La notion communautaire de marché public

Jean Mathieu GLATT
Fiche de niveau 4. Droit public de l’économie / Les marchés publics / La notion de marché
public /
2007
La notion communautaire de marché public
Les normes communautaires représentent un élément primordial du droit des marchés
publics. En effet, les marchés publics sont l’un des secteurs où l’impact du droit
communautaire sur le droit national est le plus perceptible.
Les directives communautaires constituent la part majeure de l’acquis communautaire en
matière de marché public. Plusieurs directives sont venues jalonner les années de
construction de la politique d’ouverture des marchés publics nationaux. La notion
communautaire de marché public reposait jusqu’alors sur quatre directives : la directive
Services 92/50 du 18 juin 1992, les directives Fournitures et Travaux 93/36 et 93/37 du
14 juin 1993, la directive Secteurs exclus 93/38 du 14 juin 1993. La conception
communautaire des marchés publics ne découle pas uniquement de ces directives, elle
est également le fruit de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés
européennes. Ceci est essentiel dans la mesure où l’analyse de cette jurisprudence
démontre la tendance du juge communautaire à interpréter de manière extensive la
notion de marché public. S’inscrivant dans cette logique, deux nouvelles directives ont
été adoptées le 31 mars 2004. Celles-ci ont pour but de clarifier, simplifier et moderniser
les procédures de passation des marchés publics dans l’Union européenne.
Ces textes définissent le marché public comme étant un contrat à titre onéreux portant
sur des fournitures, des prestations ou des travaux exécutés par une personne physique
ou morale au profit d’un pouvoir adjudicateur.
1- Le critère organique : la présence d’un pouvoir adjudicateur
Cette notion de pouvoir adjudicateur recouvre l’Etat, les collectivités territoriales mais
également les organismes de droit public, les associations formées par ces collectivités
ou ces organismes s’agissant des secteurs classiques et les entreprises publiques
s’agissant des secteurs spéciaux.
La notion d’organisme de droit public désigne tout organisme doté de la personnalité
juridique, crée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un
caractère autre qu’industriel et commercial et dont soit l’activité est financée
majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit
public, soit la gestion est soumise au contrôle de ceux-ci, soit l’organe d’administration,
de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est
désignée par l’Etat, les collectivités ou un organisme de droit public. Le juge
communautaire considère que le caractère autre qu’industriel et commercial s’applique
uniquement aux besoins et non pas à l’organisme chargé de les satisfaire (CEJCE, 15
janv. 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG, aff. C-44/96). La qualification
d’organisme de droit public ne peut intervenir sans l’existence d’un lien de dépendance
entre l’organisme et l’administration. Ce critère se subdivise lui même en trois souscritères alternatifs tenant au financement public majoritaire, au contrôle public exercé sur
la gestion de l’organisme et à la présence prépondérante de membres désignés par
l’administration au sein de ses organes de direction.
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2- Le critère matériel : l’objet du marché public
L’article 1er de la directive 2005/18/CE du 31 mars 2004 dispose que « Les marchés
publics sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs
opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet
l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la
présente directive ».
S’agissant des marchés publics de travaux, la directive 2004/18/CE ne tient absolument
pas compte de la qualité du pouvoir adjudicateur. Il retient une définition plus large :
« les marchés publics de travaux sont des marchés publics ayant pour objet soit
l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des
activités mentionnées à l’annexe I ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque
moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir
adjudicateur ». Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de
génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique et technique.
L’article 1er, 2), c) de la directive 2004/18/CE dispose que « les marchés publics de
fournitures sont des marchés publics autres que ceux visés au point b) ayant pour objet
l’achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de
produits ».
La directive 2004/18/CE définit les marchés publics de services comme des marchés
publics « autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures portant sur la
prestation de services visés à l’annexe II ». Selon la CJCE, pour déterminer le service, il
convient de retenir le régime juridique représentant en valeur la part la plus importante
du marché (CJCE, 24 septembre 1998, Walter Tögel & Niederösterreichische
Gebietskrankenkasse).
Bibliographie
CHEROT J-Y. : « Les organismes de droit public dans les directives marchés publics. La
notion de besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial »,
BJCP, 1999, n° 4, p 322-331
MARKUS L. : « La jurisprudence de la CJCE sur les marchés publics », BJCP, 2001, n° 17,
p 278-288
PIGNON S. : « Les nouvelles directives communautaires portant coordination des
procédures de passation des marchés publics », AJDA, 12 juillet 2004, p 1411-1423
TERNEYRE P. : « Marchés publics de travaux, droit communautaire et droit français »,
Rev. Dr. immob., octobre-décembre 1992, p 423-429
VALADOU P. : « La notion de pouvoir adjudicateur en matière de marchés de travaux »,
JCP E, 1991, p 33-39
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