travail égal, salaire égal

Mardi 10 novembre 2009 - N° 230/2009 ■ LSQ n° 15481
ÉGALITÉ ET DIVERSITÉ
02/09
LÉGISLATION SOCIALE
À travail égal, salaire égal
L
a fixation de la rémunération des salariés est basée sur un principe de « liberté
encadrée ». En plus de devoir respecter un certain nombre d’exigences légales
et conventionnelles (respect du smic et des minima de branche, etc.), l’employeur
doit se soumettre à un principe : « à travail égal, salaire égal ». Ce principe, dégagé
par la jurisprudence en 1996 (Arrêt Ponsolle), oblige l’employeur à assurer une égalité
de rémunération entre tous les salariés placés dans une « situation identique », sauf raisons
« objectives et pertinentes » ustifiant une différence de traitement.
Ce principe, de construction jurisprudentielle mais auquel fait référence la loi (C. trav., art.
L. 2261-22 sur les conditions d’extension des accords de branche), se combine avec le
principe d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes (C. trav., art. L. 3221-3)
et l’interdiction des discriminations (C. trav., art. L. 1132-1).
Si la Cour de cassation s’est abondamment prononcée sur les éléments susceptibles ou non
de tenir lieu de justification de différence de traitement, l’application demeure
problématique, notamment au regard de la complexité de l’organisation des entreprises qui
s’accommode mal de l’apparente simplicité de la règle. Pour vous aider à éviter les erreurs,
nous vous proposons une synthèse de la jurisprudence en la matière. ■
1
RÉMUNÉRATION
SOUMISE AU PRINCIPE
Le principe « à travail égal, salaire égal »
n’est pas circonscrit au salaire et s’applique
à toute forme de rémunération.
La jurisprudence a été amenée à dessiner progressivement le contour de la notion de « salaire égal ». Elle s’appuie sur l’article L. 32213 du Code du travail, relatif à l’égalité de
rémunération entre les femmes et les hommes,
qui définit la rémunération comme « le salaire
ou traitement ordinaire de base ou minimum
et tous les autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison
de l’emploi de ce dernier ».
Les juges ont appliqué la règle « à travail
égal, salaire égal » s’agissant des éléments de
rémunération ou avantages suivants :
– les gratifications ou primes exceptionnelles (Cass. soc., 10 octobre 2000, n°9841.389P) ;
– l’accès au restaurant d’entreprise ou le
bénéfice de titres restaurants (Cass. soc.,
20 février 2008, n°05-45.201P) ;
– l’impact d’une absence sur la rémunération (Cass. soc., 10 juin 2008, n° 0646.000P) ;
– un droit d’option sur les actions nouvellement émises (Cass. soc., 17 juin 2003,
n°01-41.522P) ;
LIAISONS SOCIALES – Législation sociale
– des bons d’achat attribués à l’occasion d’un
challenge commercial (Cass. soc., 18 janvier 2000, n° 98-44.745P) ;
– le nombre de jours de congés (Cass. soc.,
1er juillet 2009, n° 07-42.675P) ;
– une prime de résultat annuelle variable,
appelée « bonus » (Cass. soc., 30 avril 2009,
n° 07-40.527P) ;
– un régime de retraite par capitalisation
(Cass. soc., 27 mai 2009, n° 08-41.391) ;
– un treizième mois (Cass. soc., 25 mars
2009, n° 08-41.229P).
2
NOTION DE « SITUATION
IDENTIQUE »
Le principe d’égalité de rémunération doit
s’appliquer dès lors que les salariés sont placés dans une « situation identique ».
Cette condition recouvre deux critères cumulatifs.
■ Cadre
d’appréciation
Les salariés doivent à la fois :
– appartenir à la même entreprise (Cass.
soc., 12 juillet 2006, n° 04-46.104 ; Cass.
soc., 24 septembre 2008, n° 06-45.579P) ;
– bénéficier de conditions de rémunération
fixées par une source unique et commune :
loi, convention collective, accord collectif.
Le fait que des salariés remplissant ces deux
critères travaillent dans des établissements
différents est sans conséquence (Cass. soc.,
21 janvier 2009, nos 07-43.452 à 464P; Cass.
soc., 27 mai 2009, n°08-41.391).
A l’inverse, la règle « à travail égal, salaire
égal » ne s’applique pas :
– entre des salariés permanents et des salariés mis à disposition par un autre employeur
(Cass. soc., 6 juillet 2005, n° 03-43.074P), à
l’exception des intérimaires pour lesquels
le Code du travail prévoit un principe d’égalité de rémunération (C. trav., art. L. 1251-18);
– entre fonctionnaires contractuels de droit
public et salariés de droit privé puisque les
règles encadrant leur rémunération ont des
sources différentes (Cass. soc., 20 mars 2007,
n° 05-44.626). En revanche, dans ce dernier
cas, les avantages fixés par décision de l’employeur et applicables à l’ensemble du personnel sur le seul critère de la fonction ou
du poste occupé sont soumis au principe
d’égalité de traitement (Cass. ass. plén., 27 février 2009, n° 08-40.059P) ;
– entre salariés d’établissements distincts de
la même entreprise si des accords d’établissement définissent la politique de rémunération applicable au sein de chacune des entités (Cass. soc., 18 janvier 2006,
n° 03-45.422P) ;
– entre salariés travaillant au sein d’une unité
économique et sociale (UES), composée de
personnes juridiques distinctes, sauf si les
conditions de rémunération sont fixées par
une source commune ou si le travail de ces
salariés est accompli dans le même établissement (Cass. soc., 1er juin 2005, n° 0442.143P).
■«
Travail égal »
Le principe d’égalité de rémunération peut
être opposé à l’employeur si, en outre, les salariés dont la rémunération est comparée exercent un « même travail » ou un « travail de valeur égale ». L’article L. 3221-4 du Code du
travail (relatif à l’égalité entre hommes et
femmes), dont s’inpire la Cour de cassation,
définit les travaux de valeur égale comme
« exigeant des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles
consacrées par un titre, un diplôme ou une
pratique professionnelle, de capacités ●●●
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Législation sociale N° 230/2009
Mardi 10 novembre 2009
●●● découlant de l’expérience acquise, de
responsabilités et de charge physique ou nerveuse ». Bien entendu, cette définition légale
pose d’importantes difficultés d’application,
ceci d’autant plus qu’aucune liste « stable »
de critères issue de la jurisprudence, à laquelle pourraient se fier les entreprises ne
peut être dressée (par exemple, un coefficient
hiérarchique identique n’est pas nécessairement pris en compte, et encore moins déterminant à lui seul). Même si la Cour de cassation procède au cas par cas, par « faisceau
d’indices », on peut dégager de sa jurisprudence certains critères, en particulier :
– les responsabilités (Cass. soc., 23 mars
1999, n° 96-43.767) ;
– les fonctions : intitulés de poste et contenu
(Cass. soc., 26 juin 2008, n° 06-46.204P : à
propos d’une directrice de ressources humaines qui se comparait aux autres directeurs, financier et commercial).
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ÉLÉMENTS JUSTIFIANT
DES DIFFÉRENCES
Des disparités de rémunération peuvent être
licites à condition qu’elles reposent sur des
raisons à la fois objectives, matériellement
vérifiables et pertinentes. Celles-ci peuvent
être liées au travail et au profil professionnel
du salarié, ou tenir à des considérations extérieures.
Le juge statue « au cas par cas », procédant
par « faisceaux d’indices ». Il est donc périlleux de dégager des critères indiscutablement « fiables ». Globalement, aucun
motif n’est à lui seul déterminant, c’est la
conjugaison de différents éléments qui
concrétise la raison objective requise. Certains critères toutefois semblent de façon
récurrente être retenus.
• Qualité du travail
Ce paramètre peut tenir lieu de justification,
mais à condition de le prouver de manière
objective (Cass. soc., 8 novembre 2005 n° 0346.080P). L’employeur peut notamment soumettre au juge des comptes rendus de bilans
d’évaluation révélant les appréciations positives formulées par le procès-verbal d’entretien d’évaluation (Cass. soc., 20 février 2008,
n° 06-40.085P). A l’inverse, la simple allégation de la médiocrité d’un salarié ne suffit pas à justifier une différence de traitement (Cass. soc., 26 novembre 2002
n° 00-41.633P).
• Responsabilités
Ce critère est souvent relevé par le juge,
sans être déterminant à lui seul (Cass. soc.,
23 mars 1999, n° 96-43.767 : concernant
deux responsables d’agence, l’un gérant à
lui seul quatre sites, ce qui représentait des
responsabilités et charges plus lourdes que
celles du salarié ne gérant qu’un seul site ;
v ; aussi cass. soc., 11 janvier 2005, n° 0315.258).
• Nationalité
Une prime d’expatriation peut être réservée
aux salariés étrangers, dès lors que cette
prime vise, non seulement à compenser les
inconvénients résultant de l’installation du salarié et de sa famille à l’étranger, mais aussi
à favoriser la création d’un pôle d’excellence
scientifique international attrayant pour les
étrangers (Cass. soc., 17 avril 2008, n° 0645.270P). Il en irait bien entendu autrement
d’une différence de salaire ayant pour seul
motif la nationalité des salariés concernés, fait
discriminatoire interdit par la loi (C. trav.,
art. L. 1132-1).
■ Justifications
intrinsèques
au salarié et au poste occupé
extérieures
■ Justifications
• Expérience
Qu’il s’agisse de l’expérience acquise sur le
site (Cass. soc., 16 février 2005, n° 0340.465), dans l’entreprise (Cass. soc.,
29 septembre 2004, n° 03-42.025) ou auprès
de précédents employeurs (Cass. soc.,
15 novembre 2006, n° 04-47.156P), la Cour
de cassation a considéré, dans ses derniers arrêts, l’expérience professionnelle comme un
élément particulièrement pertinent pour justifier la différence salariale.
• Ancienneté
L’ancienneté peut justifier une différence de
rémunération, à condition qu’elle ne soit pas
prise en compte par l’octroi d’une prime
ayant cet objet (Cass. soc., 19 décembre
2007, n° 06-44.795P). En clair, l’employeur
ne peut se contenter d’invoquer l’ancienneté,
dès lors qu’existe déjà une prime d’ancienneté prenant en compte cet élément.
2
• Localisation géographique du travail
Ce paramètre n’est pas suffisant à lui seul,
même si les salariés travaillent dans des établissements différents et a fortiori quand
les rémunération sont fixées selon des barèmes établis au niveau de l’entreprise
(Cass. soc., 21 janvier 2009, no 07-43.452
à no 07-43.464P : les abattements de zone
appliqués par Radio France sur les salaires
de ses collaborateurs d’un radio locale ont
donc été jugés illicites à défaut d’être justifiés par d’autres raisons objectives).
• Pénurie de candidats
La situation du marché de l’emploi et l’urgence du recrutement peut justifier le fait
qu’un employeur, contraint, pour éviter la
fermeture d’une crèche, de recruter de toute
urgence une directrice qualifiée pour remplacer la directrice en congé maladie, accorde à la remplaçante un salaire supérieur
à la titulaire du poste (Cass. soc., 21 juin
2005, n° 02-42.658P).
■ Statut
collectif
• Acords d’établissements
Lorsque l’entreprise est divisée en établissements distincts, il est possible de négocier des
accords au niveau de chaque établissement
tenant compte de ses caractéristiques particulières. Les salariés qui n’entrent pas dans le
champ d’application d’un accord d’établissement ne peuvent faire état d’une discrimination au motif qu’ils ne bénéficient pas des
dispositions de cet accord (Cass. soc., 27 octobre 1999, n° 98-40.769 à n° 98-40.783P;
Cass. soc., 18 janvier 2006, n° 03-45.422P).
En revanche, un accord d’entreprise ne peut
prévoir des différences de traitement entre
salariés d’établissements différents exerçant
un travail égal ou de valeur égale que si elles
reposent sur des raisons objectives dont le
juge doit contrôler concrètement la réalité et
la pertinence (Cass. soc., 28 octobre 2009,
n° 08-40.457 FPB).
• Nouvel accord collectif
En principe, le fait que les salariés aient été embauchés avant ou après l’entrée en vigueur
d’un accord collectif ne suffit pas à justifier des
différences de traitement entre eux dans l’application de cet accord (v. page 3). Par exception, la Cour de cassation admet la possibilité
de réserver un avantage issu d’un accord collectif aux salariés présents dans l’entreprise au
moment de son entrée en vigueur, si cet avantage est destiné à compenser un préjudice
subi par les salariés présents dans l’entreprise
lors de l’entrée en vigueur de l’accord collectif (Cass. soc., 4 février 2009, n° 07-42.024P).
C’est par exemple le cas d’une indemnité
différentielle versée à l’occasion du passage
aux 35 heures, pour compenser la baisse de
salaires en résultant (Cass. soc., 4 février 2009,
n° 07-42.024P; Cass. soc., 1er décembre 2005,
n° 03-47.197P), ou de l’indemnité différentielle attribuée en application d’un accord collectif opérant le passage d’une rémunération
au pourcentage à une rémunération au fixe
pour compenser la baise de salaire liée à ce
changement de structure de rémunération
(Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 06-43.529 à
n° 06-43.530P; Cass. soc., 16 janvier 2007,
n° 05-42.212).
• Accord dénoncé ou mis en cause
Lorsqu’un accord collectif est dénoncé, les salariés embauchés avant la dénonciation
conservent les avantages individuels acquis
en l’absence d’un accord de substitution ou de
dépassement du délai de survie de l’accord
dénoncé (C. trav., art. L. 2261-13). Ce maintien a pour objet de compenser le préjudice
que les salariés subissent du fait de la dénonciation de l’accord collectif (Cass. soc.,
11 juillet 2007, n° 06-42.128 à n° 06-42.152P).
Une différence de traitement est alors autorisée entre les salariés embauchés avant la dénonciation qui bénéficient des avantages individuels acquis et ceux recrutés ●●●
LIAISONS SOCIALES – Législation sociale
Législation sociale N° 230/2009
Mardi 10 novembre 2009
●●● postérieurement qui en sont privés.
Il en est de même en cas de mise en cause
de l’accord collectif consécutif à un changement d’employeur (C. trav., art. L. 226114) : le maintien des avantages individuels acquis au profit des salariés transférés, qui en
bénéficiaient antérieurement, ne méconnaît
pas le principe d’égalité de traitement, que ce
maintien résulte de l’absence d’un accord
de substitution ou de la conclusion d’un tel
accord ou d’un protocole d’accord d’harmonisation destiné à compenser le préjudice
(Cass. soc., 4 décembre 2007, n° 0644.041P; Cass. soc., 28 octobre 2008, n° 0742.720 : accord prévoyant l’octroi d’une
prime aux seuls salariés de la société cédée,
afin de compenser la perte de 10 jours de
repos au titre de la RTT dont ils bénéficiaient
antérieurement ; Cass. soc., 16 septembre
2009, n° 08-40.954 : protocole d’accord harmonisant les statuts des personnels à la suite
d’une fusion maintenant des salaires plus
élevés pour la partie du personnel qui en bénéficiait avant la fusion).
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CRITÈRES NE JUSTIFIANT
PAS UNE DIFFÉRENCE
■ Justifications intrinsèques
au salarié ou au poste occupé
• Diplômes
Ce critère concerne notamment la question
des différences salariales fréquentes entre diplômés d’université et diplômés d’école de
commerce et de management. Dans le dernier état de sa jurisprudence, lacunaire sur le
sujet, la Cour de cassation a jugé que la seule
différence de diplômes, alors qu’ils sont d’un
niveau équivalent, ne permet pas de fonder
une différence de rémunération entre des salariés qui exercent les mêmes fonctions.
L’employeur peut en revanche s’efforcer de
prouver que la possession d’un diplôme spécifique atteste de connaissances particulières
utiles à l’exercice de la fonction occupée (Cass.
soc., 16 décembre 2008, n° 07-42.107P).
• Statut juridique
La seule différence de statut juridique (CDD,
vacataires, saisonniers, CDI, etc.) entre des
salariés effectuant « un même travail », au
service d’un même employeur, ne suffit pas à
elle seule à justifier une différence de traitement (Cass. soc., 15 mai 2007, n° 05-42.894;
Cass. soc., 4 février 2009, n° 07-42.125; Cass.
soc., 14 octobre 2009, n° 08-40.161).
• Catégorie professionnelle
La seule différence de catégorie professionnelle ne peut à elle seule justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une
situation identique au regard dudit avantage,
LIAISONS SOCIALES – Législation sociale
DISCRIMINATIONS ET ÉGALITÉ
HOMMES/FEMMES
La règle « à travail égal, salaire égal » ne doit
pas être confondue avec l’interdiction des discriminations qui prohibe la prise en compte
de critères illicites (convictions religieuses,
handicap etc.) pour justifier une différence de
traitement entre salariés (C. trav., art. L. 11321). Concrètement, une différence de rémunération ne sera discriminatoire que si elle trouve
son fondement dans une différence d’origine
ethnique, d’appartenance syndicale, etc. (Cass.
soc., 5 juillet 2005, n° 03-44.281). Par ailleurs,
les conséquences d’un licenciement sans
cause réelle et sérieuse sont différentes,
selon que l’action en justice a été introduite
sur le fondement de la violation du principe
« à travail égal, salaire égal » ou d’une discrimination : dans le premier cas, le licenciement n’encourt pas la nullité (Cass. soc.,
20 février 2008, n° 06-40.615). À l’inverse,
un licenciement jugé sans cause réelle et
sérieuse sur le fondement d’une discrimination sera déclaré nul. Sanction identique,
d’ailleurs, en cas de violation des dispositions légales garantissant l’égalité professionnelle hommes/femmes (C. trav., art.
L. 1144-3).
gagés avant ou après la dénonciation d’un
engagement unilatéral (12 février 2008,
n° 06-45.397P ; Cass. soc., 24 septembre
2008, n° 06-43.529P).
• Engagement contractuel
L’employeur qui s’engage contractuellement
à maintenir leur statut collectif aux salariés
repris, sans que cela ait pour objet de compenser un préjudice, doit accorder les mêmes
avantages aux salariés ultérieurement embauchés dans la même entité et qui effectuent des travaux de même valeur (Cass. soc.,
19 juin 2007, n° 06-44.047P).
5
CHARGE
DE LA PREUVE
■ En prévention d’un contentieux
cette différence devant reposer sur des raisons
objectives dont le juge doit contrôler la réalité
et la pertinence. C’est notamment le cas entre
cadres et non-cadres (Cass. soc., 20 février
2008, n° 05-45.601P : titres-restaurant accordés uniquement aux non-cadres par décision unilatérale; Cass. soc., 1er juillet 2009,
n° 07-42.675P : jours de congé supplémentaires pour les cadres prévus par accord collectif d’entreprise).
La démarche de l’employeur qui souhaite accorder une prime ou des éléments de salaire
de façon différenciée à ses salariés doit s’effectuer en deux temps :
– il devra s’assurer que les « situations » de
sont pas « identiques », prérequis difficile à
établir en pratique ;
– en cas de situations identiques, il devra être
capable, en prévention d’un éventuel contentieux, d’établir l’existence de raisons objectives et pertinentes qui autorisent à ne
pas appliquer le principe d’égalité de traitement.
S’agissant des primes, par exemple, l’employeur a tout intérêt de se préconstituer des
éléments de preuve (note de service, accord
collectif) attestant des critères d’attribution,
ces derniers devant être, dans la mesure du
possible, susceptibles d’être considérés
comme « pertinents », en vu d’un éventuel
contentieux…
■ Justifications
■ En
extérieures
• Pouvoir discrétionnaire
S’agissant d’une prime annuelle variable,
son caractère discrétionnaire ne dispense
pas l’employeur de justifier objectivement
des différences de rémunération qu’elle créé
entre salariés (Cass. soc., 30 avril 2009,
n° 07-40.527P). Il est question ici de gratifications bénévoles accordées en dehors de
toute norme contraignante (accord, contrat,
usage).
• Nouvel accord collectif
La seule circonstance que les salariés aient
été engagés avant ou après l’entrée en vigueur d’un accord ne suffit pas à justifier des
disparités entre eux (Cass. soc., 4 février
2009, n° 07-41.406 à n° 07-41.410P).
• Engagement unilatéral
Aucune disparité salariale ne peut être opérée entre les salariés selon qu’ils ont été en-
cas de contentieux
En cas de contentieux, le régime de la preuve
en matière d’inégalité de rémunération est
identique à celui applicable en matière de
discrimination :
– le salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » doit soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de
rémunération ;
– il incombe ensuite à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs et pertinents justifiant cette différence (Cass. soc.,
4 février 2009, n° 07-41.406 à n° 0741.410P ; jurisprudence constante).
Si cette preuve n’est pas rapportée, l’employeur devra verser un rappel de salaire
(Cass. soc., 29 novembre 2006, n° 05-43.292)
et, éventuellement, des dommages et intérêts aux salariés victimes de cette différence
de traitement.
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