Agents commerciaux – indemnité compensatrice en

14, boulevard du Général Leclerc
92527 Neuilly-sur-Seine cedex
DISTRIBUTION - CONCURRENCE
N° 2 – Mars 2006
Tél : 01.47.38.54.00
Fax : 01.47.38.54.99
DOSSIER
www.fidal.fr
Le nouveau statut de la gérance-mandat
Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des PME
La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des PME a créé aux articles L. 146-1 et
s. C. com. un statut de gérant-mandataire, applicable à des personnes physiques ou
morales qui gèrent un fonds de commerce ou artisanal au nom et pour le compte du
propriétaire, moyennant une commission proportionnelle au chiffre d’affaires.
Deux conditions d’application du statut de gérant-mandataire retiennent l’attention :
- Le propriétaire mandant doit supporter les risques liés à l’exploitation du fonds. En
l’absence de définition générale de la notion de risque d’exploitation, il faut sans
doute y rattacher les risques de déficit de gestion ou de déficit d’inventaire, ainsi que
les risques de cessation de paiement, voire de liquidation de l’entreprise ou encore
les risques d’inexécution, voire d’insolvabilité des clients du fonds.
- Le gérant-mandataire doit, dans le cadre de la mission fixée par le mandant,
bénéficier d’une certaine autonomie. A ce titre, il doit avoir toute latitude pour
déterminer ses conditions de travail. En visant seulement les conditions de travail, le
législateur ne requiert pas l’autonomie du gérant-mandataire pour la fixation des
conditions de vente ou de prestation de service réalisés dans le cadre de l’activité du
fonds. Par ailleurs, le gérant-mandataire doit être libre d’embaucher du personnel ou
de se substituer un tiers à ses frais et sous son entière responsabilité, cette liberté
ne devant pas seulement être prévue par le contrat, mais devant se vérifier dans les
faits.
Trois dispositions caractérisent le régime du gérant-mandataire :
- Le mandant doit fournir au gérant-mandataire, avant la signature du contrat, les
informations nécessaires à la mission lui permettant de s’engager en connaissance
de cause. Le contenu de l’information requise vient d’être précisé par décret (cf. p. 2
de cette lettre). En revanche, la sanction de cette obligation d’information
précontractuelle n’est pas spécifiée.
- Un accord-cadre conclu entre le mandant et les gérants-mandataires auxquels il
est lié ou leurs représentants doit « notamment » prévoir dans tous les contrats de
gérance-mandat conclus par le mandant une commission minimale garantie, tenant
compte de l’importance de l’établissement et des modalités de son exploitation. A
défaut d’accord, cette commission minimale est fixée par le ministre des PME. Les
modalités de conclusion de cet accord ne sont pas précisées, mais celui-ci,
contrairement aux accords et conventions collectives propres au droit du travail,
n’impose aucune négociation collective entre les parties lors de sa conclusion.
- Le contrat de gérance-mandat peut prendre fin à tout moment dans les conditions
fixées par les parties, mais la résiliation par le mandant en l’absence de faute grave
du gérant-mandataire ouvre à celui-ci une indemnité. Le gérant-mandataire n’a donc
aucun droit à indemnité lorsque le contrat arrivé à terme n’est pas reconduit ou
prorogé. De même, aucune indemnité n’est due lorsque le gérant-mandataire a
commis une faute grave à l’origine de la résiliation par le mandant.
Bien que le législateur ne le précise pas, tout porte à croire que le statut de gérantmandataire présente un caractère impératif.
Par ailleurs, si ce statut écarte expressément celui de gérant non salarié de
succursale de maison d’alimentation de détail visé à l’article L. 782-1 C. trav., il ne
paraît pas exclu que, sous certaines conditions, le gérant-mandataire relève
également de l’article L. 781-1, 2° C. trav. (mandataire-consignataire), voire de
l’article L. 134-1 C. com. (agent commercial).
Il conviendra donc d’être prudent dans la mise en œuvre de ce statut.
ACTUALITE
Une clause de non réaffiliation à un réseau de franchise concurrent n’est pas
en elle-même condamnable
Cour de cassation, chambre commerciale, 17 janvier 2006, n° W03-12382, Sté
Barassedis c/ Prodim
EN BREF
Informations précontractuelles
de la gérancemandat
Décret n° 2005-259, 3 mars
2006, portant application de
l’article 19 de la loi n° 2005882 du 2 août 2005 en
faveur
des
petites
et
moyennes entreprises et
relatif
aux
informations
devant être fournies au
gérant-mandataire par le
mandant avant la signature
du contrat, JO 5 mars 2006
Sont détaillées les informations devant être fournies au
gérant-mandataire par son
mandant avant la signature
du contrat. Elles portent
notamment sur le chiffre
d’affaires réalisé au cours
des deux derniers exercices
du fonds, le bilan annuel, les
affiliations éventuelles du
mandant à un réseau
d’exploitants, le taux et le
mode de calcul de la
commission
versée
au
gérant-mandataire.
Ces informations doivent
être communiquées au futur
gérant-mandataire dix jours
au moins avant la signature
du contrat.
Un franchisé Shopi, ayant changé d’enseigne après avoir mis unilatéralement fin au
contrat de franchise et ayant été condamné pour violation de la clause de non
réaffiliation aux termes de laquelle il ne pouvait pendant trois ans après la fin du
contrat s’affilier à une enseigne de renommée nationale ou internationale dans une
zone géographique de cinq kilomètres, contestait la validité de cette obligation de
non concurrence.
La Cour de cassation se réfère au Règlement CE n° 4087-88, aujourd’hui remplacé
par le Règlement CE n° 2790-99, qui validait sous certaines conditions l’engagement
de non concurrence postcontractuel mis à la charge du franchisé, pour estimer la
clause de non réaffiliation valable au motif qu’elle « n’interdisait pas la poursuite
d’une activité commerciale identique et se trouvait limitée dans le temps et dans
l’espace ».
La décision procède d’une analyse optimiste de la poursuite d’une activité de
commerce alimentaire sans le soutien d’une centrale d’achat ou de référencement et
donc d’une enseigne renommée.
Elle procède aussi d’une application discutable du droit de la concurrence d’origine
communautaire (pour autant qu’il ait pu être applicable à l’espèce) qui subordonne
aujourd’hui (Règlement n° 2790-99) comme hier (Règlement n° 4087-88) la validité
de l’engagement de non concurrence du franchisé à la nécessaire protection du
savoir-faire.
Le conflit entre liberté d’exercer une activité commerciale et obligation de non
concurrence ou de non réaffiliation lorsque celle-ci est de nature comme ici à
affecter la poursuite de l’exploitation, appelle de prudentes solutions.
Le contrat d’agent revendeur automobile conclu intuitu personae ne peut être
transmis sans l’accord du concessionnaire
Cour de cassation chambre commerciale, 13 décembre 2005, n° G03-16878, Sté
Garage Loustaunau c/ Sté Lavillauroy
Une société « agent revendeur » automobile était liée au concessionnaire par un
contrat d’agence conclu intuitu personae avec en outre une clause interdisant toute
cession ou transmission totale ou partielle sans l’accord du concessionnaire.
Le patrimoine de la société ayant fait l’objet d’une transmission universelle à une
autre société, le concessionnaire a notifié à cette dernière la cessation des relations
commerciales. Il était alors poursuivi pour rupture abusive du contrat d’agence.
La Cour de cassation confirme le bien-fondé de la cessation de relations en relevant
que, en l’absence d’accord du concessionnaire, la société absorbante ne pouvait se
prévaloir du contrat d’agence.
Elle reprend ainsi une solution maintenant bien établie : si la fusion entraîne la
transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société
absorbante (art. L. 236-3 al. 1 C. com.), cette transmission ne s’applique pas aux
contrats intuitu personae conclus par la société absorbée.
La Cour d’appel de Paris précise le calcul du préavis à mettre en œuvre pour
rompre une relation commerciale établie
Cour d’appel de Paris, 5e chambre section B, 20 octobre 2005, n° 05/13805
Suite à la mise en location-gérance d’une exploitation, les prestations confiées
pendant dix ans, pour les besoins de l’exploitation, à une société de services, sont
interrompues sans préavis. La société engage la responsabilité du titulaire de
l’exploitation pour rupture brutale de relations commerciales établies.
EN BREF
Secret des affaires et
procédure d’engagements
Décret n° 2005-1668 du
27°décembre 2005 portant
modification
de
décret
n°°2002-689 du 30 avril
2002 fixant les conditions
d’application du livre IV du
Code de commerce relatif à
la liberté des prix et de la
concurrence, JO 29 décembre 2005
Un décret vient de préciser :
- Les modalités d’application
de l’article L. 463-4 C. com.,
relatif au secret des affaires
dans le cadre de la procédure devant le Conseil de
la concurrence ;
- La procédure relative à
l’évaluation
préliminaire
dans le cadre de la procédure d’engagements ;
- Les modalités de liquidation de l’astreinte que peut
prononcer le Conseil en
application
de
l’article
L.°464-2 II C. com.
Déclaration préalable des
manifestations
commerciales
Décret n° 2006-85, du
27°janvier 2006, relatif au
régime de déclaration préalable des manifestations
commerciales, JO 29 janvier
2006
Sont précisées les modalités
de déclaration préalable des
manifestations
commerciales
(salons,
salons
professionnels au sens de
l’article L. 740-2 C. com., et
foires).
La Cour d’appel relève la responsabilité du titulaire de l’exploitation pour rupture
brutale de relations commerciales, et en l’absence d’accord interprofessionnel, fixe
« un délai raisonnable de préavis [de] trois mois ». En retour, la Cour d’appel relève
l’absence de dépendance économique du prestataire malgré l’importance du chiffre
d’affaires (80 %) réalisé avec le titulaire de l’exploitation. En effet, le prestataire
n’était pas lié par un engagement d’exclusivité et « ne démontre pas avoir été placé
dans l’impossibilité de rechercher la diversification de sa clientèle ou de ses activités
[et] ne justifie pas non plus [qu’il] a été contraint de réaliser des investissements
spécialement dédiés aux prestations accomplies pour le compte » du titulaire de
l’exploitation.
Cet arrêt est susceptible de faire l’objet d’un pourvoi en cassation.
Le refus de vente n’est pas abusif lorsque le produit est soumis à un prix
réglementé et que l’acheteur veut le revendre avec profit
Conseil de la concurrence, décision n° 05-D-72, 20 décembre 2005, relative à des
pratiques mises en œuvre par divers laboratoires dans le secteur des exportations
parallèles des médicaments
Face à la pratique de sociétés exportatrices de médicaments consistant à acheter
des médicaments soumis à prix réglementés sur le marché français, dans le but de
les revendre à des prix très supérieurs à l’étranger, vingt-et-un laboratoires français
ont restreint leurs fournitures de produits à ces sociétés, qui ont saisi le Conseil de la
concurrence pour abus de position dominante.
Bien qu’une entreprise exploite abusivement sa position dominante lorsqu’elle refuse
de fournir des biens ou des services dans le but de limiter ou d’exclure des
intervenants sur le marché, le Conseil rend, en l’espèce, une décision de non-lieu.
Il la justifie par le fait que le système de prix réglementés « touche aux mécanismes
même de fonctionnement des marchés en empêchant les ajustements de prix », de
sorte qu’il « n’apparaît pas abusif pour un laboratoire, quel qu’il soit, de défendre ses
intérêts commerciaux en refusant de livrer un de ses produits à un prix administré à
un opérateur qui ne vend aucun produit sur le marché national pour lequel la
réglementation des prix a été élaborée et ne recherche ce produit qu’à la condition
que le prix fixé par les pouvoirs publics en vue d’un usage sur le territoire national lui
permette de le revendre sur un marché étranger avec profit ».
Ainsi, le Conseil écarte le grief d’abus de position dominante par la considération
des marchés en cause : les laboratoires français exerçant sur un marché
réglementé, seraient-ils en position dominante, n’abuseraient pas de cette position
en refusant de vendre des médicaments à un prix réglementé, à des sociétés qui les
achètent pour les revendre avec profit sur un marché non réglementé.
Cette décision est susceptible d’appel.
Affaire NMPP c/ MLP : la Cour d’appel de Paris mêle analyse au fond et
examen requis pour le prononcé de mesures conservatoires
Cour d’appel de Paris, 1ère chambre section H, 31 janvier 2006, Nouvelles
Messageries de la Presse Parisienne (NMPP) c/ Messageries Lyonnaises de Presse
(MLP)
En 2003, les MLP, estimant que les NMPP abusaient de leur position dominante sur
le marché de la distribution de la presse au numéro, ont saisi le Conseil de la
concurrence. Elles reprochaient aux NMPP de leur refuser l’accès direct à son
logiciel Presse 2000 permettant le suivi de la distribution de la presse. Dans l’attente
d’une décision au fond, les MLP ont sollicité du Conseil le prononcé de mesures
conservatoires, notamment l’accès direct au logiciel. Le Conseil a fait droit à cette
demande. Cette décision a été annulée en appel. La Cour de cassation a cassé
l’arrêt d’appel et renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel de Paris.
Celle-ci juge que « l’absence d’accès pour les MLP au tronc commun du logiciel
Presse 2000 n’apparaît pas susceptible, en l’état des éléments produits aux débats,
de constituer une pratique contraire à l’article L. 420-2 du Code de commerce
[prohibant les abus de position dominante] » et annule la décision du Conseil ayant
ordonné des mesures conservatoires au profit des MLP.
EN BREF
Modification du traitement
fiscal des pénalités de
retard
Instruction fiscale n° 25,
10°février 2006, BOI 3-B-106
Depuis le 25 janvier 2006,
les pénalités de retard,
jusqu’alors traitées fiscalement comme des réductions
de prix, sont considérées
comme
une
indemnité
réparatrice du préjudice subi
par le client et sont en
conséquence exclues du
champ d’application de la
TVA.
La Cour d’appel reprend ainsi la formulation utilisée par la Cour de cassation dans
un arrêt du 8 novembre 2005 (affaire Neuf Télécom c/ France Télécom) à l’occasion
duquel elle s’est prononcée sur le degré de caractérisation de l’infraction requis pour
le prononcé de mesures conservatoires par le Conseil de la concurrence, réglant
ainsi une divergence entre le Conseil de la concurrence et la Cour d’appel de Paris.
Néanmoins, la Cour d’appel jette à nouveau le trouble en la matière car, loin de se
contenter de rechercher si les faits reprochés aux NMPP « apparaissent
susceptibles » de constituer un abus de position dominante, elle se livre à un
véritable examen au fond. En effet, elle affirme que « le refus exprimé par les NMPP
[de permettre l’accès au logiciel] ne saurait constituer un abus de position
dominante », et anticipe ainsi sur la décision du Conseil de la concurrence, appelé à
se prononcer sur le fond après clôture de l’instruction.
Face au risque d’incohérence des décisions rendues par la Cour d’appel et par le
Conseil, il est à souhaiter que la Cour de cassation soit à nouveau saisie pour
clarifier la distinction entre ce qui relève de l’analyse au fond et ce qui a trait à
l’examen d’une demande de mesures conservatoires.
Une publicité pour une vente au déballage est qualifiée de démarchage
Cour de cassation, chambre criminelle, 4 octobre 2005, pourvoi n° 05-80.199
L’organisateur d’une vente au déballage sur une place publique envoie par courrier
des prospectus publicitaires invitant, de manière non nominative, les destinataires à
se rendre sur le lieu de la vente, à une heure précise, afin de retirer un cadeau. Des
achats ayant été réalisés à la suite de cette opération, le dirigeant est condamné à
3.000 euros d’amende pour démarchage irrégulier.
La Cour de cassation approuve la qualification de démarchage donnée à l’envoi des
prospectus au motif que les consommateurs ont été attirés « hors de leur domicile
par l’annonce publicitaire reçue dans leur courrier, fût-elle non nominative, pour se
rendre dans un lieu non habituellement destiné à la commercialisation du bien
proposé ».
L’organisateur d’une vente au déballage qui vend à des clients attirés par des
courriers non nominatifs doit donc respecter les conditions de forme imposées par le
Code de la consommation aux ventes conclues suite à un démarchage : le contrat
de vente doit être écrit, comporter des mentions obligatoires précises, laisser au
client une faculté de renonciation dans les sept jours qui suivent son engagement,
sans être tenu de payer quelque somme que ce soit avant l’expiration de ce délai.
Retrouvez la lettre d’information Distribution - Concurrence sur notre site www.fidal.fr
F I D A L – société d’avocats
Société d’exercice libéral à forme
anonyme à directoire et conseil de
surveillance
© FIDAL 2006
Capital : 2 658 000 Euros
RCS 775726433 Nanterre
TVA Union Européenne
FR 28 775 726 433 – APE 741 A
Siège social : 12, bd du Général Leclerc
92200 Neuilly-sur-Seine France
Tél : 01 47 38 54 00– www.fidal.fr
Barreau des Hauts-de-Seine