Gesamtartikel - Treuhänder

STEUERN
Seit vor einem Jahr das Kollektivanlagegesetz (KAG) in Kraft getreten ist, ist offenbar nur eine einzige Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KGK) gegründet worden. Die Gründe für diese Zurückhaltung scheinen in den steuerlichen
Verhältnissen lokalisiert zu sein.
MARCO DUSS
JULIA VON AH
ZUR KOMMANDITGESELLSCHAFT
FÜR KOLLEKTIVE KAPITALANLAGEN
Von der Bauchlage «ad acta»?
1. EINLEITUNG
Eine Chance für unseren Finanzplatz sollte sie nach dem Willen des Bundesrates sein, sich in der neuen Anlageklasse an
der europäischen Spitze zu positionieren, die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KGK). Seit Inkrafttreten des KAG am 1. Januar 2007, also seit einem Jahr, hat das
neue Gesetz aber offenbar nur eine einzige KGK hervorgebracht. Das dürfte durchaus damit zu tun haben, dass «in
curia, mente captus», die dem Instrument zugedachte Wirkung «ad absurdum» geführt wird, indem die Macher des
Finanzplatzes, die Fund Manager (geschäftsführende Mitarbeiter der Komplementärin der KGK), steuerlich schlecht
gestellt werden. Ist der «nervus rerum» betroffen, vermag
auch der gute Wille des Gesetzgebers nichts auszurichten. Dem Neugeborenen in Bauchlage droht der plötzliche
Kindstod.
2. CARRIED INTEREST
2.1 Wesen und Funktion des Carried Interest. Investoren
im Private-Equity-Bereich erwarten, dass sich die Fund Manager mit eigenen Mitteln ebenfalls am Fund beteiligen und
damit signalisieren, dass sie an dessen Rentabilität glauben
und bereit sind, die damit verbundenen Risiken zu tragen [1].
Dies ist eine Art Rückversicherung für die Drittinvestoren,
die als Limited Partner (Kommanditäre) von Gesetzes wegen
nicht an der Geschäftsführung des Fonds mitwirken dürfen [2], denn die Geschäftsführung ist der Komplementärin
der KGK vorbehalten. Kommanditäre haben grundsätzlich
nur die finanzielle Verpflichtung, Kapital im Umfang ihres
Commitments (Kommanditsumme) einzubringen [3] und
während der Laufzeit des Funds dort zu belassen. Betreffend
die Anlageentscheide des Funds (oder andere Geschäftsführungsbelange) haben sie keinerlei Weisungsbefugnisse [4],
ihnen bleibt nur die Möglichkeit, den Fund aufzulösen [5].
Art. 119 Abs. 3 der Verordnung zum KAG (KKV) sieht deshalb vor,
dass sich die geschäftsführenden Personen der Komplementärin (letztere ist stets eine Aktiengesellschaft) als Kommanditäre an der KGK beteiligen können (Abbildung 1), sofern
é der jeweilige Gesellschaftsvertrag dies vorsieht, é die Beteiligung aus ihrem Privatvermögen stammt und é die Beteiligung bei Lancierung des Funds gezeichnet wird.
Die persönliche Beteiligung von Fund Managern ist im
Private-Equity-Bereich seit langem üblich und anerkannt; in
der verbreiteten Rechtsform der Trägerstruktur (Limited Partnership nach angelsächsischem Recht) beteiligen sich die Fund
Manager häufig, anders als bei der KGK vorgesehen, nicht
direkt am Fund, sondern indirekt als Limited Partner am
General Partner der den eigentlichen Fund bildenden Limited Partnership, wenn der General Partner ebenfalls ein Limited Partnership ist [6] (Abbildung 2).
Mit der Beteiligung an der KGK sind Fund Manager gleich
wie alle übrigen Investoren am Gewinn des Funds beteiligt.
Übersteigt die Rendite des Funds eine bestimmte, im voraus
vereinbarte Mindestrendite, erhält der Fund Manager aber
üblicherweise noch eine zusätzliche Gewinnbeteiligung, die
als Carried Interest oder als Performance Fee bezeichnet wird
(nachfolgend ist der Einfachheit halber von Carried Interest
die Rede). Der Carried Interest berechnet sich in der Regel als
Prozentsatz vom erzielten Gewinn des Funds. Bei Limited
Partnerships nach angelsächsischem Recht erhält ihn zunächst
MARCO DUSS, DR. IUR.,
JULIA VON AH, DR. OEC.
STEUEREXPERTE VSB,
PUBL., DIPL. STEUER-
PARTNER, MITGLIED DER
EXPERTIN, ALTORFER
STEUERREKURSKOMMIS-
DUSS & BEILSTEIN AG,
SION DES KANTONS ZÜRICH,
ZÜRICH
MITGLIED DER FACHGRUPPE
STEUERN DER TREUHANDKAMMER, ALTORFER DUSS &
BEILSTEIN AG, ZÜRICH
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Abbildung 1: KGK
Investoren/Kommanditäre
M
X AG
Übrige Investoren
Arbeitsverhältnis
Komplementärin
KGK
Investitionen
M: Fund Manager, Mitarbeiter der X AG (Komplementärin)
der General Partner, und von dort fliesst er zu dessen Partnern (inkl. Fund Manager).
2.2 Steuerliche Aspekte. Noch immer offengeblieben ist die
steuerliche Qualifikation des Carried Interests beim Fund
Manager einer KGK, und dies trotz Gesprächen der im FundGeschäft massgebenden Interessenvertreter mit den Steuerbehörden und Stellungnahmen zu deren Handen.
Von seiten der Eidg. Steuerverwaltung wird dem Vernehmen nach die Meinung vertreten, der Carried Interest stelle
keinen steuerfreien privaten Kapitalgewinn dar, sondern sei
zu besteuern – als Einkommen aus unselbständiger oder aus
selbständiger Erwerbstätigkeit.
Der Fund Manager ist Angestellter der Komplementärin
und wird von dieser direkt für seine Arbeitsleistung abgegolten. Zwischen dem Fund Manager und der KGK respektive
deren Investoren besteht hingegen kein Arbeitsvertragsverhältnis. Die KGK hat gegenüber dem Fund Manager auch
keine Weisungsbefugnis, und der Fund Manager ist ihr ge-
Abbildung 2: AUSLÄNDISCHE
LIMITED PARTNERSHIP
M
X AG
Investoren
Arbeitsverhältnis
Fund Advisor
Dienstleistung
Limited Partnership «GP»
General Partner
Limited
Partners
Limited Partnership «Fund»
Investitionen
M: Fund Manager, Mitarbeiter der X AG (Fund Advisor)
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genüber nicht zur Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung verpflichtet; die KGK ist mithin auch nicht wirtschaftliche Arbeitgeberin des Fund Managers. Festzustellen ist
demnach, dass es an einem Anknüpfungspunkt zur Besteuerung des Carried Interest als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 17 Bundesgesetz über
die direkte Bundessteuer (DBG) bzw. Art. 7 Abs. 1 Steuerharmonisierungsgesetz (StHG) fehlt. Allfällige Parallelen zu einem Performance-Bonus sind zwar nicht vollständig von der Hand
zu weisen, es mangelt aber an einem qualifizierten arbeitsvertraglichen Konnex, der die Besteuerung des Carried Interest als unselbständiges Erwerbseinkommen zu begründen
vermöchte.
Um die Besteuerung des Carried Interest als Einkommen
aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu rechtfertigen, müsste der
Fund Manager eine diesbezügliche selbständige Erwerbstätigkeit ausüben. Er müsste im Auftrag der Investoren der KGK
tätig sein. Ein derartiges Auftragsverhältnis besteht jedoch
nicht; beauftragt mit der Geschäftsführung und der Vertretung der KGK ist seine Arbeitgeberin, die Komplementärin.
Mangels sonstiger selbständiger Erwerbstätigkeit bliebe
nur die Qualifikation des Fund Managers als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler. Die bisherigen einschlägigen
bundesgerichtlichen Kriterien – die systematische oder
planmässige Art und Weise des Vorgehens, die Häufigkeit
der Geschäfte oder die kurze Besitzesdauer, der enge Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit sowie spezielle Fachkenntnisse und der Einsatz erheblicher fremder Mittel – passen trotz teilweise extensiver Auslegung dieser Kriterien
durch das Bundesgericht nicht auf den vorliegenden Sachverhalt. Dies hat Urs Kapalle [7] mit einlässlicher Begründung
bereits festgestellt, weshalb hier einzig noch kurz die in der
parlamentarischen Debatte zum Unternehmenssteuerreformgesetz II definierten Kriterien einzublenden sind. Obgleich die Umsetzung dieser Gesetzesnorm aufgeschoben
wurde, geben die Kriterien einen Hinweis darauf, welche Aktivitäten das Parlament als gewerbsmässige Tätigkeit behandelt haben will: Laut Nationalrat [8] sind Kapitalgewinne zu
besteuern, wenn während mindestens zwei aufeinanderfolgenden Jahren die Summe der in jedem Jahr getätigten Verkäufe wertmässig mindestens viermal das zu Beginn des
Steuerjahres vorhandene Wertschriftenvermögen ausmacht.
Der Ständerat [9] hingegen will Kapitalgewinne besteuern,
wenn während mindestens zwei aufeinanderfolgenden Jahren der jährliche Verkaufserlös CHF 500 000 übersteigt und
die Summe der in jedem Jahr getätigten An- und Verkäufe
wertmässig mindestens viermal das zu Beginn des Jahres
vorhandene Wertschriftenvermögen ausmacht. Wertschriften und Finanzanlagen mit einer Haltedauer von mehr als
vier Jahren fallen laut der ständerätlichen Definition jedoch
ausser Betracht. Diese Kriterien – insbesondere auch der Ausschluss von Finanzanlagen mit längerer Haltedauer – machen deutlich, dass das Parlament nicht Fund Manager, die
langfristig persönlich in kollektive Kapitalanlagen investieren, im Auge hatte, als es den gewerbsmässigen Wertschriftenhändler mittels Kriterienkatalog eingrenzte.
Der Umstand, dass Fund Manager ihrer Tätigkeit bei der
Komplementärin wegen gehalten sind, in die KGK zu inve-
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stieren und an einer allfälligen hohen Rendite überdurchschnittlich partizipieren können, vermag allein noch keine
diesbezügliche gewerbsmässige Tätigkeit des Fund Managers im steuerrechtlichen Sinne zu begründen. Die Drittinvestoren verschaffen dem Fund Manager als Mitinvestor
einen Anreiz, bei seiner im Arbeitsvertragsverhältnis für die
Komplementärin auszuübenden Tätigkeit möglichst erfolgreich zugunsten der Funds-Investoren zu agieren. Damit
wird aber keine Parallelität zu Anreizwirkungen arbeitsrechtlicher Performance-Boni, sondern bestenfalls eine Affinität
begründet. Weder die Bestimmungen der Steuergesetze noch
die Rechtsprechung zur unselbständigen und selbständigen
Erwerbstätigkeit bieten eine Grundlage zur Qualifikation
des Gewinnes aus Carried Interest als steuerbares Erwerbseinkommen. Die Versuchung, dies dennoch zu tun, ist für die
Steuerbehörden angesichts der (scheinbar) plausiblen Argumente aber gross, und der Beifall der vielen Gerechtigkeitsrufer scheint ihnen gewiss.
Als gesetzmässig erschiene letztlich «nur» eine Subsumtion unter die Generaleinkommensklausel nach Art. 16 Abs. 1
DBG und Art. 7 Abs. 1 StHG, vorausgesetzt, der Carried Interest stellt keinen steuerfreien Kapitalgewinn im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG dar. Für letzteres spricht, dass die Fund Manager einer KGK ihr Privatvermögen investieren (es muss von Gesetzes wegen Privatvermögen sein!) – in gleicher Weise, wie wenn sie es anderweitig investieren würden – und dass der Carried Interest weit
überwiegend aus Kapitalgewinnen resultiert, denn PrivateEquity-Investitionen sind langfristig auf das Erzielen von
Kapitalgewinnen angelegt. Und dass auf den Charakter der
Einnahmen beim Fund abzustellen ist, verlangt der im KAG
verankerte Transparenzgrundsatz: D. h., in demjenigen Umfang, indem der Carried Interest aus Kapitalgewinnen (und
nicht aus Vermögenserträgen) besteht, liegt eine steuerliche Qualifikation als «privater» Kapitalgewinn zumindest
nahe [10].
Es verhält sich also keineswegs so, dass der Carried Interest
unter irgendeinem Titel als Einkommen besteuert werden
müsste, um dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Besteuerung Genüge zu tun. Sollte dies dennoch geschehen, ist folgendes zu bedenken: Carried Interest wird in anderen Staaten – wenn überhaupt – deutlich moderater besteuert als
gewöhnliches Einkommen; die Rede ist von Belastungen im
Bereich von 10 bis 15%, wo der übliche Steuersatz das Dreifache beträgt. Der Attraktivität des Fondsplatzes Schweiz
wäre eine Normalbelastung mit Gewissheit abträglich.
sung der AHV-Beiträge massgebende Erwerbseinkommen
auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte
Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf
Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte (Abs. 1 von Art. 23 AHVV). Die Angaben der
kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen
verbindlich (Abs. 4 von Art. 23 AHVV).
Diese Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden beschränkt sich jedoch auf die Bemessung des für die Belange
der AHV massgebenden Einkommens (und des betrieblichen
Eigenkapitals). Sie betrifft nicht die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens an sich [11]: D. h., die Ausgleichskassen und Rechtsmittelinstanzen haben eigenständig zu
beurteilen, ob von der Steuerbehörde gemeldete Einkünfte
beitragspflichtiges Erwerbseinkommen oder beitragsfreien
Vermögensertrag darstellen [12]. Des Massenverfahrens bei
der AHV wegen besteht aber verständlicherweise die Tendenz,
die steuerrechtliche Qualifikation tel quel zu übernehmen.
Eine sozialversicherungsrechtliche Qualifikation des Carried Interest als Erwerbseinkommen würde nicht nur zu
einer beträchtlichen Abgabebelastung führen, sondern wäre,
wie die folgenden Darlegungen zeigen, schlicht falsch, denn
damit würden von Gesetzes wegen beitragsfreie Kapitalgewinne der AHV/IV/AlV und EO unterworfen, im Falle einer
Behandlung als unselbständiges Erwerbseinkommen gar der
beruflichen Vorsorge. Selbständig erwerbstätig ist, wer in
eigenem Namen und auf eigene Rechnung tätig und berechtigt ist, die betrieblichen Anordnungen zu treffen. Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit
sind gemäss Rechtsprechung und Praxis insbesondere das
Tätigen erheblicher Investitionen, die Benützung eigener
Geschäftsräumlichkeiten, die Beschäftigung von eigenem
Personal, das Tragen des Unternehmerrisikos durch den Versicherten, das gleichzeitige Tätigsein für mehrere Auftraggeber (Kunden) in eigenem Namen, ohne jedoch von diesen
abhängig zu sein [13]. Wer sich die vorliegend zur Debatte stehende Tätigkeit eines Fund Managers vor Augen hält, erkennt
rasch, dass diese Merkmale bei ihm überwiegend nicht gegeben sind.
Demgegenüber ist von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, wenn die für einen Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, eine Person vom Arbeitgeber
abhängig ist, in dessen Betrieb integriert ist, der Arbeitgeber
ein Weisungsrecht hat und die Person ihrerseits eine Pflicht
zur Aufgabenerfüllung hat [14]. Dass zwischen dem Fund
Manager und der KGK resp. deren Investoren kein Arbeitsvertragsverhältnis besteht, die KGK keine Weisungsbefugnis
gegenüber dem Fund Manager und der Fund Manager der
KGK gegenüber keine Pflicht zur Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung haben, wurde bereits dargelegt. Gleiches
gilt auch für die Tätigkeit eines Fund Managers im Rahmen
eines Limited Partnerships nach angelsächsischem Recht.
Dessen Beteiligung als Limited Partner an einem Limited
Partnership, das General Partner eines Limited Partnerships
(Fund) ist, wird in den jeweiligen Partnership-Agreements im
Detail geordnet und weist regelmässig die mit der Kommanditärstellung im KGK vergleichbaren Merkmale auf [15]: Die
2.3 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte. Die Behandlung des Carried Interest ist nicht nur eine steuerrechtliche,
sondern auch eine sozialversicherungsrechtliche Frage. Das
schweizerische Sozialversicherungsrecht kennt einen eigenen, vom steuerrechtlichen Begriff grundsätzlich losgelösten
Erwerbsbegriff. In der Praxis ist jedoch festzustellen, dass die
AHV-Ausgleichskassen die steuerliche Qualifikation ohne
vertiefte Prüfung übernehmen, wenn ihr eine Steuerbehörde
über ein Erwerbseinkommen Meldung erstattet. Laut Art. 23
der Verordnung über Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
ermitteln die kantonalen Steuerbehörden das für die Bemes-
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Haftung des Limited Partners beschränkt sich auf denjenigen Betrag, zu dessen Investition er sich verpflichtet hat
(Committed Capital), und das Agreement untersagt ihm eine
Teilnahme an der Führung der Geschäfte des Partnerships
(die allein dem General Partner zusteht). Der Limited Partner
ist lediglich mit seinem Kapital beteiligt. Was ein Fund Manager in seiner Eigenschaft als Beteiligter am General Partner erhält, kann sozialversicherungsrechtlich auch «nur»
Kapitalertrag darstellen, gleich wie wenn er als Limited Partner direkt am Partnership, welches den Fund bildet, beteiligt
wäre. Der Umstand, dass der Carried Interest zunächst an
den General Partner und «erst» von dort dem beteiligten
Fund Manager zufliesst, ändert an dieser Beurteilung nichts,
denn der Fund Manager vereinnahmt den Carried Interest
aufgrund seiner Limited-Partner-Stellung beim GeneralPartner.
so stark zu organisieren, dass man ihnen nichts mehr anhaben kann.
Wie die magere Ausbeute im ersten Lebensjahr zeigt, ist
der Widerstand seitens der Steuerbehörden unsinnig: Die
3. FAZIT
Steuerrechtlich und sozialversicherungsrechtlich stehen Entscheide an, die des Augenmasses des Gesetzgebers und der
jeweiligen Behörden bedürfen. Es gilt nicht nur, das internationale Wettbewerbsumfeld zu berücksichtigen, sondern
auch zu bedenken, dass wenn sich einige aus den Heerscharen schweizerischer Fund Manager auch nur auf der Basis
eines kleinsten gemeinsamen Nenners zusammenfinden, es
ihnen ein leichtes sein wird, sich «offshore» infrastrukturell
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«Wie die magere Ausbeute im ersten
Lebensjahr zeigt, ist der Widerstand
seitens der Steuerbehörden unsinnig:
Die steuerträchtigen Tatbestände
werden erst gar nicht gesetzt.»
steuerträchtigen Tatbestände werden erst gar nicht gesetzt.
Damit entfallen aber auch die anvisierten attraktiven Arbeitsplätze in der Schweiz, und die angestrebte Belebung des wirtschaftlich bedeutsamen heimischen Risikokapitalmarktes
im Umfeld unserer Universitäten und technischen Hochschulen bleibt aus. Wenn die Chance nicht endgültig vertan
werden soll, wird man der KGK wohl gesetzgeberisch oder
auf dem Verordnungsweg – und vorab mit einer der Attraktivität des Fondsplatzes Rechnung tragenden Praxislösung –
auf die Sprünge helfen (und der «ratio legis» zum Durchbruch verhelfen) müssen – mittels Verbesserung der Situation
des «misera contribuens plebs».
n
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Anmerkungen: 1) Vgl. auch Erläuterungsbericht
zur Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (KKV) vom November 2006, 33. 2) Art. 99 KAG
i. V. m. Art. 600 Abs. 1 OR. 3) Art. 98 Abs. 1 KAG
und Art. 608 Abs. 1 OR. 4) Art. 99 KAG i. V. m.
Art. 600 OR. 5) Art. 109 KAG. 6) Ist der General
Partner demgegenüber eine Kapitalgesellschaft,
sind die Fund Manager als deren Anteilsinhaber
beteiligt. 7) Die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KGK), FStR 2007 131 f.
8) Dazu AmtlBull NR 2006 1472 ff. 9) Dazu AmtlBull SR 2006 444. 10) Dafür plädieren etwa Shelby
du Pasquier/Xavier Oberson, La société en commandite de placements collectifs – Aspects juridiques
et fiscaux, SZW 2007, 220 ff. 11) BGer 15. 2. 2005,
H 1898/04, Erw. 2.3.2 m. w. Hw., u. a. auf BGE 121
V 83 Erw. 2c. 12) BGer 15. 2. 2005, H 1898/04,
Erw. 2.3.2 m. Hw. auf BGE 110 V 86. 13) So u. a.
BGE 119 V, 161; ZKA 1982, 215. 14) Dazu etwa ZAK
1982, 185. 15) Was ja auch nicht verwunderlich ist,
wollte doch der schweizerische Gesetzgeber mit
der KGK eine dem Limited Partnership nachempfundene schweizerische Rechtsform schaffen.
R É SU M É
La société en commandite de placements collectifs
Selon la volonté du Conseil fédéral, la
société en commandite de placements
collectifs constitue, pour notre place financière, une opportunité de se positionner en tête de la nouvelle classe de
placements sur le plan européen. Depuis l’entrée en vigueur de la loi sur les
placements collectifs de capitaux (LPCC) le
1er janvier 2007, c’est-à-dire depuis un
an, la nouvelle loi n’a apparemment généré qu’une seule société en commandite. L’une des explications possibles est
que les acteurs de la place financière, les
«Fund Managers» (collaborateurs à la
tête du commandité de la société en
commandite) se sentent injustement
traités sur le plan fiscal et, par conséquent, se désintéressent de ce nouvel
instrument.
Les investisseurs dans le domaine du
Private Equity attendent des Funds Managers qu’ils participent personnellement au fonds, démontrant ainsi qu’ils
croient en sa rentabilité. C’est une sorte
de réassurance pour les investisseurs
tiers qui, en tant que Limited Partners,
ne peuvent participer à la gestion du
fonds, celle-ci étant réservée au commandité de la société en commandite.
Les commanditaires ne sont en principe
tenus d’apporter que le capital à hauteur
de leur engagement (commandite) et de
le laisser pendant la durée d’existence
du fonds. L’ordonnance sur les placements
collectifs de capitaux (OPCC) prévoit ainsi
que les personnes à la tête du commandité participent, dans certaines conditions, en tant que commanditaires à la
société en commandite. La participation
personnelle de Fund Managers est depuis longtemps courante et reconnue
92
dans le domaine du Private Equity. Dans
la structure juridique traditionnelle (Limited Partnership selon le droit anglosaxon), les Fund Managers participent
en règle générale indirectement en qualité de Limited Partners au General Partner du Limited Partnership constituant
le fonds.
Grâce à la participation personnelle,
les personnes à la tête du commandité
de la société en commandite participent
au bénéfice du fonds au même titre que
tous les autres investisseurs. Si le rendement du fonds dépasse un seuil déterminé, les Fund Managers reçoivent habituellement une participation supplémentaire au bénéfice, appelée Carried
Interest ou Performance Fee. Le Carried
Interest se calcule en règle générale
comme un pourcentage du bénéfice réalisé par le fonds. Dans les Limited Partnerships selon le droit anglo-saxon, en
revanche, le bénéfice revient au General
Partner pour ensuite aller à ses partenaires (y c. Fund Managers).
Le traitement fiscal des Carried Interests au niveau de la personne à la tête
du commandité de la société en commandite n’est à ce jour pas clair. L’administration fédérale des contributions
estime apparemment que les Carried
Interests ne représentent pas un gain en
capital privé exonéré d’impôt, mais qu’ils
doivent être soumis à l’impôt, en tant
que revenu provenant d’une activité lucrative dépendante ou indépendante.
Le Fund Manager est employé du
commandité et rémunéré directement
par lui. Il n’existe toutefois aucun lien
de contrat de travail entre le Fund Manager et la société en commandite ou ses
investisseurs. La société n’est par conséquent pas habilitée à donner des instructions au Fund Manager et celui-ci
n’est pas dans l’obligation de fournir
une prestation de travail; la société en
commandite n’est pas non plus l’employeur économique du Fund Manager.
En revanche, rien n’est prévu en ce qui
concerne l’imposition du Carried Interest en tant que revenu provenant d’une
activité lucrative dépendante.
Afin de justifier l’imposition du Carried Interest en tant qu’activité lucrative
indépendante, le Fund Manager devrait
lui même exercer une telle activité en
travailler sur mandat des investisseurs
de la société en commandite. Or, une
telle relation de mandat n’existe pas.
Son employeur, chargé de la gestion et
de la représentation de la société en commandite, est le commandité. En l’absence d’une autre activité lucrative indépendante, il ne reste que la qualification
du Fund Manager comme négociant
professionnel de titres. Bien que le Tribunal fédéral ait interprété de manière
étendue les critères y relatifs appliqués
jusqu’à maintenant, ceux-ci ne peuvent
pas être appliqués à la situation présente. Cela vaut également pour les critères à ancrer dans la loi (seuils du produit résultant de l’achat et de la vente de
titres ou condition que le négoce de titres et les investissements financiers
avec une durée de détention de plus de
4 ans, ne soient pas pris en considération) et débattus par le Parlement à l’occasion de la deuxième réforme de l’imposition des entreprises. Ces critères, et
notamment l’exclusion des placements
financiers d’une durée de détention plus
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STEUERN
R É SU M É
longue, montrent toutefois que le Parlement n’a pas, au cours de ses débats,
songé aux Fund Managers qui investissent à long terme personnellement dans
des placements collectifs. Le fait que les
Fund Managers soient tenus, de par leur
activité auprès du commandité, d’investir dans la société en commandite et
qu’ils puissent participer dans des proportions supérieures à la moyenne à un
rendement éventuellement plus élevé ne
justifie pas leur qualification comme
négociants professionnels au sens du
droit fiscal. Les investisseurs tiers créent
pour le Fund Manager une incitation à
agir avec les meilleurs résultats possibles en faveur des investisseurs dans le
cadre de l’activité exercée auprès du
commandité sur la base d’un mandat.
Cela ne peut pas être comparé avec l’attractivité d’un bonus découlant d’un
rapport de travail, tout au plus cela peut
être interprété comme une similitude.
Ni les dispositions des lois fiscales ni
la jurisprudence relative à l’activité lucrative dépendante ou indépendante
n’offrent les fondements pour la qualification du bénéfice du Carried Interest
en tant que revenu imposable. Il apparaît que «seule» une qualification sous
la clause générale des articles 16 al. 1
LIFD et 7 al. 1 LHID serait légale, à
condition que le Carried Interest ne représente pas un gain en capital non-imposable au sens des articles 16 al. 3 LIFD
et 7 al. 4 LHID. Un argument en faveur
de cette affirmation existe du fait que
les Fund Managers investissent leur fortune privée (selon la loi, il ne peut s’agir
que de la fortune privée) – comme ils
l’investiraient ailleurs –, et que le Carried Interest résulte en majeure partie
de gains en capital car les investissements en Private Equity sont placés à
long terme dans le but de réaliser des
gains en capitaux. Le principe de la
transparence ancré dans la LPCC exige
que le fonds s’oriente selon le caractère
des recettes. Cela signifie que, dans la
mesure où le Carried Interest provient
de gains en capitaux (et pas de rendements de la fortune), il est possible de
parler de qualification fiscale en tant
que gain en capital «privé».
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Afin de respecter le principe de la légitimité de l’imposition, le Carried Interest ne devrait pas être imposé en tant
que revenu. S’il devait néanmoins en
être ainsi, il s’agira de garder à l’esprit
que le Carried Interest n’est imposé dans
d’autres États – si toutefois il l’est – que
de manière bien plus modérée qu’un revenu normal; il est question de charges
entre 10 et 15%, alors que le taux d’imposition prévu est trois fois plus élevé.
L’application d’un tel taux serait certainement préjudiciable à l’attrait de la
Suisse dans ce domaine.
La qualification fiscale du Carried
Interest comporte en outre une composante de droit des assurances sociales.
Le droit suisse des assurances sociales
connaît une notion d’activité lucrative
qui lui est propre et qui est en principe
distincte de celle en droit fiscal. Mais on
relève dans la pratique que les caisses de
compensation AVS reprennent la qualification fiscale sans examen approfondi
lorsque l’autorité fiscale les informe d’un
revenu provenant d’une activité lucrative.
Les indications des autorités fiscales
revêtent un caractère obligatoire pour
les caisses de compensation, mais cependant uniquement en ce qui concerne
l’évaluation du revenu déterminant et
non en relation avec la qualification du
revenu ayant trait aux cotisations. Les
caisses de compensation et les instances
de recours ont à juger elles-mêmes si les
revenus déclarés aux autorités fiscales
représentent un produit du travail soumis à cotisation ou un rendement de la
fortune non soumis à cotisation.
La qualification en tant qu’activité lucrative du Carried Interest d’un Fund
Manager d’une société en commandite
sur le plan du droit des assurances sociales aurait pour conséquence non seulement une charge d’impôts considérable,
mais serait tout simplement erronée car
des gains en capital seraient alors soumis à l’AVS/AI/APG et AC (voire même
à la prévoyance professionnelle dans
l’éventualité d’une qualification en tant
que revenu d’une activité lucrative dépendante).
La participation d’un Fund Manager
en qualité de Limited Partner à un Limi-
ted Partnership qui est lui même General Partner d’un Limited Partnership
(Fund) est réglée dans le détail dans un
Partnership Agreement: sa responsabilité se limite au capital investi (committed capital) et l’Agreement lui interdit de
participer à la gestion des activités du
Partnership (qui incombe exclusivement au General Partner). Le Limited
Partner participe uniquement par l’investissement de son capital. Ce que le
Fund Manager reçoit en sa qualité de
participant au General Partner peut représenter, sur le plan du droit des assurances sociales, «uniquement» un gain
en capital comme si, en tant que Limited Partner, il participait directement
au Partnership qui constitue le fonds.
Au niveau du droit fiscal et du droit
des assurances sociales, des décisions
nécessitant une juste appréciation de
la part du législateur et des autorités
concernées s’imposent. Il ne s’agit pas
seulement de tenir compte de l’environnement de la concurrence internationale mais de considérer que, si quelques-uns des nombreux Funds Managers parmi le grand nombre actifs en
Suisse choisissent de s’organiser sur la
base du plus petit dénominateur commun, il leur sera facile de se structurer
«off shore» de façon à être totalement
inatteignables sur le plan fiscal.
Le maigre profit de la première année
montre bien à quel point l’opposition
des autorités fiscales est insensée. (Les
prémisses d’une substance fiscale ne
sont même pas établies). Ainsi, les emplois attrayants dans ce domaine en
Suisse ne sont pas créés et la relance du
marché suisse du capital risque économiquement important en relation avec
les universités et les écoles polytechniques fédérales est inexistante. Si l’on ne
souhaite pas voir cette opportunité complètement gâchée, une solution pratique attrayante devra être trouvée ou le
législateur sera contraint d’apporter les
corrections nécessaires pour faire connaître clairement ses intentions.
MD/AFB
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