipée du contrat
106. -
Le mécanisme de résolution anticipée du contrat ( anticipatory breach of
contrat ) étant admissible ( Paragraphe 1 ), l'efficacité économique qu'il présente
commanderait de l'adopter ( Paragraphe 2 ).
86
Paragraphe 1 - L'admissibilité du mécanisme
107. -
Le principe admis en droit anglais - Depuis l’affaire Hochster contre
De la Tour123, le droit anglais reconnaît la possibilité pour le créancier de mettre fin au
contrat, lorsqu'il est certain de ce que son cocontractant ne s'exécutera pas, que cette
certitude résulte du refus exprès et manifeste du débiteur ou seulement tacite 124. Cette
résolution du contrat est faite par anticipation en ce que le créancier n'a pas à attendre la
date d'exigibilité de l'exécution de son obligation par le débiteur pour demander l'octroi
de dommages-intérêts compensatoires. La résolution du contrat par anticipation ne
nécessite pas l'intervention du juge. Toutefois, si le créancier résout le contrat alors que
l'inexécution du débiteur ne relevait que d'une simple erreur de sa part, ou ne constituait
qu'un retard dans l'exécution et que par suite, son intention n'était pas de ne pas
s'exécuter, le créancier engagera sa responsabilité. C'est pourquoi la possibilité de
résolution anticipée du contrat ne peut intervenir que lorsque l'inexécution est certaine
et justifierait la résolution du contrat si elle était caractérisée, qualifiant ainsi une
substantial failure of performance125.
La résolution anticipée du contrat semble n'être qu'une option pour le créancier,
dès lors que son débiteur l'a informé de ce qu'il ne s'exécuterait pas. Comme l'avait
reconnu l’arrêt White and Carter ( Councils ) Ltd. contre McGregor126, le créancier n'est
pas obligé d'accepter la résolution anticipée du contrat, quand bien même l'inexécution
future de son débiteur est certaine. Il peut poursuivre son exécution pour ensuite
demander des dommages-intérêts. Toutefois, cette solution semblait contraire au devoir
qu'a la victime de l'inexécution de minimiser son dommage. Afin de parer cette critique,
Lord Hodson et Tucker avaient ajouté que dès lors que la résolution anticipée n'a pas eu
123 Hochster v. De la Tour [ 1853 ] 2 E & B 678, 118 ER 922 ( QB ).
124 C. POPINEAU-DEHAULLON, Les remèdes de justice privée à l'inexécution du contrat, étude
comparative, coll. Bibliothèque de droit privé, LGDJ, 2008.
126 White and Carter ( Councils ) Ltd. v. McGregor [ 1962 ] AC 413 ( HL Sc ).
87
lieu, le contrat survit. Par suite, le devoir de minimisation du dommage est absent. Pour
une meilleure cohérence du système juridique anglais, Lord Reid a alors posé deux
limites à ce principe. Ainsi, le créancier ne pourra refuser la résolution anticipée et
exécuter sa propre obligation afin de percevoir des dommages-intérêts lorsque cette
exécution nécessitera l'intervention du débiteur127. En outre, le refus de la résolution
anticipée du contrat ne pourra intervenir que si le créancier justifie d'un intérêt légitime
à la poursuite du contrat128. À défaut, la sanction interviendra comme celle de l'absence
de mise en œuvre du devoir de minimisation de son dommage 129. Le créancier ne pourra
alors percevoir de dommages-intérêts que pour le préjudice qu'il ne pouvait
raisonnablement éviter.
108. -
L'admission restreinte du principe en droit français - En droit
français, la résolution anticipée du contrat est également admise mais de manière plus
restrictive étant donné qu'elle n'intervient pas comme suite du devoir de minimisation
du dommage incombant à la victime de l'inexécution. Le créancier au fait de ce que son
débiteur ne s'exécutera pas ne pourra ainsi résoudre le contrat de façon anticipée que si
le comportement du débiteur apparaît comme étant grave130 ou en cas d'urgence, la
première condition supposant fréquemment la seconde131. L'intervention du juge ne sera
127 White and Carter ( Councils ) Ltd. v. McGregor [ 1962 ] AC 413 ( HL Sc ) « It might be said that
[ … ] in most cases the circumstances are such that an innocent party is unable to complete the
contract and earn the contract price without the assent or co-operation of the other party ».
128 White and Carter ( Councils ) Ltd. v. McGregor [ 1962 ] AC 413 ( HL Sc ) « it may well be that, if it
can be shown that a person has no legitimate interest, financial or otherwise, in performing the
contract, rather than in claiming damages, he ought not to be allowed to saddle the other party with
an additional burden with no benefit to himslef ».
129 M. H. WHINCUP, Contract Law and Practice, The English System and Continental Comparisons,
Kluwer, 2nd ed., 1992.
130 Civ. 1, 13 oct. 1998, n° 96-21.485, Bull. civ. 1998, I, n° 300 ; D. 1999, n° 197, note C. Jamin, au visa
de l'art. 1184, « la gravité du comportement d'une partie à un contrat peut justifier que l'autre partie
y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls, peu important que le contrat soit à durée
déterminée ou non ». Voir également, Civ. 1, 20 févr. 2001, n° 99-15.170, Bull. civ. 2001, I, n° 40 ;
D. 2001, n° 1568, note C. JAMIN ; D. 2001, n° 3239, note D. MAZEAUD ; Com., 10 févr. 2009, n°
08-12.415, RTD civ. 2009, n° 318, note B. FAGES.
88
alors pas nécessaire a priori mais un contrôle de la gravité ou de l'urgence ayant
nécessité la résolution anticipée du contrat pourra être exercé a posteriori si une action
est menée devant les juges. Le créancier pourra alors être sanctionné s'il s'avère que
l'urgence ou la gravité du comportement étaient absents.
La résolution anticipée du contrat intervient donc dans des hypothèses
exceptionnelles en droit français, afin de parer un dommage qui serait d'une certaine
importance, quand elle est le principe en droit anglais et ne peut être refusée que dans
des circonstances exceptionnelles. Il peut être supposé que cette admission de façon
restreinte de la résolution anticipée du contrat par le débiteur est liée au risque
d'augmentation des résolutions abusives qu'elle présente. Toutefois, à l'encontre de cette
crainte, il peut être avancé que non seulement la mise en œuvre de la résolution est
encadrée mais encore que la résolution abusive peut être punie, comme nous venons de
l'évoquer132. À ceux soulevant que le mécanisme serait contraire à la force obligatoire du
contrat, il convient de rappeler que celle-ci signifie uniquement que les parties
s'engagent à exécuter leurs obligations, sous peine de sanction par le droit.
109. -
Aucune contestation ne semble donc s'opposer à la résolution anticipée
du contrat en tant que sanction de l'inexécution, dont l'admission est souhaitée en raison
de son efficacité économique importante.
89
Paragraphe 2 - L'efficacité économique de la résolution anticipée du contrat
110. -
Le gaspillage des ressources évité - La résolution anticipée du contrat
permet d'éviter le gaspillage de ressources, importantes en raison de leur rareté, lorsque
le créancier est certain de la future inexécution de son débiteur, qu'elle soit volontaire ou
non, ce qui autorise par suite, la qualification de cette sanction comme étant
économiquement efficace. Effectivement, la résolution anticipée du contrat permet à la
victime de l'inexécution de ne pas avoir à exécuter inutilement son obligation, quand
celle-ci devra peut-être être annulée. Un certain gaspillage des ressources est donc évité,
tout comme le risque d'appauvrissement du créancier du fait de sa propre exécution ou
de la poursuite de l'exécution de son obligation qui ne trouvera pas de contrepartie
volontaire. Afin d'obtenir cette contrepartie, un litige sera nécessaire, augmentant
inutilement les frais de transaction, contrairement à ce l'allocation optimale des
richesses impose.
Lorsque la résolution anticipée est possible en revanche, le créancier peut luimême se remplacer plus en avant, sans attendre que l'inexécution du débiteur soit
constatée et sans nécessiter l'intervention souvent tardive du juge, facilitant ainsi la
fluidité et la rapidité de la vie des affaires, nécessaires au fonctionnement optimal du
marché. La résolution anticipée du contrat se distingue donc de l'exception
d'inexécution, en ce qu'elle permet au créancier de ne pas attendre inutilement
l'inexécution effective du débiteur pour pouvoir lui-même ne pas s'exécuter et agir en
indemnisation de son préjudice. L'efficacité économique de cette faculté de résolution
anticipée se trouve également lorsque sont concernées des denrées périssables ou que
l'exécution demandée à une certaine date ne pourra plus l’être par la suite ou aura perdu
de son intérêt.
La résolution anticipée du contrat est donc favorable tant à la victime de
l'inexécution qu'à son auteur. Effectivement, quoique le préjudice que subit la victime
90
soit indemnisé par le débiteur suite à un jugement, dans son attente le dommage est
présent et subi par la victime. Il est alors inefficace et contraire à son bien-être, de ne
pas lui permettre de résoudre le contrat et de demander l'indemnisation de son préjudice
plus en avant afin de ne subir qu'un préjudice moindre. D'autant plus lorsque est
considéré le fait que le dommage peut être sous-évalué par erreur ou manque de preuve
de celui-ci. S'agissant de l'auteur de l'inexécution, non seulement la résolution anticipée
du contrat permet plus fréquemment de qualifier son inexécution d'efficace en ce que le
dommage étant restreint, le bénéfice que l'inexécution lui procure est plus important.
Mais elle permet également au débiteur de ne pas avoir à indemniser la victime de
l'inexécution d'un dommage qu'elle aurait pu éviter et aux fins de quoi il l'a informé de
sa future inexécution, pour ainsi allouer ces ressources de façon plus optimale.
Enfin, l'efficacité économique de la résolution anticipée du contrat et la pertinence
de son adoption sont également suggérées par son admission dans plusieurs pays, dans
différents projets européens de codification du droit des contrats, notamment dans les
Principes de droit européen des contrats133, ainsi que dans la Convention des Nations
Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises 134 et dans l'avant-projet
Terré135.
133 Principes du Droit européen des contrats, nov. 1998, art. 9:304 « Lorsque, dès avant la date à
laquelle une partie doit exécuter, il est manifeste qu'il y aura inexécution essentielle de sa part, le
cocontractant est fondé à résoudre le contrat », disponibles sur internet à l'adresse :
134 Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, Commission
des Nations Unies pour le droit commercial international, Vienne, 11 avr. 1980, art. 72 « 1 ) Si, avant
la date de l'exécution du contrat, il est manifeste qu'une partie commettra une contravention
essentielle au contrat, l'autre partie peut déclarer celui-ci résolu », disponible sur internet à
l'adresse : www.uncitral.org/pdf/french/texts/sales/cisg/V1056998-CISG-f.pdf
135 F. TERRE ( dir. ), Pour une réforme du droit des contrats, coll. Thèmes & commentaires, Dalloz,
2008, art. 111, « Si dès avant l'échéance, il est certain que les conditions de la résolution sont
acquises, le créancier peut demander au débiteur de l'assurer qu'il sera en mesure d'exécuter dans
le temps prévu en précisant que, à défaut, il sera en droit de résoudre le contrat par simple
notification ».
91
111. -
La résolution anticipée du contrat et le devoir de minimiser son
dommage - En droit anglais, la résolution anticipée du contrat est un devoir lorsque
l'une des deux exceptions précédemment exposées n'est pas présente. Il n'est alors pas
neutre de constater que l'anticipatory breach se soit d'abord développée en droit anglais.
L'illustration la plus commune de la minimisation du dommage est effectivement le
remplacement de la victime de l'inexécution auprès d'un tiers, comme l'est la suite la
plus fréquente de la résolution anticipée du contrat. C'est parce que le créancier a le
devoir de minimiser son dommage suite à l'inexécution du débiteur, qu'il a également le
devoir de résoudre le contrat par anticipation lorsque ceci lui permettra de minimiser
son dommage. Le lien entre ces obligations démontre l'efficacité économique de la
résolution anticipée du contrat, qui intervient en tant qu'illustration du devoir qu'a la
victime de l'inexécution de minimiser son dommage, devoir lui-même reconnu comme
d'une importante efficacité économique comme nous l'avons précédemment démontré.
A contrario, en droit français où le devoir de minimiser son dommage est absent,
la résolution anticipée du contrat n'intervient qu'en tant que mesure exceptionnelle,
lorsqu'elle est urgente ou que l'inexécution est grave. Mais quoique n'intervenant que
comme une mesure exceptionnelle, la résolution anticipée conserve le même effet de
minimisation du dommage, cette fois sans qu'elle réponde à des considérations
d'efficacité économique, plutôt de bien-être de la victime de l'inexécution. L'hypothèse
la plus économiquement efficace est alors celle dans laquelle la résolution anticipée du
contrat est constitutive d'un devoir, dès lors que le créancier est certain de l'inexécution
de son débiteur et qu'il n'a pas un intérêt légitime et autre que financier à l'exécution en
nature de l'obligation. La victime de l'inexécution sera effectivement incitée à recourir à
cette possibilité lorsque celle-ci ne lui sera pas préjudiciable, étant donné qu'à défaut
d'une telle action, son indemnisation sera limitée au préjudice qu'elle pouvait
raisonnablement éviter.
92
TITRE II
L'exécution forcée en nature
112. -
L'exécution forcée en nature, sanction de principe en droit français,
présente une certaine efficacité économique ( Chapitre 1 ) qu'il convient toutefois de
relativiser ( Chapitre 2 ).
113. -
L'efficacité économique de la sanction qu'est l'exécution forcée en nature
réside tant en la préservation de l'intérêt de l'outil juridique qu'est le contrat qu'elle
permet ( Section 1 ), qu'en son caractère dissuasif de l'adoption de comportements
économiquement inefficaces de la part des parties au contrat ( Section 2 ).
Section 1 - La préservation de l'intérêt de l'outil juridique qu'est le contrat
114. -
L'obligation « étant [ un moyen ] conçu afin d'atteindre un résultat »136,
force est de constater l'importance qu'a son exécution. L'exécution forcée en nature
lorsqu'elle est possible, permet la préservation de l'intérêt que présente l'obligation
comme moyen de parvenir à un résultat, en ordonnant son exécution telle qu'elle était
prévue au contrat ( Paragraphe 1 ) et en préservant la sécurité juridique liée à
93
l'instrument juridique qu'est le contrat dans lequel cette obligation est stipulée, sécurité
juridique nécessaire au fonctionnement de l'économie ( Paragraphe 2 ).
Paragraphe 1 - Une sanction permettant le parfait respect de la convention
115. -
L’intérêt du contrat préservé - « L'homo economicus [ étant ] un
individu rationnel qui poursuit certains objectifs tout en sachant gérer ses
contraintes »137, les parties à un contrat sont présumées être rationnelles et par suite, agir
par intérêt et librement. Tout contrat serait donc utile. Il convient néanmoins de préciser
dès à présent que cette première affirmation est à relativiser, sans que cela fausse le
raisonnement. En effet, les parties présentent parfois une part plus ou moins importante
d'irrationalité les conduisant à s'engager contractuellement de façon inutile. Également,
les parties ne peuvent anticiper certains évènements futurs, susceptibles de priver le
contrat de l'intérêt qu'il présente pour chacune d'elles138. Toutefois, celui-ci conserve
fréquemment un intérêt pour le cocontractant, qui est l'une des conditions permettant la
condamnation du débiteur à l'exécution forcée en nature de son obligation 139. À défaut,
un accord sera trouvé entre les parties, qui pourront rompre le contrat d'un commun
accord. Enfin, l'exécution forcée en nature de l'obligation sera parfois dénuée d'intérêt
pour son créancier en ce qu'elle devait intervenir à une certaine date.
Le prononcé de l'exécution forcée en nature imposant au débiteur récalcitrant la
réalisation de ce pour quoi il s'est obligé permet donc la pleine satisfaction de cette
attente, étant considéré que « l'existence du lien de droit n'a d'intérêt qu'en vue de
procurer un avantage au créancier ; c'est bien dans la satisfaction du créancier par le
137 M. FABRE-MAGNAN, Les obligations, coll. Themis Droit, P.U.F., 2004.
138 A. T. KRONMAN et R. A. POSNER, The Economics of Contract Law, Little Brown & Co, 1979.
94
débiteur que se situe l'un des traits essentiels de l'obligation »140. Chaque partie s'engage
et promet à l'autre un bien ou une prestation en vue de l'obtention en échange, d'un bien
ou d'une prestation satisfaisant son propre intérêt. La sanction qu'est l'exécution forcée
en nature permet donc la satisfaction des attentes légitimes du créancier, y compris de
l'intérêt non-pécuniaire qu'il trouve dans cette exécution141.
116. -
La problématique de l'évaluation de la valeur de l'obligation
écartée - L'exécution de ce qui était contractuellement prévu permet d'éviter les
problématiques d'évaluation de la valeur que représente l'exécution de l'obligation pour
le créancier de celle-ci. Le risque de sous-évaluation de cette valeur ou de l'octroi d'une
compensation insuffisante pouvant être rencontré dans le cadre des sanctions que sont la
résolution du contrat et l'exécution forcée par équivalent, est donc absent lorsque
l'exécution forcée en nature est ordonnée.
Effectivement, comme nous l'avons précédemment relevé, l'évaluation de la
valeur de l'obligation n'est pas aisée. Doit-elle être considérée au moment prévu de
l'exécution de l'obligation ou au moment du jugement ? Est-ce la valeur accordée à
l'exécution de l'obligation ( willingness to pay ) ou celle accordée à l'acceptation de
l'abandon de celle-ci ( willingness to accept ) qui doit être prise en compte ? Or,
l'efficacité économique de la sanction dépend directement de cette évaluation étant
donné que la sanction est économiquement efficace dès lors que le préjudice causé à l'un
pour le bénéfice de l'autre, est entièrement réparé par ce dernier. Le risque d'inefficacité
économique lié à la mauvaise indemnisation du préjudice subi par le créancier victime
de l'inexécution est par conséquent, absent dans le cadre de la sanction qu'est l'exécution
forcée en nature. C'est pourquoi le droit anglais des contrats accorde la specific
performance lorsque les damages paraissent inadéquats en raison des difficultés
95
rencontrées
dans
leur
évaluation,
afin
d'éviter
leur
sous-évaluation,
voire
surévaluation142.
117. -
Toutefois, l'évaluation du préjudice que coûte l'exécution de son
obligation par le débiteur n'est également pas réalisée, quand cette évaluation
permettrait peut-être de découvrir que l'avantage que trouve le débiteur dans son
inexécution est largement supérieur au préjudice que celle-ci cause à son créancier. La
violation du contrat serait alors économiquement efficace et la sanction ordonnée, pour
être elle-même économiquement efficace, ne devrait pas la priver de ses effets. Ainsi, la
possibilité d'ordonner l'exécution forcée en nature, les facilités qu'elle présente et
l'intérêt qu'y trouve l'une seulement des parties au contrat, ne doivent pas être les seuls
éléments pris en considération pour déterminer cette sanction comme étant la plus
efficace en toute hypothèse. Les difficultés dans l'évaluation de la compensation doivent
être importantes pour que l'exécution forcée en nature du contrat soit accordée et
doivent ne pas permettre l'assurance de ce que cette compensation du préjudice causé
par l'inexécution est effectivement intégrale. Ceci suppose de définir précisément et
totalement le dommage juridiquement réparable, incluant la valeur subjective donnée
par le créancier à l'exécution de l'obligation143.
La sanction qu'est l'exécution forcée en nature du contrat, semble donc efficace
lorsque le préjudice du créancier est difficile à évaluer de façon certaine en raison du
caractère juridiquement irréparable du dommage ou lorsque l'indemnisation apparaît
comme étant insuffisante, ce afin que l'inexécution ne cause aucun préjudice non-réparé
à sa victime.
2006, n°2, p. 529 ; A. BURROWS, Remedies for torts and breach of contract, 3thd ed., Oxford
University Press, 2004.
performance, Oxford University Press, 2012 ; Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions
de l'inexécution du contrat, coll. Bibliothèque de droit privé, LGDJ, 2004.
96
118. -
L'objet de la prestation contractuelle inaccessible ou difficilement
sur le marché - Lorsque l'objet de la prestation est difficilement accessible sur le
marché ou ne l'est pas du tout car le bien est unique par exemple, l'exécution forcée en
nature de l'obligation sera quasi-systématiquement la sanction la plus efficace
économiquement. En effet, la valeur accordée par le créancier à l'exécution de
l'obligation sera alors extrêmement élevée et le préjudice qu'il subira du fait de
l'inexécution du débiteur ne pourra que rarement être compensé par le débiteur tout en
permettant à celui-ci de conserver un avantage à l'inexécution de son obligation.
Lorsque le bien objet de l'obligation est unique, son exécution forcée en nature apparaît
alors comme étant le seul moyen de satisfaire le créancier ou le moyen le moins coûteux
lorsque l'objet est difficilement accessible sur le marché144.
Cette solution est retenue tant par le droit anglais que par le droit français. Ce
premier considère notamment et pour des raisons historiques 145, les immeubles comme
étant des biens uniques que l'argent ne permet pas de remplacer. Quand bien même
l'achat de l'immeuble ne serait réalisé que dans un but de revente ou que l'immeuble soit
une maison venant d’être construite partie d'un lot, la specific performance sera
ordonnée146. L'exécution en nature de l'obligation portant sur ces biens uniques ou
difficilement accessibles sur le marché peut donc être considérée comme étant « de
droit ».
Le droit anglais conçoit cependant strictement cette exception au principe de
l'accord de damages en cas d'inexécution contractuelle. Notamment, le Sale of Goods
Act de 1979147 ordonne la specific performance pour les biens « specific or
performance, Oxford University Press, 2012 ; Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions
de l'inexécution du contrat, coll. Bibliothèque de droit privé, LGDJ, 2004.
147 Sale of Goods Act, 1979, Chapt. 54, Part VI, art. 52 « (1) In any action for breach of contract to
deliver specific or ascertained goods the court may, if it thinks fit, on the plaintiff's application, by
its judgment or decree direct that the contract shall be performed specifically [ … ] », disponible sur
internet à l'adresse : www.legislation.gov.uk/ukpga/1979/54
97
ascertained »148. Également, s'agissant des contrats de vente impliquant un
consommateur, le bien doit être remplacé ou réparé dans un bref délai par le vendeur,
quand bien même le bien serait fongible.
Paragraphe 2 - Une sanction nécessaire au bon fonctionnement du marché
119. -
La sécurité juridique préservée - La sanction qu'est l'exécution forcée
en nature du contrat permet de préserver la confiance mutuelle des parties, la confiance
qu'elles ont en la force du contrat qui les lie et la sécurité juridique qu'il présente, dès
lors que la prestation ou le bien attendu sera systématiquement obtenu 149. La confiance
étant « la condition du crédit sur lequel repose l'économie libérale moderne »150, le
fonctionnement de l'économie et du marché seraient ainsi assurés, concourant au bienêtre social, à l'intérêt général, démontrant par suite, l'efficacité économique de la
sanction. Une société ne reposant pas sur la confiance serait effectivement vouée au
déclin. « Il [ serait ] impossible d'imaginer une économie dans laquelle les promesses
ne sont pas tenues »151.
À défaut d'octroi aux parties par les juges de ce pour quoi elles ont contracté ou
d'un équivalent pécuniaire, celles-ci risquent soit de ne plus s'engager contractuellement
en raison de l'utilité réduite que présenterait le contrat, soit de prendre un temps
supplémentaire pour négocier celui-ci et y insérer des clauses assurant l'exécution en
nature de l'obligation, augmentant ainsi inefficacement les coûts nécessaires pour
148 Dennant v. Skinner and Collom [ 1948 ] 2 KB 164, « goods identifies and agreed on at the time a
contract of sale is made ».
70, n° 7, pp. 1145-1216.
150 J. GHESTIN, L. GREGOIRE et Y.-M. SERINET, Traité de droit civil, la formation du contrat, 4e
éd., LGDJ, 2013.
151 Ph. BRUN, Le droit de revenir sur son engagement, Droit & Patrimoine, 1998.
98
contracter152. L'exécution forcée ayant pour fin l'exécution de la prestation et non la
résolution du contrat153, celle-ci doit être accordée au créancier de l'obligation pour que
la sécurité juridique du contrat soit préservée. Plus encore, l'exécution forcée en nature
de l'obligation permet au créancier d'obtenir exactement et directement ce pour quoi il a
contracté. En d'autres termes, elle répond parfaitement aux attentes de celui-ci.
L'exécution forcée par équivalent en revanche, permet à la victime de l'inexécution
d'obtenir uniquement la valeur qu'elle accorde à ce pour quoi elle s'est engagée. Elle
devra alors se remplacer elle-même, effectuer d'autres recherches, perdre un temps
supplémentaire dans la négociation d'un second contrat, pour parfois ne pas obtenir la
prestation ou le bien voulu initialement. L'exécution forcée en nature serait donc plus
respectueuse de la sécurité juridique, des attentes du créancier et incitera les parties à
contracter, celles-ci étant certaines d'obtenir ce pour quoi elles se sont engagées.
120. -
L'engagement contractuel probablement plus réfléchi - Néanmoins, il
peut également être soutenu qu'en cas d'accord systématique de l'exécution forcée en
nature par les juges, les acteurs économiques auront une tendance réduite à s'engager
contractuellement et réfléchiront plus amplement avant de s'engager s'ils ne peuvent
sortir du contrat154, notamment lorsque ceci leur serait économiquement favorable.
L'admission de l'exécution forcée en nature de l'obligation comme seule sanction ou
sanction principale aurait alors l'effet inverse à celui attendu et bloquerait les échanges
et le fonctionnement normal du marché. L'exécution forcée par équivalent serait alors
plus efficace en ce qu'elle permettrait aux cocontractants de ne pas s'exécuter en nature,
153 Sur la reconnaissance de la différence de fins des actions en résolution et en exécution du contrat,
voir Civ. 3, 20janv.
2010, n°09-65.272,
Bull. civ. 2010, III, n° 14 ; RDC 2010, n° 935, note Y.-M.
SERINET ; D. 2011, n° 472, note S. AMRANI MEKKI « Attendu que l'action en résiliation, qui a
pour effet de mettre à néant le contrat de bail, ne tend pas aux mêmes fins que la demande tendant à
l'application de clauses de ce contrat, qui le laisse subsister ».
70, n° 7, pp. 1145-1216.
99
tout en accordant au créancier une compensation financière suffisante pour le placer
dans la situation dans laquelle il aurait été si le contrat avait été exécuté en nature 155. La
résolution du contrat serait moins pertinente à cet égard en ce qu'elle ne viserait qu'à
dédommager la victime de l'inexécution et à la replacer dans l'état qui était le sien
antérieurement à la conclusion du contrat, non à lui permettre d'obtenir l'objet de
l'obligation, qu'il soit par équivalent ou en nature. Elle ne devrait donc être octroyée
qu'en cas de rupture efficace du contrat.
À nouveau, la sanction n’apparaît donc que comme étant relativement efficace et
ne devant être systématiquement accordée. Dans certaines hypothèses, elle devra être
autre. Si les violations purement lucratives ne peuvent être acceptées en ce qu'elles
n'apportent pas un bien-être individuel supplémentaire et n'augmentent pas, voire
diminuent, le bien-être social, les violations efficaces permettent l'amélioration du bienêtre social. Les parties au contrat devraient donc avoir la possibilité de se désengager
dans cette hypothèse. Étant peu nombreuses, la confiance nécessaire au fonctionnement
du marché ne sera pas atteinte. Les acteurs économiques conserveront un intérêt à
s'engager car la sortie du contrat sera envisageable lorsqu'elle présentera un intérêt
général, permettant la préservation de l'effet dissuasif de la sanction.
121. -
L'exécution forcée en nature du contrat privant le débiteur du bénéfice
qu'il tire de son inexécution, comporte effectivement un effet dissuasif des
comportements économiquement inefficaces.
100
Section 2 - La dissuasion de comportements économiquement inefficaces
122. -
L'efficacité économique de l'exécution forcée en nature est illustrée grâce
à son effet prophylactique ( Paragraphe 1 ) et à la sanction des comportements purement
opportunistes qu'elle induit ( Paragraphe 2 ), lui permettant de dissuader les
comportements économiquement inefficaces des parties au contrat.
Paragraphe 1 - L'effet prophylactique de la sanction
123. -
L'effet incitatif de la sanction, part de l'efficacité de celle-ci -
L'admission de l'exécution forcée du contrat en nature comme étant la sanction de
l'inexécution la plus efficace économiquement et par suite, son accord par les juges de
façon quasi-systématique, aurait un effet prophylactique positif. Certains auteurs
français considèrent que « si la contrainte n'existait pas, nombreux seraient les
débiteurs qui se déroberaient »156. La crainte de la sanction permettrait donc de
dissuader les violations du contrat et conduirait ainsi au respect des prévisions des
cocontractants ainsi qu'à une confiance pleine et entière des parties entre elles. Par suite,
le fonctionnement du marché sera assuré à cet égard et la sécurité juridique préservée.
Plus l'exécution forcée en nature du contrat est octroyée de façon automatique et ses
exceptions rares, plus son effet prophylactique est important. En effet, à quoi bon ne pas
s'exécuter quand cette exécution nous sera imposée par la suite sous forme de sanction,
à un coût supérieur en raison des dommages-intérêts qu'elle engendrera probablement et
des frais de transaction exprimés notamment par les frais de justice, qu'elle causera ?
156 F. CHABAS et H., J. et L. MAZEAUD, Leçons de droit civil, Obligations, Théorie générale, t.2,
Vol. 1, 9è ed., Montchrestien, 1998.
101
Les individus étant supposés rationnels157, ce bilan entre les coûts et avantages
engendrés par l'exécution volontaire ou forcée de leur obligation les conduira
nécessairement à s'exécuter volontairement car l'exécution forcée en nature étant
automatique ou presque, il sera fortement probable qu'elle leur soit imposée en cas
d'action en justice du créancier.
L'analyse économique prenant en considération l'effet incitatif de la mesure afin
de la déterminer comme économiquement efficiente ou non, l'exécution forcée en nature
se placerait alors comme étant la sanction la plus efficiente car elle serait celle incitant
le plus à l'exécution du contrat et au respect de la parole donnée. La résolution du
contrat aurait l'effet inverse puisqu'elle permet au débiteur de ne pas s'exécuter et de
conserver les bénéfices de cette inexécution. L'exécution forcée par équivalent n'aura de
même, qu'un effet prophylactique restreint en ce que la compensation pécuniaire
permettra fréquemment au débiteur de conserver une partie du profit de son inexécution.
Il sera alors plus avantageux pour lui d'exécuter son obligation par équivalent qu'en
nature.
Des restitutionary damages ou « restitutions à des fins punitives »158 pouvant être
accordées en matière d'exécution forcée en nature ou par équivalent, permettraient
également d'augmenter ce caractère prophylactique de la sanction. Celles-ci désignent
« la somme d'argent au versement de laquelle le juge condamne le débiteur et qui est
évaluée en fonction de l'enrichissement qu'il s'est procuré en commettant un fait
illicite »159. Cet enrichissement peut être positif et désigner un profit ou être négatif et se
définir comme l'évitement d'un coût. En cas d'absence de bénéfice à l'inexécution,
situation la plus fréquente à défaut de laquelle, nous l'avons vu, la résolution du contrat
paraît la solution la plus efficace, ou en sus des restitutions à des fins punitives, des
Michalon, 2003.
158 Traduction proposée par Y.-M. LAITHIER dans sa thèse Étude comparative des sanctions de
l'inexécution du contrat, coll. Bibliothèque de droit privé, LGDJ, 2004.
102
dommages-intérêts punitifs pourraient également être imposés. Ceux-ci interviendraient
réellement comme sanction de l'inexécution, complémentaire au coût que peut déjà
représenter l'exécution forcée en nature pour l'auteur de l'inexécution. Les coûts de
l'inexécution, ne seraient-ce que probables, paraitraient alors nettement plus élevés que
le bénéfice pouvant en être retiré, incitant plus fortement encore le débiteur à s'exécuter
volontairement, sans qu'un jugement ne doive intervenir.
124. -
La recherche de l'effet prophylactique à nuancer - Toutefois, il
convient de conserver à l'esprit l'objet des sanctions de l'inexécution du contrat. Si celuici était l'exécution du contrat, la rupture serait un crime et le débiteur devrait alors être
puni ou à tout le moins, se voir infligé des dommages-intérêts punitifs 160. Or l'effet ici
recherché serait l'indemnisation du préjudice subi par la victime du fait de l'inexécution.
L'objet de la sanction serait uniquement de replacer la victime dans la situation dans
laquelle elle aurait été si le contrat avait été exécuté, de protéger ses attentes. Des
solutions inspirées de la faute du débiteur, venant la sanctionner pour l'inciter à ne plus
la reproduire paraissent donc indéfendables. L'exécution forcée en nature étant une
sanction civile, non une peine, sa fonction comminatoire doit être réduite161.
Le droit anglais se refuse ainsi totalement à accorder une quelconque fonction
comminatoire aux sanctions de l'inexécution du contrat. Selon Lord Hoffmann, le but du
droit des contrats n'est pas de punir les fautes mais de satisfaire les attentes du
créancier162. Les punitives damages et clauses pénales ne sont donc pas admis 163 en
matière d'inexécution contractuelle. Néanmoins, ces premiers sont parfois accordés dans
70, n° 7, pp. 1145-1216.
162 Co-operative Insurance Society v. Argyll Stores Ltd. [ 1998 ] AC 1 ( HL ) 17, Lord Hoffmann « the
purpose of the law of contract is not to punish wrongdoing but to satisfy the expectations of the party
entitled to performance »
performance, Oxford University Press, 2012 ; V. également s'agissant des punitives damages : Addis
v. Gramophone Co. Ltd. [ 1909 ] AC 488 ( HL ).
103
le cadre de l'engagement de la responsabilité délictuelle du fautif. Notamment, la Law
Commission164 considère que les punitives damages ne sont pas favorables à
l'anticipation nécessaire en matière commerciale et qu'ils s'accordent mal avec la rupture
efficace du contrat, les parties étant alors incitées à exécuter leurs obligations par peur
de la sanction, alors même que l'inexécution aurait été efficace. Cependant, ces
arguments n'ont jamais fondé le refus des juges d'ordonner des dommages-intérêts
punitifs. En droit français en revanche, si les dommages-intérêts punitifs ne sont de
même pas autorisés, le caractère délibéré de la rupture a un impact sur le montant des
dommages-intérêts et les clauses pénales sont admises.
Pourtant, la distinction faite entre le domaine civil et le domaine pénal ne se réduit
pas à ce que le droit civil n'aurait qu'une fonction compensatoire, d'indemnisation et le
droit pénal une fonction punitive165. En démontre le droit français qui, de part les
sanctions qu'il adopte de l'inexécution du contrat, notamment l'existence de l'astreinte
absente en droit anglais, a parfois pour objet d'inciter les parties à exécuter leurs
obligations et de dissuader l'inexécution. Le caractère prophylactique de la sanction
qu'est l'exécution forcée en nature ne doit donc pas nécessairement être considéré
comme la faisant sortir du domaine civil et par suite, comme étant injustifiée.
En outre, l'efficacité économique d'une sanction peut également se traduire par
l'effet incitatif qu'elle induit. Richard Posner considère ainsi que les sanctions de
l'inexécution du contrat devraient inciter les parties à un contrat à exécuter leur
promesse166.
164 Law Commission, Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages, n° 247, 16 déc. 1997,
disponible sur internet à l'adresse : lawcommission.justice.gov.uk/publications.aggravatedexemplary-restitutionary-damages.htm
165 R. CUNNINGTON, Should punitive damages be part of the judicial arsenal in contract cases ?,
Legal Studies, sept. 2006, Vol. 26, n° 3, pp. 369-393.
166 R. A. POSNER, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company, 1972 « contract remedies
should [ … ] give the party to a contract an incentive to fulfil his promise ». Notons qu'il n'est
toutefois par précisé si le respect du principe est nécessaire à l'efficience ou l'efficacité de la
sanction.
104
125. -
Il convient également de relever que cet effet prophylactique serait en
partie réduit du fait que parfois, l'inexécution traduite par une mauvaise exécution, n'est
pas volontaire, soit que le débiteur n'aura pas conscience de ce qu'il exécute
incorrectement son obligation, soit que l'exécution lui causerait in fine, en raison de
l'évolution des circonstances économiques ou autre, un préjudice trop important par
rapport au bénéfice que retirerait le créancier de l'exécution de l'obligation. La peur de
la sanction n'empêchera donc pas l'inexécution de ses obligations par le débiteur dans ce
type d'hypothèses.
Paragraphe 2 - La sanction des comportements purement opportunistes
126. -
L'exécution forcée en nature comme sanction la plus dissuasive -
Certains cocontractants, dans un esprit purement cynique selon certains, cherchent « à
exploiter les vulnérabilités créées par le caractère séquentiel des performances
réalisées dans le cadre du contrat »167 et effectuent une évaluation du coût et des
avantages que leur rapporte l'inexécution de leur obligation afin de ne pas l'exécuter.
Toutefois, ces violations ne sont pas économiquement efficace car le préjudice subi par
le créancier du fait de l'inexécution apparaitra comme étant supérieur au bénéfice que le
débiteur trouve à ne pas s'exécuter et/ou ne pourra être entièrement réparé soit que ce
dommage sera difficilement évaluable, soit que le bien sera difficilement quérable sur le
marché ou unique. La violation du contrat sera donc purement lucrative et non efficace
économiquement, en ce que cette faute permettra à son auteur d'obtenir un profit
résultant uniquement de l'évaluation erronée du dommage du créancier, qu'une
condamnation au paiement de dommages-intérêts, par suite insuffisants, ne suffira pas à
Michalon, 2003.
105
faire disparaitre.
La résolution du contrat moyennant une parfaite compensation du dommage subi
par la victime de l'inexécution paraît la solution la plus efficace dans le cadre de
violations efficaces du contrat en ce que la création des richesses sera alors optimale.
Cependant, accorder cette résolution dans le cadre d'une violation lucrative de celui-ci
serait une sanction dénuée de toute efficacité économique puisque le bien-être social
s'en trouverait atteint. De telles inexécutions doivent donc être prohibées. L'exécution
forcée en nature du contrat se place alors comme la sanction la plus efficace à cet effet
en ce qu'elle permettra de faire échec à ces violations purement lucratives et par suite, à
les priver d'effets.
Une fois l'exécution forcée en nature accordée au créancier, celui-ci reste libre de
requérir son exécution ou de négocier avec le débiteur une somme plus élevée que celle
qu'il aurait obtenue grâce aux dommages-intérêts, correspondant à une partie du profit
réalisé par le débiteur grâce à son inexécution. Une part de ce profit sera toutefois
conservée par ce dernier afin que celui-ci trouve toujours intérêt à ne pas s'exécuter.
L'efficacité économique est alors entière, les richesses créées par l'inexécution n'étant
pas perdues comme elles l'auraient été si l'exécution forcée en nature avait été requise.
Ces richesses sont seulement distribuées de façon telle que la victime de l'inexécution
perçoit une part de ce profit et l'indemnisation complète de son préjudice comprenant
notamment la valeur subjective qu'il accorde à l'exécution de l'obligation. Quant au
débiteur, quoique bénéficiant toujours du gain de son inexécution, celle-ci n'est plus
réalisée au détriment de son créancier168.
L'exécution forcée par équivalent serait une solution inefficace dans une telle
situation en raison des difficultés toujours présentes d'évaluation précise du dommage
causé au créancier du fait de l'inexécution. Le risque est effectivement, que celui-ci ne
106
soit pas entièrement indemnisé, l'inexécution étant purement lucrative en ce que ce
dommage est sous-estimé, quand l'exécution forcée en nature permet la réalisation des
intérêts subjectifs et objectifs. À défaut de cette problématique d'évaluation du
dommage, l'exécution forcée par équivalent pourrait également être une sanction
efficace.
127. -
La difficile justification de l'imposition de restitutions à des fins
punitives - L'inexécution du contrat étant un fait illicite, son auteur ne devrait être
autorisé à en conserver le bénéfice. Des restitutions à des fins punitives du profit réalisé
grâce à l'inexécution, devraient alors être imposées au débiteur afin d’empêcher qu'il ne
s'enrichisse injustement. Cette sanction est admise en droit anglais lorsque les remedies
ne sont pas adéquats, en d'autres termes lorsqu'ils ne protègent pas complètement les
attentes du créancier et que l'inexécution était à des fins mercantiles 169. Ses applications
demeurent toutefois rares. La sanction est également admise en droit français quoique
officieusement170, notamment dans le cadre des actions en contrefaçon et en concurrence
déloyale.
Une telle sanction pose la question de l'évaluation de ce profit réalisé par le
débiteur au détriment de son créancier. Le lien de causalité entre l'inexécution et
l'obtention de ce profit notamment, ne sera pas aisé à révéler avec certitude, le profit
pouvant ne pas résulter en totalité de l'inexécution contractuelle 171. D'autant plus que la
charge de sa preuve et de son montant incombera au créancier.
Les restitutions à des fins punitives posent également la problématique de la
justification de l'octroi d'une part de ce profit au créancier. Une telle rétribution a été
vue par certains comme révélant l'enrichissement sans cause du créancier. La
107
justification de l'attribution à la victime de l'inexécution d'une somme excédant le
dommage qu'elle a réellement subi est effectivement difficile. Le montant des
restitutions à des fins punitives ne devra donc pas nécessairement correspondre au profit
réalisé par le débiteur. Celui-ci ne constituera qu'un montant maximal, modulé
notamment par le comportement de l'auteur de l'inexécution. En outre, la somme
octroyée n'ira pas nécessairement enrichir de façon indue le créancier en excédant son
dommage, par exemple lorsque celui-ci ne comprend pas le préjudice moral dans sa
définition. Également, ce type de restitution apparaitra justifié lorsque dans un contrat
de vente, le bien dont le créancier aura pourtant reçu transfert de la propriété, aura été
vendu à un tiers par le débiteur, solution actuellement retenue par le droit anglais 172. Les
restitutions à des fins punitives porteront alors sur le bénéfice de la vente qu'a perçu le
débiteur sans droit, quand le créancier aurait dû l'obtenir. L'octroi au créancier de cette
somme est également économiquement efficace en ce qu'il incitera la victime de
l'inexécution à agir en justice contre les violations inefficaces du contrat, afin d'obtenir
une part de ce profit173.
Si l'on considère que l'inexécution efficace du contrat doit être sanctionnée par la
résolution de celui-ci, afin de ne pas la priver de ses effets économiquement positifs et
que par suite, elle est libérée des restitutions à des fins punitives en raison de l'effet
rétroactif de la résolution, la question de l'exécution forcée en nature ne se pose alors
qu'en cas d'inexécution purement lucrative du contrat. Si les restitutions à des fins
punitives sont dans ce cas théoriquement envisageables, elles ne pourront être justifiées
car le créancier de l'obligation aura alors obtenu ce pour quoi il a contracté. À tout le
plus, il pourra négocier avec le débiteur afin qu'il s'exécute par équivalent moyennant
une somme plus élevée que celle qui aurait été obtenue dans le cadre de dommagesintérêts, en raison de l'évaluation erronée du dommage, mais permettant au débiteur de
70, n° 7, pp. 1145-1216.
108
conserver un intérêt à l'inexécution. L'effet sera équivalent à celui des restitutions
judiciaires à des fins punitives, tout en permettant à celles-ci d’être justifiées.
128. -
Quoique l'efficacité économique de l'exécution forcée en nature paraisse
certaine, elle doit toutefois être relativisée.
Chapitre 2 - L'efficacité économique de l'exécution forcée en nature relativisée
129. -
L'efficacité économique de l'exécution forcée en nature se trouve
restreinte tant par l'efficacité économique que représenterait son imposition
systématique ( Section 1 ) que par les limitations existantes quant aux possibilités de
l'ordonner ( Section 2 ).
Section 1 - L'inefficacité économique de l'imposition systématique de la sanction
130. -
L'imposition systématique de l'exécution forcée en nature serait
économiquement inefficace en ce qu'elle restreindrait les hypothèses de violation
efficace du contrat ( Paragraphe 1 ) dont on a vu l'efficacité économique précédemment,
ainsi qu'en ce que cette sanction systématiquement imposée constituerait un obstacle au
devoir de minimiser son dommage incombant à la victime de l'inexécution
( Paragraphe 2 ).
109
Paragraphe 1 - La restriction des hypothèses de violation efficace du contrat
131. -
Les violations efficaces a priori écartées - Nous avons pu voir que
certaines inexécutions du contrat sont économiquement efficaces en ce qu'elles
permettent une meilleure allocation des richesses que celle initialement prévue par le
contrat et par suite, l'augmentation du bien-être social. En d'autres termes, l'auteur de
l'inexécution, après avoir totalement indemnisé la victime de celle-ci, trouve toujours un
avantage à ne pas s'exécuter. La sanction économiquement efficace ne devrait donc pas
s'opposer à de telles violations, ni les dissuader, seulement sanctionner les violations
inefficaces afin qu'elles n'aient plus lieu.
Or, l'exécution forcée en nature empêchant les inexécutions purement lucratives
de produire leurs effets, prive également d'effets les ruptures efficaces du contrat.
Effectivement, en cas d'imposition de l'exécution forcée en nature, l'auteur de
l'inexécution perdra le bénéfice qu'il trouvait dans l'inexécution, gain qui ne se serait pas
réalisé au détriment du créancier puisque celui-ci doit pouvoir être totalement indemnisé
par le débiteur fautif pour que l'inexécution puisse être qualifiée d'efficace.
Il pourrait alors être soulevé qu'en cas de détermination de l'inexécution comme
étant efficace, la résolution du contrat devrait être ordonnée par les juges par préférence
à l'exécution forcée en nature, afin de conserver lesdits effets économiquement positifs.
Toutefois, en raison de l'effet prophylactique d'une exécution forcée en nature quasisystématiquement ordonnée par les juges en cas d'inexécution contractuelle, le débiteur
s'exécutera nécessairement, par peur de la sanction qui sera pour lui plus coûteuse
qu'une exécution volontaire a priori, quand bien même la rupture du contrat aurait été
économiquement efficace.
110
132. -
Les hypothèses de violation efficace seulement restreintes - Comme il
l'a précédemment été développé, l'exécution du jugement ordonnant l'exécution forcée
en nature de l'obligation, peut ne pas être requise par son créancier. La victime de
l'inexécution pourrait effectivement négocier avec le débiteur afin que celui-ci lui octroi
une somme part de son profit en sus des dommages-intérêts, afin de ne pas exécuter le
jugement en cause. Le créancier sera alors plus indemnisé que s'il avait requis
l'exécution par équivalent en justice, en raison notamment des difficultés d'évaluation de
son dommage, et le débiteur conservera toujours un intérêt à l'inexécution. L'exécution
forcée en nature ne s'opposerait donc pas nécessairement à la violation efficace des
obligations, celle-ci pouvant être obtenue a posteriori.
Cependant, de telles négociations concernant la somme en cause, après le
jugement ordonnant l'exécution forcée en nature, augmenteront les coûts de transaction,
réduisant par la même les possibilités de qualifier l'inexécution d'efficace et risquant in
fine de bloquer le processus d'allocation des ressources 174. Effectivement, le coût de
l'inexécution pour le débiteur ne sera alors plus uniquement celui de l'indemnisation
totale du créancier et du jugement. À ces coûts viendront s'ajouter la part de son profit
résultant de l'inexécution, accordée à la victime de celle-ci, diminuant le gain obtenu par
son auteur, ainsi que les coûts de négociation, s'exprimant notamment en termes de
temps, de contrainte, de déplacement ou encore de rédaction d'un nouveau contrat afin
de formaliser l'accord. Car il est nécessaire de rappeler ici que l'inexécution d'un
jugement par une personne physique est constitutive pour le droit anglais, d'un contempt
of court, susceptible d’être sanctionné par l'emprisonnement de son auteur pour une
durée maximale de deux ans175. L'astreinte, présente en droit français afin de forcer
l'auteur de l'inexécution à exécuter le jugement, n'est valable en droit anglais qu'à
Michalon, 2003.
performance, Oxford University Press, 2012 ; S. WHITTAKER, Un droit à la prestation plutôt
qu'un droit à l'exécution ? Perspectives anglaises sur l'exécution en nature et la réparation, RDC, 1
janv. 2005, n° 1, p. 49.
111
l'égard des personnes morales, qui ne peuvent être emprisonnées.
Plus simplement, ces transactions pourraient ne jamais avoir lieu. L'une des
axiomes de l'analyse économique est effectivement de considérer que les individus sont
parfaitement informés. Or, tel n'est pas toujours le cas. Ainsi, les parties pourront ne pas
avoir connaissance de ce que juridiquement, le jugement ne les engage pas totalement et
que son bénéficiaire peut choisir de ne pas requérir son application afin de mieux
négocier avec l'auteur de l'inexécution, accessoirement en utilisant ce jugement comme
moyen de pression, afin de trouver un accord qui convient à chacune des parties au
contrat.
Également, certains créanciers pourraient se révéler être de mauvaise foi après le
prononcé du jugement et refuser toute négociation proposée par le débiteur. Si l'on
considère que la négociation aboutissant à une compensation augmentée d'une partie du
gain réalisé par l'auteur de l'inexécution est économiquement plus efficace que
l'exécution en nature de l'obligation, lorsque cette première permet une allocation
optimale des ressources, ce refus du créancier pourrait alors être qualifié d'abus de droit
en ce que le créancier poussera son droit résultant notamment du jugement, à l'extrême,
sans intérêt légitime. Mais cet abus, s'il était révélé, serait-il pour autant sanctionné ?
Plus encore, l'abus serait-il réellement caractérisé, lorsqu'il est généralement admis que
l'exécution forcée en nature est la sanction respectant le plus l'intérêt et les attentes de la
victime
de
l'inexécution ?
Certes
la
sanction
serait
alors
moins
efficace
économiquement mais elle respecterait alors l'intérêt des parties. N'est-ce pas en cela
que réside la différence entre le droit et l'économie ?
133. -
Quoiqu'elle ne soit pas absente en toute hypothèse, l'efficacité
économique de l'exécution forcée en nature est réduite en ce qu'elle restreint les
possibilités de rupture efficace du contrat mais également en ce qu'elle fait obstacle au
devoir de minimiser son dommage incombant à la victime de l'inexécution.
112
Paragraphe 2 - L'exécution forcée en nature comme obstacle au devoir de minimisation
du dommage
134. -
L'absence d'incidence de la minimisation du dommage en cas
d'exécution forcée en nature - L'obligation de droit anglais de minimiser son
dommage incombant au créancier d'une obligation, résulte en quelque sorte du devoir de
bonne foi qu'ont les parties au contrat mais également, et de façon plus pertinente dans
le cadre d'une analyse économique des sanctions de l'inexécution du contrat, l'obligation
de minimiser son dommage permet d'éviter le gaspillage des ressources 176. Ce principe
impose au créancier le devoir de prendre toutes les mesures raisonnables pour minimiser
le dommage dû à l'inexécution du contrat et l’empêche de réclamer des dommagesintérêts pour la partie du dommage due à sa négligence dans la prise de telles
mesures177. Il est également applicable en matière commerciale en droit français. Ainsi,
si le bien objet de la créance est disponible et raisonnablement accessible sur le marché,
le créancier aura le devoir de se remplacer. À défaut, le terme « devoir » n'étant pas à
interpréter dans le sens que le créancier pourrait être poursuivi s'il ne minimisait pas son
dommage178, l'indemnisation du préjudice ne sera alors pas complète car seul l'avantage
perdu au moment de l'inexécution sera indemnisé et non celui escompté lors de la
conclusion du contrat179. Le créancier est donc incité à minimiser son dommage pour ne
subir aucune conséquence du fait de l'inexécution, ce qui permet d'éviter un gaspillage
des ressources.
Si un tel raisonnement est applicable en cas d'ordre d'exécution forcée par
London Ltd. [ 1912 ] AC 673 ( HL ), the duty to mitigate « imposes on a plaintiff the duty of taking
all reasonable steps to mitigate the loss consequent of the breach and debars him from claiming any
part of the damage which is due to his neglect to take such steps »
113
équivalent de l'obligation, l'exécution en nature permet au créancier d'obtenir ce pour
quoi il s'est initialement engagé et par suite, l'avantage escompté lors de la conclusion
du contrat. Il est alors inutile pour lui de minimiser ou non son dommage, puisqu'il
obtiendra en toute hypothèse ce pour quoi il a contracté. Plus encore, c'est de mauvaise
foi qu'il pourrait ne pas agir, quand il lui serait possible par exemple de se remplacer
afin de minimiser son dommage par la réduction des effets de l'inexécution.
135. -
L'incidence de l'absence de minimisation du dommage - L'un des
effets de l'obligation de minimiser son dommage est d’entraîner le déséquilibre des
situations de la victime de l'inexécution suivant que l'exécution forcée en nature ou par
équivalent sera ordonnée. En effet, lorsque cette seconde sera ordonnée, le créancier
devra minimiser son dommage, sans aller jusqu'à mettre sa réputation commerciale ou
ses relations publiques en danger180. Cette obligation ne pèsera pas sur lui en cas d'ordre
par les juges de l'exécution forcée en nature.
Mais l'incidence de l'absence de minimisation du dommage due à l'ordre
d'exécution forcée en nature est économiquement plus importante. En effet, alors que
l'utilisation des ressources doit être optimale en raison de leur rareté, l'exécution forcée
en nature permettrait de réparer le dommage raisonnablement évitable et par suite,
approuverait en quelque sorte, le comportement inefficace du créancier, voire sa
mauvaise foi lorsque le dommage pouvait raisonnablement être évité ou amoindrit,
révélée par le fait qu'il n'a pas agit, laissant à la charge de son débiteur un dommage
plus lourd à indemniser. Par là même, les hypothèses d'inexécution efficace du contrat
se réduisent, le dommage à indemniser totalement pour que l'inexécution puisse être
qualifiée ainsi, étant plus important. Seul l'exercice d'un contrôle de proportionnalité par
les juges permettrait de remédier à ce problème, afin de ne pas ordonner l'exécution
forcée en nature lorsque celle-ci présente un coût pour l'auteur de l'inexécution
180 James Finlay & Co. Ltd v. NV Kwik Hoo Tong Handel Maatschappij [ 1929 ] 1 KB 400 ( CA ).
114
disproportionné par rapport à l'intérêt qu'a le créancier à l'exécution.
Section 2 - La limitation des possibilités d'ordre d'exécution forcée en nature
136. -
Afin que la sanction de l'inexécution du contrat soit économiquement
efficace, l'exécution forcée en nature ne devrait pas être ordonnée lorsque le coût de sa
mise en œuvre est disproportionné ( Paragraphe 1 ) au regard de considérations
économiques, mais également au regard de considérations morales, rendant l'imposition
de la sanction a priori impossible ( Paragraphe 2 ).
Paragraphe 1 - Le coût disproportionné de mise en œuvre de la sanction
137. -
La nécessité d'un contrôle de proportionnalité - Le coût de la mise en
œuvre de l'exécution forcée en nature peut se révéler être extrêmement élevé,
disproportionné par rapport au bénéfice qu'en retirera son créancier, parfois en raison de
l'absence de minimisation du dommage. Le droit français notamment, en reconnaissant
l'exécution forcée en nature comme sanction « de droit »181 pour le créancier lorsque
celle-ci est réalisable, voit parfois aboutir des décisions totalement inefficaces
économiquement car gaspillant les ressources. Dans le cadre de l'inexécution
d'obligations de ne pas faire, des immeubles doivent par exemple être détruits puis
reconstruits, le créancier ayant requis l'exécution forcée en nature de l'obligation.
2006, n°2, p. 529.
115
L'exemple le plus flagrant est sans doute l’arrêt rendu par la Cour de cassation, le 11
mai 2005182, dans lequel celle-ci censura la Cour d'appel ayant débouté le maître de
l'ouvrage de sa demande de condamnation de l'entrepreneur à démolir puis reconstruire
sa maison. Cette demande avait été introduite au motif que l'immeuble présentait une
insuffisance de 0,33 mètre par rapport aux stipulations contractuelles, quand ladite Cour
d'appel avait relevé que ceci ne rendait pas l'immeuble impropre à sa destination et son
usage et ne portait pas sur les éléments essentiels et déterminants du contrat. Le coût
social de l'ordre d'exécution de telles sanctions est alors élevé, les ressources étant rares
et le bien ou les ressources utilisées pour sa création ayant pu être utilisés par la
communauté.
Le motif du coût important de la mise en œuvre de l'exécution forcée en nature,
est en revanche pris en compte en droit anglais pour n'accorder que rarement l'exécution
forcée en nature lorsque cette sanction nécessiterait une constant supervision pour son
exécution183. Effectivement, le coût représenté par celle-ci serait alors reporté sur la
société, également prise en compte dans la détermination de l'allocation optimale des
richesses et par suite, de l'efficacité de la sanction. D'autant plus que l'ordre de cette
sanction représenterait alors une dépense injuste et économiquement inefficace. Cette
considération est absente en droit français, les frais incombant à la partie défaillante 184.
Ils sont toutefois bien réels et s'ajoutent aux coûts générés par la sanction. L'exécution
forcée en nature est également refusée lorsqu'elle nécessiterait de nombreuses autres
interventions judiciaires, notamment lorsque l'obligation est à exécutions successives185.
Afin de vérifier l'efficacité de l'exécution forcée en nature par rapport aux autres
sanctions de l'inexécution du contrat, un contrôle de proportionnalité est réalisé en droit
182 Civ. 3, 11 mai 2005, n° 03-21.136, Bull. civ. 2005, III, n° 103 ; RTD civ. 2005, n° 596, note J.
MESTRE ; RDC 2006, p. 323, obs. D. MAZEAUD.
185 V. pour exemple, Co-operative Insurance Society v. Argyll Stores Ltd. [ 1998 ] AC 1 ( HL ) 17.
116
anglais186. Celle-ci est calculée par la différence faite entre l'intérêt du créancier, en
d'autres termes l'avantage qu'il retire de l'exécution en nature ou l'inconvénient qu'il
subit du fait de l'exécution par équivalent, et la charge pesant sur le débiteur suivant les
différentes formes d'exécution187. L'exécution forcée en nature de l'obligation ne sera
alors pas ordonnée lorsqu'elle provoquera un severe hardship au débiteur, comme le
retient le droit anglais188. Cependant, de simples difficultés financières de l'auteur de
l'inexécution ne suffiront pas à constituer un motif suffisant pour que la sanction ne soit
pas accordée car disproportionnée189.
Les Principes du droit européen des contrats en leur article 9:102 190 et les
Principes d'UNIDROIT en l'article 7.2.2191, reconnaissent également l'exécution forcée
en nature comme étant la sanction de principe, sous réserve du coût raisonnable de
celle-ci et des possibilités pour le créancier de se remplacer.
138. -
L'abus de droit révélé par l'inefficacité économique de la sanction
demandée - La volonté persistante du créancier de voir le contrat exécuté en nature,
alors même qu'il est au fait du coût élevé de sa mise en œuvre et de son caractère
disproportionné, peut s'analyser en un abus de ce « droit à l'exécution » instauré en droit
français. Cet abus de droit peut être défini comme étant la « faute à pousser son droit
186 E. PEEL, Treitel : The law of contract, Sweet & Maxwell, 12th ed., 2007, « the availability of
specific performance depends on the appropriateness of that remedy in the circumstances of each
case » ; Beswick v. Beswick [ 1966 ] AC 58 ( HL ).
188 Denne v. Light [ 1857 ] 8 De GM&G 774 ; Patel v. Ali [ 1984 ] Ch 283.
190 Principes du Droit européen des contrats, nov. 1998, art. 9:102 « (1) Le créancier d'une obligation
autre que de somme d'argent a droit d'exiger l'exécution en nature, y compris la correction d'une
exécution défectueuse », disponibles sur internet à l'adresse :
191 Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, version 2010, art. 7.2.2 « A
défaut par le débiteur de s'acquitter d'une obligation autre que d'une somme d'argent, le créancier
peut en exiger l'exécution [ … ] », disponibles sur internet à l'adresse :
117
jusqu'à l’extrême, sans intérêt légitime »192. Effectivement, si l'indemnisation est
suffisante pour compenser le préjudice que lui cause l'inexécution de l'obligation, le
créancier n'a plus légitimement intérêt à exiger l'exécution forcée en nature du contrat.
La problématique de la juste évaluation du dommage juridiquement réparable est donc
encore présente en ce que l'abus de droit ne pourra être caractérisé lorsque le dommage
sera difficilement évaluable. L'abus de droit pourrait également être retenu en ce qu'il
n'est pas d'intérêt général de requérir l'exécution forcée en nature d'une obligation, de
faire perdurer la relation commerciale par exemple, à perte alors qu'une solution
équivalente est envisageable193.
Mais la possibilité pour le créancier d'exiger une sanction totalement
économiquement inefficace révèle également la dangerosité de reconnaître un « droit à
l'exécution » de l'obligation et de ne pas accorder au juge un pouvoir d'appréciation de
l'opportunité de la sanction. Le truchement de l'abus de droit permettrait alors
d'introduire ce contrôle de proportionnalité en droit français, nécessaire afin de ne pas
ordonner l'exécution forcée en nature d'une obligation lorsque celle-ci est inefficace.
D'autres auteurs caractériseront la demande d'exécution forcée en nature comme la
révélation de la mauvaise foi du créancier lorsque la sanction ne sera pas
économiquement efficace. La bonne foi du créancier se définissant comme le « devoir
de coopérer pour permettre au débiteur l'exécution de son obligation »194, l'insistance du
créancier afin que l'exécution forcée soit effectuée en nature plutôt que par équivalent
pourrait effectivement révéler sa mauvaise foi, en ce qu'il n'aura pas coopéré avec son
débiteur pour lui permettre d'exécuter facilement son obligation.
L'appréciation par les juges de l'opportunité de la demande d'exécution forcée en
nature, pourrait également fonder le refus d'ordonner cette sanction lorsque les coûts
193 Co-operative Insurance Society v. Argyll Stores Ltd. [ 1998 ] AC 1 ( HL ).
118
qu'elle implique paraissent disproportionnés195. Le contrôle de l'opportunité de la
demande permet de protéger le débiteur contre une contrainte économiquement
insupportable. Par suite, l'imposition d'une telle sanction par les juges au fait de son
caractère disproportionné, serait synonyme d'une sanction inefficacement et injustement
punitive.
139. -
Il est également des hypothèses dans lesquelles l'ordre d'exécution forcée
en nature paraît impossible.
Paragraphe 2 - Une impossibilité a priori absolue d'imposition de la sanction
140. -
Le nécessaire respect de la liberté individuelle du débiteur - Outre
l'hypothèse dans laquelle une impossibilité matérielle d'exécuter l'obligation en nature,
par exemple lorsque la date à laquelle elle devait avoir lieu est dépassée, rend
l'exécution en nature inutile, lorsque l'obligation impose une action personnelle de la
part de son débiteur, il paraît impossible de lui ordonner l'exécution forcée de son
obligation qui imposerait de l'y contraindre par la force physique. Or, il est constant,
tant en droit anglais qu'en droit français que nemo praecise potest cogi ad factum.
La limite à l'accord de l'exécution forcée en nature est d'autant plus présente en
droit anglais s'agissant d'obligations personnelles, qu'il y est admis que « les contrats ne
donnent nullement naissance à des obligations de faire ou de ne pas faire ce qui a été
convenu, mais offrent plutôt aux parties un choix entre l'exécution ou le versement de
119
dommages et intérêts »196. La sanction qu'est la specific performance est donc une
sanction d'equity, accordée à la discrétion des juges uniquement lorsque la
compensation ne paraît pas être une sanction adéquate. L'exemple le plus probant est
sans doute celui du contrat de travail, dont on ne peut forcer l'exécution par le salarié 197.
S'agissant d'une obligation portant sur une somme d'argent, le droit anglais ne
considèrera cependant pas l'exécution en nature de cet award of an agreed sum comme
étant une specific performance198.
L'article 1142 du Code civil disposant que « toute obligation de faire ou de ne pas
faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur »,
semble admettre de façon relativement large les cas d'impossibilité d'ordre d'exécution
forcée en nature. Cet article est toutefois interprété de façon souple 199 en droit français,
s'il n'est pas « désactivé »200. Effectivement, seule l'obligation portant sur la personne
impliquant une réelle intervention de celle-ci est considérée comme ne pouvant voir son
inexécution sanctionnée par l'ordre d'exécution forcée en nature. Cette obligation est
alors qualifiée comme ayant un caractère personnel et est définie par la Cour de
cassation comme étant « celle pour laquelle l'exécution forcée risquerait de porte
atteinte à une liberté jugée essentielle ». En revanche, la contrainte indirecte aux fins
d'exécution de l'obligation est admise et nous y reviendrons.
Cette considération de respect de la liberté individuelle, bien que n'étant pas
purement économique, doit cependant nécessairement être soulevée et prise en
considération car elle est essentielle et ne peut être écartée. Personne ne peut être
197 Trade Union and Labour Relations ( Consolidation ) Act, 1992, Chap. 52, S. 236, « No court shall,
whether by way of (a) an order for specific performance or specific implement of a contract of
employment [ … ] compel an employee to do any work or attend at any place for doing any work »,
disponible sur internet à l'adresse : www.legislation.gov.uk/ukpga/1992/52/contents.
200 Y.-M. LAITHIER et D. MAZEAUD, La nature de la sanction : satisfaction du bénéficiaire par des
dommages-intérêts ou primauté de l'exécution forcée en nature ?, RDC, 1 avr. 2012, n° 2, p. 681
120
contraint à exécuter une obligation impliquant sa personne même, « chacun est [ … ]
libre de refuser l'exécution de ses obligations, sauf les conséquences pécuniaires que ce
refus peut avoir pour lui »201. L'interdiction d'ordonner l'exécution forcée en nature
d'une obligation personnelle est ainsi également reprise par les Principes de droit
européen du contrat en leur article 9 :102202 et par les Principes d'UNIDROIT en leur
article 7.2.2203.
141. -
L'astreinte comme solution - La sanction qu'est l'exécution forcée en
nature de l'obligation étant considérée par certains comme étant supérieure aux autres
sanctions de l'inexécution, en ce qu'elle permet de sauvegarder l'entier intérêt du
créancier et de le satisfaire exactement, le mécanisme de l'astreinte a été créé par la
jurisprudence de droit français, puis consacré par une loi du 5 juillet 1972 204, afin que
toute obligation, même personnelle, puisse se voir imposé l'exécution forcée en nature.
L'astreinte est une « mesure de contrainte par laquelle un juge condamne un débiteur
récalcitrant à exécuter ses obligations sous peine de devoir verser une somme d'argent
forfaitaire par infraction constatée ou par unité de temps définie »205. Cette somme
toujours proportionnée aux moyens financiers de l'auteur de l'inexécution, étant
cependant supérieure au gain qu'il retire de son inexécution, le débiteur exécutera
généralement son obligation du fait de l'astreinte, sans qu'une contrainte physique doive
être exercée. Le droit anglais ne dispose pas d'un tel mécanisme à l'égard des personnes
201 M. PLAGNIOL, Traité élémentaire de droit civil, t.2, 4e éd., LGDJ, 1952.
202 Principes de Droit européen des contrats, nov. 1998, art. 9:102 « (2) Toutefois, l'exécution en nature
ne peut être obtenue lorsque [ … ] (c) elle consiste à fournir des services ou réaliser un ouvrage
présentant un caractère personnel ou dépend de relations personnelles [ … ] », disponibles sur
internet à l'adresse : www.lexinter.net/JF/principes_europeens_des_contrats.htm
203 Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, version 2010, art. 7.2.2 « A
défaut par le créancier de s'acquitter d'une obligation autre que de somme d'argent, le créancier
peut en exiger l'exécution, sauf lorsque : [ … ] d) l'exécution présente un caractère strictement
personnel [ … ] », disponibles sur internet à l'adresse :
204 Instauré par la Loi du 5 juillet 1972, repris par la Loi du 9 juillet 1991, n° 91-650, art. 33 et s.,
actuellement présent à l'article L. 131-1 du Code de procédure civile.
121
physiques, uniquement à l'égard des personnes morales, ce notamment en raison de ce
qu'adresser les sommes résultant de l'astreinte au créancier serait constitutif d'un
enrichissement sans cause206. Cette absence du mécanisme de l'astreinte serait l'une des
raisons expliquant les rares décisions d'accord de la specific performance en droit
anglais207. Il peut également être noté que dans cette hypothèse, les risques de mauvaise
exécution de son obligation par le débiteur sont élevés. Un nouveau recours à la justice
serait alors nécessaire, augmentant les coûts de transaction et diminuant par suite,
l'efficacité économique de la sanction, voire la supprimant totalement.
Le remplacement208 est également considéré par le droit français comme étant
l'exécution forcée en nature de son obligation par le débiteur. Ce mécanisme devant être
autorisé par le juge en dehors des cas d'urgence, permet au créancier de se procurer
l'objet de sa créance auprès d'un tiers, aux frais de l'auteur de l'inexécution. Cette faculté
est économiquement efficace en ce qu'elle permet au créancier de minimiser le
dommage qu'il subit du fait de l'inexécution et par suite, évite un gaspillage des
ressources, tout en évitant la contrainte physique du débiteur. Pour cette raison, le
remplacement est également présent en droit anglais. Il n'y est cependant pas considéré
comme une specific performance209 mais comme faisant partie du devoir qu'a le
créancier de minimiser son dommage.
performance, Oxford University Press, 2012. Une solution afin de parer cette problématique serait
alors de verser les sommes en cause à l’État.
207 M. H. WHINCUP, Contract Law and Practice, The English System and Continental Comparisons,
Kluwer, 2nd ed., 1992.
208 Art. 1144 du Code civil.
performance, Oxford University Press, 2012. ; S. WHITTAKER, Un droit à la prestation plutôt
qu'un droit à l'exécution ? Perspectives anglaises sur l'exécution en nature et la réparation, RDC, 1
janv. 2005, n° 1, p. 49.
122
142. -
Conclusion - La résolution du contrat semble donc n’être une sanction
efficace que lorsque l'inexécution du débiteur est elle-même efficace en ce qu'elle lui
permet de générer un gain supérieur à celui que le contrat initial lui procurait, tout en
indemnisant entièrement le créancier du préjudice qu'il subit du fait de l'inexécution.
À défaut, l'exécution forcée en nature devrait donc être ordonnée, en raison de son
efficacité économique, révélée par l'octroi à la victime de l'inexécution d'exactement ce
pour quoi elle avait contracté et de son effet prophylactique à l'égard des inexécutions
inefficaces. Toutefois, l'efficacité de la sanction paraît restreinte en raison de ce qu'elle
ne permet pas la mise en œuvre de mécanismes d'une plus grande efficacité
économique, tels que la minimisation du dommage et la résolution anticipée du contrat.
123
143. -
Au terme de ce qui précède, lorsque l'inexécution du contrat est
réellement efficace, ce qui n'interviendra qu'en de rares occasions, la résolution du
contrat paraît être la sanction la plus efficace, à condition que l'entier préjudice subi par
la victime de l'inexécution soit indemnisé par le biais d'expectation damages.
À défaut de violation efficace du contrat, l'exécution forcée en nature, lorsqu'elle
est possible, serait la sanction la plus efficace en raison de son effet prophylactique et de
ce qu'elle accorderait à la victime de l'inexécution exactement ce pour quoi elle avait
contracté, sans risque de sous-indemnisation ou sur-indemnisation de son préjudice qui
serait contraire à l'allocation optimale des ressources.
Cependant, l'accord d'une telle sanction va à l'encontre de deux mécanismes d'une
particulière efficacité économique, que sont le devoir de minimisation du dommage
incombant à la victime de l'inexécution ainsi que la résolution anticipée du contrat
lorsque la future inexécution du débiteur est certaine. Ces mécanismes que l'octroi de
dommages-intérêts autorise, permettent d'éviter un gaspillage des ressources, d'éviter au
créancier de subir un trop grand préjudice et accordent aux affaires une plus grande
rapidité. Notons qu'en droit français où l'exécution forcée en nature est la sanction de
principe, ces mécanismes sont plus ou moins absents. Par conséquent, dès lors que
l'exécution forcée en nature ne pourrait être accordée en raison de ce qu'elle ne
présenterait plus aucun intérêt ou autre, l'ordre d'exécution forcée par équivalent ne
devrait pas être restreint et être associé au devoir de minimisation du dommage et à la
possibilité de résoudre le contrat par anticipation.
124
144. -
Ceci étant, il apparaît alors qu'une sanction ne peut être définie comme
étant économiquement efficace en elle-même. L'efficacité économique de la sanction
sera toujours relative, chacune présentant des caractéristiques d'efficacité économique et
des qualités qui la remettent en cause.
En outre, cette efficacité dépendra de l'environnement juridique dans lequel la
sanction se trouve, de la structure du marché sur lequel le contrat a été conclu, des coûts
de négociation ou encore des coûts du litige.
Enfin, l'efficacité économique de la sanction dépendra principalement de la
situation de l'espèce et de l'intérêt des parties en résultant. Afin de déterminer la sanction
la plus efficace pour le cas considéré, les parties au contrat devraient intervenir de façon
plus importante, tant en amont du contrat, le choix de la sanction de l'inexécution ayant
une incidence sur la formation et la rédaction du contrat, qu'en aval, à l'occasion de
l'inexécution de ses obligations par le débiteur. La sanction économiquement efficace
permettant à l'une des parties d’accroître ses bénéfices, tout en n'atteignant pas à la
situation de l'autre, les parties au contrat désirent effectivement des sanctions
économiquement efficaces. Sachant ce à quoi elles sont prêtes à renoncer et à quel prix,
elles paraissent être les seules à même de déterminer la sanction qui sera la plus efficace
dans leur situation.
Toutefois, si l'objet de la sanction est uniquement la protection des intérêts de la
victime de l'inexécution, la possibilité pour les parties de choisir des sanctions ayant
alors un autre objet, comme la sanction du débiteur pour son inexécution par exemple,
ce choix devrait être restreint.
L'efficacité économique de la sanction ne doit effectivement pas être le seul
déterminant de la sanction de l'inexécution contractuelle. S'il est nécessaire de la
prendre en considération, d'autres éléments doivent également intervenir dans le choix
de la sanction.
125
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IV -
TABLE CHRONOLOGIQUE DES DECISIONS, ARRETS,
JUGEMENTS ET AVIS
A ) Juridictions de droit français
1 ) Première Chambre civile de la Cour de cassation
Civ., 6 mars 1876, Canal de Craponne, GAJC ; D. 1876, 1, n° 193, note A.
GIBOULOT.
136
Civ. 1, 13 oct. 1998, n° 96-21.485, Bull. civ. 1998, I, n° 300 ; D. 1999, n° 197, note C.
Jamin.
Civ. 1, 20 févr. 2001, n° 99-15.170, Bull. civ. 2001, I, n° 40 ; D. 2001, n° 1568, note C.
JAMIN ; D. 2001, n° 3239, note D. MAZEAUD.
2 ) Deuxième Chambre civile de la Cour de cassation
Civ. 2, 19 juin 2003, n° 00-22.302 et n° 01-13.289, Bull. civ. 2003, n° 203 ;D. 2003, n°
2326, note J.-P. CHAZAL ; RTD civ. 2003, n° 716, note P. JOURDAIN ; D. 2004, n°
1346, note D. MAZEAUD.
3 ) Troisième Chambre civile de la Cour de cassation
Civ. 3, 11 mai 2005, n° 03-21.136, Bull. civ. 2005, III, n° 103 ; RTD civ. 2005, n° 596,
note J. MESTRE ; RDC 2006, p. 323, obs. D. MAZEAUD.
Civ. 3, 20 janv. 2010, n°09-65.272,
Bull. civ. 2010, III, n° 14 ; RDC 2010, n° 935, note
Y.-M. SERINET ; D. 2011, n° 472, note S. AMRANI MEKKI.
Civ. 3, 10 juill. 2013, n° 12-13.851, D. 2013, n° 2658, note M. BACACHE.
137
4 ) Chambre commerciale de la Cour de cassation
Com., 10 févr. 2009, n° 08-12.415, RTD civ. 2009, n° 318, note B. FAGES.
B ) Juridictions de droit anglais
1 ) House of Lords
Addis v. Gramophone Co. Ltd. [ 1909 ] AC 488 ( HL ).
British Westinghouse Electric & Manufacturing Co. Ltd. v. Underground Electric Rlys
Co. of London Ltd. [ 1912 ] AC 673 ( HL ).
Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage & Motor Co. Ltd. [ 1915 ] AC 79
( HL ).
White and Carter ( Councils ) Ltd. v. McGregor [ 1962 ] AC 413 ( HL Sc ).
Beswick v. Beswick [ 1966 ] AC 58 ( HL ).
Ruxley Electronics and Construction Ltd. v. Forsyth [ 1996 ] AC 344 ( HL ).
Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. [ 1991 ] 2 AC 548 ( HL ).
Co-operative Insurance Society v. Argyll Stores Ltd. [ 1998 ] AC 1 ( HL ).
Attorney General v. Blake [ 2001 ] 1 AC 268 ( HL ).
2 ) Court of Appeal
Payzu Ltd. v. Saunders [ 1919 ] 2 KB 581 ( CA ).
138
James Finlay & Co. Ltd. v. NV Kwik Hoo Tong Handel Maatschappij [ 1929 ] 1 KB 400
( CA ).
Watts v. Morrow [ 1991] 1 WLR 1421 ( CA ).
Buckland v. Bournemouth University Higher Education Corp [ 2010 ] EWCA Civ 121,
2010 All ER ( D ) 299 ( Feb ) ( CA ).
3 ) High Court
a ) Queen's Bench Division
Robinson v. Harman [ 1848 ] 1 Exch. 850, [ 1843 – 60 ] All ER Rep 383, 154 ER 363.
Hochster v. De la Tour [ 1853 ] 2 E & B 678, 118 ER 922 ( QB ).
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Sunley Ltd. v. Cunard White Star Ltd. [ 1939 ] 2 KB 791.
Dennant v. Skinner and Collom [ 1948 ] 2 KB 164.
b ) Chancery Division
Tito v. Waddell ( No 2 ) [ 1977 ] Ch 106.
Patel v. Ali [ 1984 ] Ch 283.
139
TABLE ALPHABÉTIQUE
A
G
Attorney General v. Blake : 33, 68,
Gains-based damages : 25, 33, 59,
127.
73, 88, 92.
Gaspillage des ressources : 11, 38,
88, 92, 110, 134, 141.
B
Bien-être social : 10-13, 84-86, 9192, 103-104, 120
I
Inadéquat(e) : 25, 43, 73, 92, 101,
116.
C
Coût de l'(in)exécution : 66, 77,
Inexécution lucrative : 86, 103-
92, 94-95, 103, 132.
104, 120, 126-127, 130.
M
F
Marché : 10, 43, 69, 101, 118-120.
Foi :
Bonne foi : 44, 134, 138.
Moral(e) : 10, 25-26, 69, 73-75, 88,
Mauvaise foi : 55, 132, 134-135,
99, 127.
138.
140
P
V
Punitive damages, punitif : 31, 59,
Valeur de l'obligation : 58, 66-67,
77, 88, 91-93, 123-124 127, 138.
84, 88, 101, 116.
R
Remplacement : 43-44, 53, 58-59,
69, 73, 110-111, 118-119, 134, 141.
Rupture anticipée : 55, 106-111,
143.
141
TABLE DES MATIÈRES
REMERCIEMENTS
p.1
LISTE DES ABRÉVIATIONS
p.3
SOMMAIRE
p.5
INTRODUCTION
p.6
PREMIÈRE
PARTIE
-
L'OCTROI
DE
DOMMAGES-INTÉRÊTS
COMPENSATOIRES
p.18
TITRE I - La définition du dommage juridiquement réparable
p.19
p.19
Section 1 - L'incidence de la fonction de la sanction dans l'évaluation du coût
de l'inexécution
p.20
Paragraphe 1 - Les sanctions incitant à l'exécution du contrat
p.20
Paragraphe 2 - Les sanctions protectrices des intérêts du créancier
p.22
Section 2 - Une politique présumant une sanction autre ?
p.24
Paragraphe 1 - La politique de droit anglais
p.25
Paragraphe 2 - La politique de droit français
p.26
142
p.28
Section 1 - La fonction compensatrice des dommages-intérêts outrepassée p.28
Paragraphe 1 - Le dommage uniquement et entièrement réparable
p.29
Paragraphe 2 - L'introduction des gains-based damages en droit
anglais
p.30
Section 2 - L'incidence du comportement des parties au contrat sur le montant
des dommages-intérêts
p.32
Paragraphe 1 - L'incidence de la faute de l'auteur de l'inexécution
p.32
Paragraphe 2 - L'incidence du comportement de la victime de
l'inexécution
p.34
TITRE II - L'efficacité économique de l'exécution forcée par équivalent
p.36
Chapitre 1 - L'efficacité économique de la sanction conditionnée par le devoir de
p.36
Section 1 – Le devoir de minimiser son dommage incombant à la victime de
l'inexécution
p.37
Paragraphe 1 - Le principe de droit anglais expliqué
p.37
Paragraphe 2 - La faculté de remplacement de droit français
p.39
Section 2 - L'efficacité économique de la minimisation du dommage
p.40
Paragraphe 1 - Le gaspillage des ressources évité
Paragraphe
2
-
L'accroissement
efficace
des
hypothèses
p.41
d'inexécution
p.42
Paragraphe 3 - L'adoption de la minimisation du dommage démontrant
l'efficacité du mécanisme
p.43
143
Section 1 - Minimisation du dommage et autres sanctions
p.44
p.45
Paragraphe 1 - Minimisation et exécution forcée en nature
p.45
Paragraphe 2 - Minimisation et résolution du contrat
p.47
Section 2 - Minimisation du dommage et date d'évaluation du préjudice
p.48
Section 3 - Minimisation du dommage et performance interest
p.49
TITRE III - Les difficultés rencontrées dans la mesure du dommage
p.51
Chapitre 1 - La méthode d'évaluation du dommage de la victime de
l'inexécution
p.51
Section 1 - Les différents outils de mesure du dommage résultant de
l'inexécution
p.52
Paragraphe 1 - La détermination du dommage par le biais du cost to
complete
p.52
Paragraphe 2 - L'efficacité économique supérieure de la diminution in
value
p.54
Section 2 - Les difficultés subsistant dans la détermination de l'outil
économiquement efficace
p.57
Chapitre 2 - Les difficultés dans l'évaluation des coûts et bénéfices liés à
l'exécution ou inexécution
p.59
Section 1 - L'évaluation du dommage non-pécuniaire
144
p.60
Paragraphe 1 - L'expression pécuniaire imparfaite du dommage moral et de
la valeur subjective de l'obligation
p.60
Paragraphe 2 - La preuve du dommage non-pécuniaire
p.61
Section 2 - La sous-estimation du coût de l'inexécution pour le débiteur
p.63
DEUXIÈME PARTIE - LA RÉSOLUTION EFFICACE OU L'EXÉCUTION
FORCÉE EN NATURE
p.66
TITRE I - La résolution judiciaire du contrat
Section 1 - L'efficacité économique de la résolution du contrat
p.67
p.67
p.67
Paragraphe 1 - L'efficacité économique de l'inexécution indispensable à
celle de la sanction
p.68
Paragraphe 2 - L'admissibilité de la résolution du contrat pour inexécution
efficace
p.71
Section 2 - Les obstacles aux hypothèses de violation efficace du contrat
p.74
Paragraphe 1 - Les dommages-intérêts et la violation efficace du
contrat
p.74
Paragraphe 2 - La décision de justice et la violation efficace du
contrat
p.78
efficace
p.80
Section 1 - Les difficultés émanant de l'admission de la violation efficace
du contrat
p.81
145
Paragraphe 1 - Les difficultés d'ordre moral
p.81
Paragraphe 2 - Le risque d'admission d'une violation inefficace
p.84
Section 2 - La résolution anticipée du contrat
p.86
Paragraphe 1 - L'admissibilité du mécanisme
p.87
Paragraphe 2 - L'efficacité économique de la résolution anticipée du
contrat
p.90
TITRE II - L'exécution forcée en nature
p.93
p.93
Section 1 - La préservation de l'intérêt de l'outil juridique qu'est le contrat p.93
Paragraphe 1 - Une sanction permettant le parfait respect de la
convention
p.94
Paragraphe 2 - Une sanction nécessaire au bon fonctionnement du
marché
Section
p.98
2
-
La
dissuasion
de
comportements
économiquement
inefficaces
p.101
Paragraphe 1 - L'effet prophylactique de la sanction
Paragraphe
2
-
La
sanction
opportunistes
des
comportements
p.101
purement
p.105
relativisée
p.109
Section 1 - L'inefficacité économique de l'imposition systématique de la
sanction
p.109
146
Paragraphe 1 - La restriction des hypothèses de violation efficace du
contrat
p.110
Paragraphe 2 - L'exécution forcée en nature comme obstacle au devoir de
p.113
Section 2 - La limitation des possibilités d'ordre d'exécution forcée en
nature
p.115
Paragraphe 1 - Le coût disproportionné de mise en œuvre de la
sanction
p.115
Paragraphe 2 - Une impossibilité a priori absolue d'imposition de la
sanction
p.119
p.124
BIBLIOGRAPHIE
p.126
TABLE ALPHABÉTIQUE
p.140
TABLE DES MATIÈRES
p.142
147

l`efficacité économique des sanctions de l`inexécution du contrat

Transcription

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