Les centres sociaux et les procédures de marché public

Les Centres sociaux et les procédures de
marché public
Brigitte CLAVAGNIER
Avocat
Droit et fiscalité des organismes sans but
lucratif
Subvention ou commande publique:
les critères de distinction
La notion de subvention
Pas de définition légale de la notion de subvention
Circulaire du 28 août 2001, JO du 8 septembre 2001
« il y a subvention lorsqu’il s’agit pour une collectivité d’apporter un
concours financier aux activités d’une association qui a bâti un projet
spécifique. On ne se trouve alors pas dans le cadre d’une relation de
marché public. En effet, chaque fois qu’une collectivité décide de participer
financièrement, dans une proportion qui peut fortement varier d’un cas à
l’autre, à un projet élaboré par une association, et qui répond aux besoins
de cette dernière, on se trouve alors dans le domaine de la subvention qui
n’appelle pas de mise en concurrence préalable. Cela reste vrai même si
le projet associatif se trouve être un projet d’intérêt général dans un
domaine où l’administration pourrait aussi intervenir. De même, l’octroi
d’une subvention peut s’accompagner d’un contrat afin que la personne
publique convienne avec l’association des objectifs qui justifient une
participation financière, prévoie des moyens de contrôle et des
échéanciers de versement, sans pour autant donner au contrat passé à
cet effet le caractère d’un marché public ou d’une délégation de service
public. »
Initiative de l’activité
Conseil d’Etat, 6 avril 2007, Commune d’Aix en
Provence
« Lorsqu’une association exerce sous sa
responsabilité, et sans qu’une collectivité publique en
détermine le contenu, une activité dont elle a pris
l’initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être
regardée comme bénéficiant de la part d’une
personne publique de la dévolution d’une mission de
service public. »
La reconnaissance par une collectivité
publique du caractère d’intérêt général de
l’action menée par une association peut
justifier l’octroi de subventions, assorties d’un
droit de regard sur ses activités, sans pour
autant qu’il y ait dévolution d’une mission de
service public.
(Avis du Conseil d’Etat, 18 mai 2004, Cinémathèque Française, et
arrêt du 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence)
Convention d’objectifs
Objectif :
Encadrer le versement d’une subvention
Caractéristiques :
Pouvoir discrétionnaire de la collectivité quant à
l’attribution de subventions
Pas d’obligation de publicité, ni de mise en
concurrence
Obligation de passer une convention :
Lorsque le montant de la ou des subvention(s)
annuelle(s) versée(s) est/sont supérieure(s) à 23.000
euros, les parties doivent conclure une convention
écrite fixant le montant de la subvention, l’objet et les
conditions d’utilisation de la subvention allouée (article
10 loi du 12 avril 2000)
MP / DSP, une caractéristique commune :
répondre à un besoin identifié de la
collectivité publique
Soit en lui permettant d’acquérir un bien qui entre
dans son patrimoine ou un service dont elle a
directement besoin
Soit en gérant à sa place et sous son contrôle un
service public qui lui incombe soit de par la loi soit
parce qu’elle l’a créé avant de le déléguer.
Obligation de mise en concurrence soit dans le cadre
du code des marchés publics soit dans le cadre de la
loi Sapin
Distinction subvention/ Commande
publique
Le critère essentiel est celui de l’initiative de l’activité:
Si l’association est à l’origine de l’activité :
Il s’agit d’une simple mission d’intérêt général
susceptible d’être subventionnée librement.
Cette notion d’initiative doit être corroborée par
l’ensemble des circonstances de fait (origine de la
création de l’association et de l’activité, indépendance
suffisante vis-à-vis de la collectivité publique …)
Si la personne publique est à l’initiative de l’activité:
marché public ou délégation de service public
Distinction subvention/ Commande
publique
Le fait qu’une subvention couvre le prix de
revient du service peut-être un indice du prix
d’un marché public mais cet indice est
insuffisant si l’association est à l’initiative de
l’activité
Ne pas confondre compétence légale et
initiative de l’activité
Marché public
Définition
Conseil d’Etat, 18 mai 2004, cinémathèque
française
«Ne peut être qualifié de marché public qu’un contrat
conclu à titre onéreux, par une personne publique, en
vue d’acquérir des biens, des travaux ou des
services dont elle a besoin, qui stipule une
rémunération ou un prix ayant un lien direct avec la
fourniture d’une prestation individualisée à la
collectivité contractante ou avec l’entrée des biens
dans son patrimoine. »
Service public
« Le service public doit relever de la responsabilité de la
collectivité contractante en vertu d’une obligation légale ou
créée à son initiative. Aucune disposition légale ou
réglementaire ne fait obligation à l’Etat d’assurer la conservation
du patrimoine cinématographique dont la Cinémathèque
assume la charge. La mission remplie en ce domaine par cette
institution privée, sous sa responsabilité, ne procède pas non
plus d’un acte contractuel par lequel l’Etat lui en aurait confié
expressément l’accomplissement. La mission exercée par la
Cinémathèque ne correspond donc pas à une dévolution de la
part de la puissance publique d’un service public. Elle s’analyse
en la reconnaissance par l’Etat du caractère d’intérêt général de
l’action menée par l’association, assortie d’un droit de regard
étendu sur ses activités et d’une contribution financière
importante accordée annuellement par le canal du CNC. »
CE avis 18 mai 2004 Cinémathèque Française:, req. n°370 169
Marché public
Définition
Caractéristiques
Un contrat à titre onéreux
Le caractère onéreux exprime l’idée d’une charge pesant sur
l’acheteur (circulaire du 3 août 2006, JO du 4 août 2006, p. 11665)
Un service rendu à prix coûtant est-il un marché ?
Passé avec un opérateur économique
La notion d’opérateur économique : de plus en plus souvent invoquée
par le MINFE pour sortir de la réglementation des marchés publics
(exemple: mesures de MASP, ACI, …
En vue de répondre à un besoin individualisé de la collectivité
publique
Délégation de service public
Définition
Le critère de distinction délégation de service public /
marché public est celui de la rémunération du
prestataire
"une délégation de service public est un contrat
par lequel une personne morale de droit public confie
la gestion d'un service public dont elle a la
responsabilité à un délégataire public ou privé, dont
la rémunération est substantiellement liée aux
résultats de l'exploitation du service. »
(loi « MURCEF » n°2001-1168 du 11 décembre
2001, article 3, JO du 12 décembre 2001, p. 19703)
Recourir aux règles de la commande
publique à titre de protection?
Le fait qu’une collectivité publique décide de
recourir aux règles de la commande publique
alors qu’elle n’y est pas tenue n’est pas, en
soi, une cause d’irrégularité.
Mais elle doit alors pleinement respecter les
règles qu’elle s’est elle-même imposée et
notamment la transparence des procédures
et l’égalité d’accès et de traitement des
candidats
A défaut risque de délit de favoritisme
Conséquences de la généralisation des
procédures de mises en concurrence
sur le secteur associatif
Pénalise les petites associations au profit des
structures nationales (quel que soit le statut)
Perte de l’ancrage local et du lien social
Fiscalisation de l’activité
Perte du mécénat et du bénévolat, limitation
des cofinancements
Perte d’initiative, prestataire de service et non
plus partenaire des pouvoirs publics