Page 1 sur 3 Le Moniteur-expert.com 23/04/2006 http://www

Le Moniteur-expert.com
Page 1 sur 3
March és publics Pi èces constitutives :des pré cautions s'imposent
RÉGLEMENTATION
N° 5343 du 21/04/2006 - page 114 , 2286 mots
Tout rédacteur le sait, la réussite d'un marché dépend largement de la bonne élaboration des pièces
constitutives. Pour mener à bien cette étape, qui est de plus en plus minutieuse et complexe, le respect de
règles élémentaires devrait minimiser les risques de contentieux. Quelques conseils pratiques permettront
d'éviter les fréquentes erreurs ou les omissions.
L'élaboration des pièces constitutives des marchés publics est essentielle depuis que les marchés sont considérés comme
des contrats à part entière (1). Le soin apport é à leur rédaction, devenue plus minutieuse et plus complexe, constitue la
condition première de leur réussite.
Le chapitre V du titre II du Code des marchés publics 2004 précise, pour les march és formalisés (2), la liste des pièces
constitutives et leur rôle, à savoir, d'une part, l'acte d'engagement dans lequel le candidat présente son offre et, d'autre
part, les cahiers des charges auxquels ledit acte fait référence, le Cahier des clauses administratives particulières (CCAP),
le Cahier des clauses techniques particulières (CCTP), le Cahier des clauses administratives générales (CCAG) voire, pour
les travaux, un Cahier des clauses techniques générales (CCTG). L'exigence du Code porte sur les mentions obligatoires à
faire figurer dans ces documents.
Le projet de Code 2006 ne modifie pas les règles de ce chapitre, sauf à relever qu'il:
pr écise que tout marché supérieur à 4 000 euros HT est obligatoirement écrit (art. 11) ;
op ère une répartition différente des règles contenues dans les articles qui le composent sans en modifier le fond ;
fait figurer l'article 14 relatif aux clauses sociales et environnementales dans un nouveau chapitre ;
exon ère enfin des mentions obligatoires de l'article 12 les marchés et bons de commandes passés respectivement sur la
base d'un accord-cadre ou d'un march é cadre.Des fonctions bien précises
Les documents constitutifs servent à la fois de document de consultation et d'outils de définition des besoins, de choix et
d'exécution. Chacun d'eux possède une fonction bien précise et ne peut remplacer ni l'avis d'appel public à la concurrence,
ni le règlement de consultation. L'avis et le règlement sont uniquement destinés à la consultation et n'entrent pas dans la
liste des pièces constitutives. Certains acheteurs ont cependant pris pour habitude d'utiliser les documents constitutifs
comme règlement de la consultation. Cet usage n'est absolument pas conforme au Code.
Les cahiers des clauses particulières
Le CCAP et le CCTP traduisent les besoins et les exigences spécifiques de l'Administration. Intégr és dans le dossier de
consultation des entreprises (DCE), ces cahiers servent à consulter les candidats. L'Administration les utilise aussi pour la
sélection des offres effectuée au regard du CCTP et du CCAP selon des critères de choix. Enfin, ces documents particuliers,
après mise au point (3) ou non, sont la référence contractuelle pour l'ex écution du marché.
Partant, toute imprécision, ambiguïté ou manque relatif aux spécifications, au processus de mise en œuvre, aux modalités
de vérification et de gestion des risques s'avère souvent néfaste à la bonne exécution des projets. Or, en raison du
principe d'égalité de traitement des candidats, ces insuffisances risquent de ne pouvoir être lé galement comblées à
l'occasion d'une mise au point.
Pour y rem édier, le CCTP définit les spécifications du projet, son processus de mise en œuvre et ses modes de vérification.
Pour certains projets, le rédacteur a la possibilité de prendre en compte l'expérience de ses pairs et de gagner du temps
en utilisant un CCTP type. Le CCAP, lui, se doit de compléter le CCTP par des règles de gestion administrative, financière
et juridique propres au projet.
Les cahiers des clausesgénérales
Les CCAG (4) et les CCTG constituent de véritables conditions générales d'achat, par opposition aux CCAP et CCTP qui
relèvent de la catégorie des conditions particulières.
Le CCAG -Travaux recouvre l'exécution de travaux immobiliers et de génie civil (bâtiments/travaux publics). Le CCAG-PI
(prestations intellectuelles) s'est révélé peu adapté à la maîtrise d'œuvre, à la création d'œuvres artistiques, au
développement et à la maintenance d'applications informatiques., prestations qui nécessitent d'y déroger pour partie en
raison de l'incompatibilité de certaines de ses clauses avec l'état du droit.
Le CCAG-MI (march és publics industriels) concerne des contrats d'entreprise de fourniture d'équipements aux
caractéristiques établies par l'administration intéressée et susceptible de comporter des clauses sp écifiques relatives à
l'établissement et au contrôle des prix.
Le CCAG fournitures courantes et services, qui concerne les produits et les services dits « sur étagère », est souvent
utilisé, à tort, comme un CCAG pour fournitures et services divers, qu'ils soient courants ou non. L'Administration l'utilise
souvent pour acquérir des produits spécifiques et non courants.
Peu de CCTG ont été publiés à ce jour (une vingtaine) ; parmi ceux-ci, il faut mentionner le CCTG-Travaux (5). Leur usage
est conseillé mais nécessite de vérifier, au préalable, si le projet est couvert par les spécifications du document. A défaut,
il faudra y déroger, voire ne pas y faire référence.
L'acte d'engagement
L'acte d'engagement constitue la pièce la plus importante du march é (6). Il est obligatoire (7) sauf pour les marchés
passés selon la procédure adaptée (articles 11 et 28 du Code). Le Code 2006 ne devrait rien y changer (voir futur
article 28). Ce document prévaut sur les autres pièces du marché en cas d'ambiguïtés, de contradictions ou
d'omissions (8). Son établissement, sa rédaction, sa datation et sa signature nécessitent une attention toute particulière.
http://www.lemoniteur-expert.com/archives/print.asp?id=159832
23/04/2006
Le Moniteur-expert.com
Page 2 sur 3
L'acte d'engagement est établi en un seul original par les candidats au marché. L'obligation d'un seul original est
reconduite dans le projet de Code de 2006 (voir article 48). L'acte d'engagement est conservé par la personne publique
qui n'en remet au titulaire que des copies certifi ées conformes à l'original. L'une sert à la notification du marché. L'autre,
dite « exemplaire unique », est destinée aux opérations de cession ou de nantissement des créances issues du marché.
Certaines annexes apparaissent obligatoires : le bordereau de prix, le cadre de réponse (s'il en existe un), le document
relatif à la mise au point du march é (art. 59-II, al. 2 et 64-II, al. 2 du CMP), la lettre de candidature et d'habilitation du
mandataire, l'acte spécial de déclaration du ou des sous-traitants.Le contenu opérationnel
Le Code exige le respect de certaines règles mais ne comporte pas de méthodes d'achat ou de rédaction. Or, les bonnes
pratiques d'achat et de rédaction s'imposent. La formation, l'expérience et le retour d'exp érience représentent des
facteurs de sécurité en vue de minimiser les risques rédactionnels.
Spécifier les besoins
Le CCTP sert à spécifier les besoins afin d'optimiser leur exécution au regard du budget. Il constitue le document de
référence des cocontractants. A défaut de pouvoir exprimer l'ensemble de ses besoins et de ses exigences dans le CCTP,
chaque acheteur utilise un cadre de réponse en vue de combler les manques en matière de spécifications ou de moyens.
Toute dérogation aux dispositions du CCTG de référence, s'il en existe un, est récapitulée dans le dernier article du
CCTP (9).
Avec ou sans CCTG, le CCTP est exhaustif car les exigences techniques se définissent en liaison directe avec les besoins
exprimés par l'acheteur et l'objet du marché, tout en demeurant proportionnées, de façon à ne pas constituer une
restriction déguisée à l'accès à la commande publique. Si des exigences techniques sp écifiques peuvent être posées, elles
ne doivent pas aboutir à exclure arbitrairement certains candidats, ni à en favoriser d'autres (10).
Se pr émunir contre les risques
Le CCAP est destiné à garantir la bonne exécution du marché et la gestion des risques (11) en associant les règles issues
du Code des march és publics à celles tirées d'autres domaines du droit en relation avec l'objet du marché. Le rédacteur ne
saurait ignorer, selon le type de projet, ces autres domaines (droit des obligations, de la construction, des produits
défectueux, de la propriété intellectuelle, de l'informatique, de la santé, etc.).
En revanche, la reproduction de dispositions du Code ou du CCAG retenu n'apporte rien. La pratique du « cahier des
clauses particulières » qui permet de fusionner CCAP et CCTP est une solution simplificatrice pour les administrations,
mais une source de confusion pour les exécutants, quel que soit leur niveau hiérarchique. Ils préfèrent que tous les
éléments d'exécution, techniques et organisationnels, soient dissoci és des éléments administratifs qui ne les concernent
pas en dehors des paiements.
Ordre de priorité des documents
L'ensemble de ces documents nécessite l'établissement d'un ordre de priorité conform ément au Code (voir article 12 du
Code 2004 et du projet de Code 2006). Cet ordre dépend de plus en plus du type d'achat. Pour les travaux, les matériels
industriels ou les prestations intellectuelles qui se veulent sp écifiques par nature, l'ordre de priorité propos é dans les
CCAG (12) peut être conservé. En revanche, dès que l'Administration recherche des produits et services standards, les
offres des candidats, qui contiennent les caractéristiques de leurs produits et/ou de leurs services, doivent figurer en
priorité avec l'acte d'engagement (13) avant le CCAP et le CCTP. Il reste alors à la personne publique à vérifier que les
offres correspondent au minimum d'exigences mentionné dans le CCTP ou le CCAP avant de les examiner en détail.
(1) Le Code de 2001 a mis en avant cette qualification juridique du marché public ; la future version du Code 2006 ne
remet pas en cause cette approche issue des directives européennes.
(2) Articles 5, 11, 12, 13
(3) Attention : la mise au point ne peut modifier en profondeur les documents sans remettre en cause le respect de la
concurrence.
(4) Les quatre CCAG qui ne recouvrent pas exactement la distinction communautaire entre travaux, fournitures et
services : le CCAG travaux ; le CCAG fournitures courantes et de services ; le CCAG prestations intellectuelles (propriété
des inventions ou des cr éations réalisées à l'occasion de l'exécution du marché) ; le CCAG matériels industriels (travaux et
fournitures d'équipements non standard).
(5) Approuvé par un décret du 14 juin 1982 modifié à plusieurs reprises.
(6) CE, 14 janvier 1998, «Commune de Saint-Pierre c/ M. Pihouée», req. N° 154.929.
(7) Il n'y a donc pas de marché public sans acte d'engagement.
(8) CE, 10 juin 1932, «Bigot», Rec. Lebon, p. 572.
(9) On rappellera à nouveau, toutefois, que la Haute juridiction administrative, à propos de l'article 3.12 du CCAG-Travaux
- lequel indique que toute dérogation aux dispositions des CCTG et du CCAG qui n'est pas clairement définie et, en outre,
récapitulée comme telle dans le dernier article du CCAP, est réput ée non écrite -, a jugé, sous l'empire des dispositions du
Code ante 2001 (art. 112 et 318), que cette obligation de récapitulation n'était pas prescrite à peine de nullité de la
dérogation (CE, 31 juillet 1996, «Canac», Rec. Lebon, p. 333).
(10)C.A.A. de Douai, 31 mars 2005, «Société Thermotique SA c/ OPAC Oise Habitat,» req. n° 02DA00889.
(11) Il vaut mieux prévoir que subir ; une bonne exécution est préférable à un procès.
(12) Acte d'engagement, CCAP, CCTP et, éventuellement, plans, notes, données, etc.
(13) V. paragraphe 3 de l'article 11 du Code des marchés publics.
Par Didier Adda,conseil en propriété industrielle, ancien acheteur public et Laurent Vidal, maître de conférences à l'Université de Paris I
Dérogations et justifications
Les CCAG ayant vieilli, en ce qui concerne notamment la définition des besoins, les logiques d'achat, le processus de
mise en œuvre, les pratiques professionnelles ou encore la propriété intellectuelle, il apparaît indispensable de
compenser ce vieillissement par une rédaction appropriée du CCTP et du CCAP. Certaines de leurs dispositions sont
devenues obsolètes voire incompatibles avec le Code ou la loi (cautionnement, retenue de garantie, assurances ou
propri été intellectuelle). Dans l'attente d'une révision des CCAG, prévue pour la fin 2006, les dérogations s'imposent. La
standardisation des fournitures courantes et des services, due notamment à la normalisation, au processus de
fabrication à grande échelle et à l'utilisation des normes ISO 9000, a modifié les pratiques d'achat. Il est donc
nécessaire d'adapter les pratiques de définition des besoins afin d'obtenir des produits et services au meilleur coût.
http://www.lemoniteur-expert.com/archives/print.asp?id=159832
23/04/2006
Le Moniteur-expert.com
Page 3 sur 3
Par souci de conformité avec les directives européennes, le Code ne rend plus obligatoire la référence à un CCAG et/ou
à un CCTG (voir l'article 13 du Code 2004 et du projet de Code de 2006). Ce texte permet aux administrations de ne
plus avoir à se justifier si les CCAG ne répondent pas à leurs besoins. Toutefois, si la personne responsable du marché
choisit de ne pas faire référence à un CCAG, il lui est conseillé de procéder à une lecture attentive du CCAG le plus
proche du projet, afin de vérifier si certaines de ses dispositions ne doivent pas être reprises dans le CCAP retenu en
vue d' éviter tout oubli rédactionnel.
Si l'Administration utilise un CCAG, les documents particuliers comportent, le cas éch éant, l'indication des articles des
documents généraux auxquels ils dérogent. Le juge administratif estime en effet que la mention de cette dérogation
n'est pas d'ordre public. Néanmoins, devant une clause dérogatoire non récapitulée, le juge recherche la commune
intention des parties. L'Administration pourra difficilement faire valoir qu'il n'était pas dans son intention d'appliquer la
clause du cahier particulier en question, puisque c'est elle qui l'a rédigée. L'entreprise, en revanche, selon que la clause
lui sera favorable ou non, pourra tenter de d émontrer qu'il était dans son intention -ou non- de l'accepter.
L'essentiel
Bien qu'essentiels à la réussite du marché, les documents constitutifs et les informations qu'ils renferment sont trop
souvent négligés.
Or, les pi èces constitutives ne sont pas seulement des documents de consultation : ce sont aussi des outils de définition
des besoins, de choix et d'exécution, dotés d'une fonction bien précise.
A côté du Code qui fixe les règles, le contenu opérationnel des documents constitutifs est un facteur de bonne exécution
du marché.
EN SAVOIR PLUS
Article du « Moniteur » : « Propri été intellectuelle : un droit trop souvent négligé », 7 octobre 2005, p. 98.
Ouvrages publiés aux Editions du Moniteur : « CCAG des marchés publics » (3 classeurs), par Mireille Berbari ; «
Réussir la passation des marchés publics », par Olivier Hache, éd. 2004.
LIRE AUSSI.
«Contrats publics »: «Pi èces constitutives du march é: documents contractuels indispensables», no 53, mars 2006P. 53
+ d'information
Avant-projet de décret portant Code des march és publics, cahier n°2 du « Moniteur », 17 mars 2006
LeMoniteur-expert.com
© Groupe Moniteur - Impression sur papier autorisée au bénéfice exclusif de l'utilisateur et pour ses besoins
propres.Toute autre utilisation est interdite, sauf autorisation préalable écrite de l'Editeur, sous peine de poursuites
judiciaires.
http://www.lemoniteur-expert.com/archives/print.asp?id=159832
23/04/2006