Rechtsprechung 3/03

RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Rechtsprechung
Jurisprudence
Verfassungsrecht
Droit constitutionnel
Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV: Willkür in der Rechtssetzung; Rechtsgleichheit in der Rechtssetzung,
inzidente Normenkontrolle; Alimentenbevorschussung (Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse
des Konkubinatspartners)
Die kantonale Bestimmung, wonach das Einkommen
des Konkubinatspartners des obhutsberechtigten
Elternteils anrechenbar ist, Alimentenbevorschussung
also nur gewährt wird, wenn die Einkommen beider
Partner zusammen die Bevorschussungsgrenze nicht
übersteigen, hält vor dem Willkürverbot stand.
Die dargestellte Regelung kann, soweit die Zulässigkeit der Gleichbehandlung von Stiefelternteil und
Konkubinatspartner in Frage steht, verfassungskonform ausgelegt werden. Damit steht auch Art. 8 Abs. 1
BV der Anwendung der beanstandeten Norm nicht
entgegen. ■
(BGer., 6.11.02, BGE 129 I 1)
Art. 8 al. 1 et art. 9 Cst.: Arbitraire et égalité dans la
loi, contrôle concret des normes; avance de pensions
alimentaires (prise en compte de la situation
financière des concubins)
La disposition cantonale, selon laquelle les revenus du
concubin du parent ayant droit sont pris en compte, et
l’avance alimentaire octroyée seulement si le revenu
total des deux concubins ne dépasse pas la limite fixée,
n’est pas arbitraire.
S’agissant de l’égalité de traitement entre beaux-parents et concubins, cette disposition est susceptible
d’une interprétation conforme à la Constitution, et
l’art. 8 al. 1 Cst. ne s’oppose dès lors pas à son application. ■
(TF, 6.11.02, ATF 129 I 1)
Sozialversicherungsrecht
Assurances sociales
Art. 51 Abs. 1 Bst. c AVIG: Unbekannter Aufenthaltsort des Arbeitgebers
Wenn sich vor der Pfändungsankündigung der Arbeitgeber ins Ausland absetzt und der Aufenthaltsort unbekannt ist, kann die versicherte Person für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren nicht mehr stellen.
Die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von IE ist
somit nicht erfüllt.
Es verbleibt ihr aber die Möglichkeit, am letzten
Wohnsitz des Arbeitgebers die Eröffnung des Konkurses zu beantragen, womit sie mit der Konkurseröffnung in Anwendung von Bst. a die Anspruchsvoraussetzung für IE erfüllt. Ein Anrecht auf IE besteht auch,
wenn der Konkurs gemäss Bst. b nicht eröffnet wird. ■
(EVG, 23.8.2000, ARV 2003, S. 63)
Art. 51 al. 1 let. c LACI: Lieu de résidence inconnu de
l’employeur
Lorsque l’employeur s’est établi à l’étranger avant l’annonce de la saisie et que son lieu de séjour n’est pas
connu, l’assuré est dans l’impossibilité de requérir la
saisie pour créances de salaire envers son employeur.
Les conditions du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité ne sont dès lors pas remplies.
Il lui reste cependant la possibilité de demander
l’ouverture de la faillite au dernier lieu de domicile de
l’employeur afin de remplir la condition ouvrant droit
à l’indemnité en cas d’insolvabilité visée à la lettre a. Il
conserve son droit à l’ICI même si la procédure de
faillite n’est pas engagée pour les motifs visés à la lettre b. ■
(TFA, 23.8.2000, ARV/DTA 2003, p. 63)
Art. 12 Abs. 2 OHG: Bemessung der Genugtuung
Das Opferhilfegesetz enthält keine ausdrückliche Bestimmung über die Bemessung der Genugtuung. Im
Unterschied zur Entschädigung verzichtete der Gesetzgeber auf eine summenmässige Begrenzung. Die Bemessung der Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz,
die einen Anspruch gegenüber dem Staat betrifft, sollte ohne triftige Gründe nicht von der haftpflichtrechtlichen Beurteilung des Genugtuungsanspruchs nach
Art. 47 OR abweichen. ■
(Versicherungsgericht Kt. SG, 23.2.00, SJZ 2003, S. 186)
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RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Art. 12 al. 2 LAVI: Détermination du montant
de l’indemnité pour tort moral
La loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions ne
contient pas de disposition expresse relative à la détermination du montant de l’indemnité pour tort moral.
Contrairement à ce qu’il a fait à propos de l’indemnité
réparant le dommage patrimonial, le législateur a
renoncé à limiter le montant de l’indemnité pour tort
moral. A moins qu’il n’existe de justes motifs de procéder autrement, l’indemnité pour tort moral fondée sur
la loi sur l’aide aux victimes d’infractions et qui concerne une prétention contre la collectivité publique ne
devrait pas s’écarter de l’indemnité déterminées sur la
base de l’art. 47 CO. ■
(Tribunal d’assurance ct. SG, 23.2.00, SJZ 2003, p. 186)
Steuerrecht / Droit fiscal
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Geldwerte Leistungen (VD); übermässige Löhne eines
Aktionärs-Direktors
Gegenüber einem gerade vor der Pensionierung stehenden Kadermitglied, das kein Aktionär ist, würde
ein Arbeitgeber keinen Bonus- oder Gewinnbeteiligungsplan einführen. Zusätzlich ist es auch nicht
glaubwürdig, dass zwischen unabhängigen Dritten der
variable Teil der Entlöhnung ungefähr zweimal so viel
ausmacht wie der fixe Lohn. Schliesslich weist im vorliegenden Fall dieser variable Teil mit dem effektiv realisierten Gewinn scheinbar wenig Zusammenhang auf.
Die plötzliche Einführung eines solchen Entlöhnungssystems beim Ende einer Karriere erscheint im Drittvergleich nicht begründet. Das schliesst die Anwendung
der Walliser Methode aus, welche sonst geeignet wäre,
den Umfang eines solchen Bonus festzulegen.
Unter diesen Umständen erscheinen die dem Rekurrenten ausbezahlten Lohnzusätze eher als Leistungen
an den Aktionär als eine Entlöhnung, die in der gleichen Situation einem Dritten gewährt worden wäre.
Die Bedingungen einer verdeckten Gewinnausschüttung sind im vorliegenden Fall erfüllt, weil die Auszahlung der Lohnzusätze keinen zusätzlichen Leistungen
des Steuerpflichtigen entspricht, diese Zahlung einem
Dritten nicht gewährt worden wäre, der nicht zugleich
Aktionär gewesen wäre, und diese Umstände den
Organen der Gesellschaft nicht entgehen konnten.
Die Rechtsprechung zum Zivilrecht betrachtet das
Recht auf eine Entschädigung für lange Dienstverhält-
nisse bei Identität zwischen der juristischen Person und
ihrem leitenden Organ als nicht zulässig. ■
(Verwaltungsgericht Kt. VD, StR 2003, S. 290)
Prestations appréciables en argent (VD); salaires
excessifs d’un directeur-actionnaire
Un employeur, dans sa relation avec un cadre non lié à
l’actionnaire, n’introduirait pas un système de bonus
ou de participation aux bénéfices en faveur d’un bénéficiaire se trouvant à la veille de sa retraite. De surcroît,
il n’est pas vraisemblable non plus que, entre tiers, la
part variable s’élève approximativement au double du
montant du salaire fixe. Enfin, cette part variable n’a
en l’espèce apparemment guère de relation avec le
bénéfice effectivement réalisé par l’entreprise. L’apparition soudaine d’un tel mode de rémunération en fin
de carrière n’apparaît pas fondée, en comparaison
avec celui qui serait retenu entre tiers, ce qui exclut
l’application de la méthode valaisanne, propre à apprécier l’ampleur d’un tel bonus. Dans ces conditions,
les compléments de salaire servis au recourant apparaissent plutôt comme des prestations à l’actionnaire
que comme correspondant à la rémunération qui
serait servie de la même manière à un tiers. Les conditions pour retenir l’existence d’une distribution dissimulée de bénéfices sont en l’occurrence remplies,
puisque le versement des compléments de salaire ne
correspond pas à des prestations supplémentaires
fournies par le contribuable, qu’il s’agit d’un paiement
qui n’aurait pas été fait en faveur d’un tiers non-actionnaire et que cette circonstance ne pouvait pas
échapper aux organes de la société.
La jurisprudence civile considère que, lorsqu’il y a identité économique entre la personne juridique et son
organe dirigeant, on ne saurait admettre de droit à
l’indemnité à raison de longs rapports de travail. ■
(Tribunal administratif ct. VD, RF 2003, p. 290)
§ 18 Abs. 3 Satz 1 StG ZH: Abzugsfähigkeit
der Unterhaltskosten einer Liegenschaft
Streitig war die Abzugsfähigkeit der Unterhaltskosten
einer Liegenschaft, die im Gesamteigentum von drei
Anwälten einer Anwaltsgemeinschaft von total vier
Partnern steht. Der Personenkreis der Anwaltsgemeinschaft und jener der Eigentümergemeinschaft ist somit
nicht identisch. Ferner ist die Liegenschaft nicht in den
Geschäftsbüchern der Anwaltsgemeinschaft aufgeführt. Vielmehr wird sie von den Eigentümern der Anwaltsgemeinschaft zu einem marktüblichen Mietzins
zur Nutzung als Geschäftslokalität überlassen. Die Lie-
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genschaft ist daher als Privatvermögen des Pflichtigen
zu würdigen und nicht als Geschäftsvermögen der Anwaltsgemeinschaft. ■
(Verwaltungsgericht Kt. ZH, {SB 2002.00071} 23.10.2002)
§ 25 Abs. 1 lit. d und § 33 lit. b StG ZH: Ausoder Weiterbildungskosten
Die LLM-Ausbildung bewirkt keine Vertiefung oder
Aktualisierung spezifischer Kenntnisse des gelernten
Berufs. Vielmehr bildet sie Ergänzung einer Grundausbildung hinsichtlich Methodik und Rechtssprache. Der
Pflichtige führte auch nicht aus, in welcher Hinsicht er
das erworbene Wissen in seiner Tätigkeit anwenden
hätte können. Die Auslagen sind daher als nicht abzugsfähige Lebenshaltungskosten und nicht als Weiterbildungskosten zu beurteilen. ■
(Verwaltungsgericht Kt. ZH, {SB 2002.00047} 23.10.2002)
Schuldbetreibungs- und
Konkursrecht
Droit de la poursuite
pour dettes et la faillite
Art. 32 Abs. 4 SchKG: Notfrist
Im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren hat
die kantonale Aufsichtsbehörde einer vertretenen Partei eine angemessene Notfrist anzusetzen, damit eine
fehlende Vollmacht beigebracht werden kann. ■
(BGer., 23.1.03, SJZ 2003, S. 184)
Art. 32 al 4 LP: Délai supplémentaire
Dans la procédure de plainte du droit des poursuites,
l’autorité doit octroyer à une partie représentée un
délai supplémentaire raisonnable afin de lui permettre
de déposer la procuration qui fait défaut. ■
(TF, 23.1.03, SJZ 2003, p. 184)
§ 25 Abs. 1 lit. d und § 33 lit. b StG ZH: Ausoder Weiterbildungskosten
Die HWV-Ausbildung bewirkt keine Vertiefung oder Aktualisierung spezifischer Kenntnisse im gelernten Beruf.
Sie vermittelt Allgemeinwissen als betriebswirtschaftlicher Generalist. Die Aufwendungen erweisen sich
daher als nicht abzugsfähige Lebenshaltungskosten. ■
Art. 85a SchKG: Klagerecht eines Drittpfandstellers
Mit der Klage nach Art. 85a SchKG hat der Gesetzgeber
einen Rechtsbehelf geschaffen, mit dem der Betriebene
durch den Richter feststellen lassen kann, dass die
Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist.
Dieses Recht steht dem Drittpfandsteller nicht zu. ■
(Verwaltungsgericht Kt. ZH, {SB 2002.00046} 23.10.2002 )
(BGer., 23.12.2002, 5C.256/2002, noch nicht veröffentlicht)
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RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Art. 209 Abs. 2 SchKG: Berücksichtigung der Zinsen
einer pfandgesicherten Forderung im Konkurs
Nach neuem Recht dürfen bei der Verteilung die Zinsen der pfandgesicherten Forderungen nur dann bis
zur Verwertung berücksichtigt werden, wenn der
Pfanderlös genügt, um sämtliche Pfandgläubiger zu
befriedigen. Andernfalls hört der Zinsenlauf mit der
Konkurseröffnung auf. ■
(Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs, Nyon, 21.9.01,
BlSchK 2003, S. 41)
Art. 209 al. 2 LP: Sort des intérêts d’une créance
garantie par gage dans la faillite
Selon le nouveau droit, les créanciers garantis par gages ne peuvent prétendre à des intérêts sur leurs créance que si le produit de la réalisation permet de payer
l’ensemble des créances garanties par le gage. Dans le
cas contraire, les créanciers ne peuvent produire pour
les intérêt que jusqu’au jour de la faillite. ■
(Autorité inférieure de surveillance de la Côte, Nyon, 21.9.01, BlSchK
2003, p. 41)
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Zivilgesetzbuch
Droit civil
Art. 27 Abs. 2 ZGB: Rechtsfolgen der übermässigen
Bindung durch das Kaufsrecht eines Schenkers am
geschenkten Grundstück
Nur ein Vertrag, der den höchstpersönlichen Kernbereich einer Person betrifft, bei dem jede vertragliche
Bindung gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
Ausserhalb dieses Bereichs erfordert der mit Art. 27
Abs. 2 ZGB bezweckte Schutz der persönlichen Freiheit
nicht die von Amtes wegen zu beachtende Nichtigkeit
übermässiger Bindungen, sondern er gibt der übermässig gebundenen Partei bloss das Recht, die Vertragserfüllung zu verweigern (Präzisierung der Rechtsprechung). Dieses Recht ist höchstpersönlicher Natur
und damit unvererblich. ■
(BGer., 30.10.2002, 4C.246/2002, noch unveröffentlicht)
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Art. 28 ZGB und Art. 328 OR: Vor dem Patron
sind nicht alle gleich; Vertragsfreiheit vor Gleichbehandlung
Im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern kommt der Grundsatz der Gleichbehandlung nur
sehr beschränkt zum Tragen, wie aus einem neuen
Urteil des Bundesgerichts hervorgeht. Darin wird daran erinnert, dass im Rahmen vertraglicher Regelungen «vom Grundsatz der Vertragsfreiheit als einer der
tragenden Pfeiler der privatrechtlichen Grundfreiheiten auszugehen» ist.
Laut dem einstimmig gefällten Urteil der I. Zivilabteilung sind in Bezug auf den Inhalt eines Arbeitsvertrags
«beliebige Differenzierungen zwischen den einzelnen
Arbeitnehmenden erlaubt». Wer mit dem Patron weniger gut zu verhandeln weiss als seine Kollegen, hat
nach Auffassung des Bundesgerichts die daraus resultierenden schlechteren Arbeitsbedingungen grundsätzlich hinzunehmen. Gewisse Einschränkungen können sich allerdings aus besonderen Regelungen ergeben, wie sie unter anderem im Gleichstellungsgesetz
oder im Heimarbeitsgesetz zu finden sind.
In der Rechtslehre wird überdies aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Art. 328 OR) und aus den Bestimmungen zum Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ZGB)
ein allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz abgeleitet. Dazu gibt das Bundesgericht indes zu bedenken,
«dass auch eine unsachliche und willkürliche Entscheidung des Arbeitgebers nur dann eine Persönlichkeitsverletzung und damit einen Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot darstellen kann, wenn
darin eine den Arbeitnehmer verletzende Geringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck kommt». Davon kann von vornherein nur die Rede sein, wenn ein
einzelner Arbeitnehmer gegenüber einer Vielzahl von
Kollegen deutlich ungünstiger gestellt wird, «nicht jedoch, wenn der Arbeitgeber bloss einzelne Arbeitnehmer besser stellt».
Konkret zu beurteilen war in Lausanne der Umstand,
dass eine Bank nur einigen wenigen von weit über
hundert Arbeitnehmern in gekündigter Stellung noch
eine Gratifikation ausbezahlt hatte. Das ist für das
Bundesgericht keine rechtswidrige Benachteiligung
einzelner Mitarbeiter, «sondern eine Begünstigung
einzelner Arbeitnehmer, die ohne weiteres zulässig
ist». – Anzumerken bleibt, dass das Urteil ausführliche
Erwägungen zur Abgrenzung zwischen Lohn und Gratifikation enthält und sich mit der Frage auseinander
setzt, wann ein Anspruch auf die Gratifikation besteht
und wann nicht. ■
(BGer., 17.12.02 {4C.269/2002}, NZZ 10.4.2003, Jusletter, 14.4.2003)
Art. 122 ZGB, Art. 22 Abs. 1 und 2 FZG; Art. 30c Abs. 6
BVG: Berücksichtigung eines Vorbezugs
bei der Teilung der Austrittsleistung nach Scheidung
Art. 30c Abs. 6 BVG betrifft den Vorbezug bei einer
Scheidung der Ehegatten vor Eintritt eines Vorsorgefalles. Bei einer Auslegung nach Wortlaut, Sinn und
Zweck des Gesetzes gelangt diese Gesetzesbestimmung auch zur Anwendung, wenn die Mittel der beruflichen Vorsorge schon vor der Heirat für einen Vorbezug verwendet wurden. Der Vorbezug zwecks
Erwerb von Wohneigentum, dessen Nominalwert bis
zur Scheidung erhalten bleibt, führt nicht zu Zinsen im
Sinne von Art. 22 Abs. 2 Satz 2 FZG. ■
(BGer., 13.5.02, BGE 128 V 230)
Art. 122 CC, art. 22 al. 1 et 2 LFLP; art. 30c al. 6 LPP:
Prise en compte du versement anticipé dans
le partage de la prestation de sortie après divorce
L’art. 30c al. 6 LPP règle le versement anticipé lorsque
les époux divorcent avant la survenance d’un cas de
prévoyance. Interprétée conformément à la lettre, au
but et au sens de la loi, cette disposition légale s’applique aussi dans le cas où les moyens de la prévoyance
professionnelle ont servi au versement anticipé avant
le mariage. Le versement anticipé pour l’acquisition
d’un logement, qui conserve sa valeur nominale jusqu’au divorce, ne produit pas d’intérêts au sens de
l’art. 22 al. 2 deuxième phrase LFLP. ■
(TF 13.5.02, ATF 128 V 230)
Art. 133 Abs. 1 ZGB: Berechtigung zur Geltendmachung der Unterhaltsbeiträge des Kindes im
Scheidungsprozess
Der Elternteil, dem im Scheidungsprozess die elterliche
Sorge zuerkannt worden ist, macht in seinem Namen
und anstelle des unmündigen Kindes die diesem geschuldeten Unterhaltsbeiträge geltend. Wenn das
Kind im Laufe des Verfahrens mündig wird, dauert diese Befugnis des Elternteils (Prozessstandschaft) für die
Beiträge nach Erreichen der Mündigkeit fort, sofern
das nun mündige Kind dem zustimmt. ■
(BGer., 26.9.02, BGE 129 III 55)
Art. 133 al. 1 CC: Qualité pour réclamer les contributions d’entretien de l’enfant dans le procès en divorce
Dans le procès en divorce, le parent auquel l’autorité
parentale est attribuée fait valoir, en son propre nom
et à la place de l’enfant mineur, les contributions d’entretien dues à celui-ci. Lorsque l’enfant devient majeur
en cours de procédure, cette faculté du parent (Pro-
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RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
zessstandschaft) perdure pour les contributions postérieures à l’accès à la majorité, pour autant que l’enfant désormais majeur y consente. ■
(TF, 26.9.02, ATF 129 III 55)
Art. 490 Abs. 2 und Art. 960 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB:
Sicherstellung der Anwartschaft der Nacherben
Die Pflicht zur Auslieferung an die Nacherben kann auf
einem von einer eingesetzten Erbin erworbenen
Grundstück auch dann nicht vorgemerkt werden,
wenn dieses zum Teil aus Mitteln bezahlt wurde, die zu
dem der Nacherbeneinsetzung unterworfenen Vermögen gehören. ■
(BGer., 14.11.02, BGE 129 III 113)
Art. 490 al. 2 et art. 960 al. 1 ch. 3 CC: Fourniture
de sûretés dans le cadre d’une substitution fidéicommissaire
On ne peut annoter une obligation de restitution aux
héritiers substitués sur un immeuble acquis par l’héritier institué, même lorsque cet immeuble a été payé en
partie au moyen de fonds provenant du patrimoine
soumis au fidéicommis. ■
(TF, 14.11.02, ATF 129 III 113)
für Schaden aufzukommen. Dem soll indes aus heutiger Sicht der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts
nicht so sein. Bei der Ermittlung des Schadens ist in der
Regel nicht (mehr) vom Wert des Grundstücks auszugehen, sondern vom Wert des Baumes selber. Wird dieser beschädigt, muss er ersetzt oder besonders gepflegt werden, und die dadurch entstehenden Kosten
hat der Schädiger dem Eigentümer zu vergüten. Daran
ändert nichts, dass sich der Wert des Grundstücks durch
die Beseitigung eines Baumes sogar erhöhen kann. Es
gebe keinen aufgezwungenen Mehrwert, meinte einer der Richter und ergänzte in Anspielung auf die
Sprayer-Problematik, sein Haus dürfe gegen seinen
Willen auch von einem van Gogh nicht bemalt werden.
Konkret zu beurteilen war der Fall einer Frau, die zu einer Schadenersatzzahlung von über 21 000 Franken
verurteilt worden war, weil sie einem Gärtner den Auftrag erteilt hatte, auf einem Nachbargrundstück zwei
Buchen zu stutzen und eine Fichte zu fällen. Die bernische Justiz kam zum Schluss, dass das widerrechtliche
Sägen auf der fremden Parzelle sich nicht nachteilig
auf deren Verkehrswert ausgewirkt habe, weshalb es
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen
Schaden zu ersetzen gäbe. Dieses Ergebnis wurde indes als unbefriedigend erachtet und dem Eigentümer
trotzdem Schadenersatz zugesprochen. Das Urteil ist
jetzt vom Bundesgericht bestätigt worden. ■
(BGer. 25.3.03 {4C.347/2002}, NZZ, 26.3.2003 {Nr. 71}, S. 15, Jusletter,
31.3.2003)
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Wer widerrechtlich auf dem Grundstück des Nachbarn Bäume fällt oder zurückstutzt, muss für den an
den Pflanzen selbst angerichteten Schaden aufkommen, auch wenn sich der Wert des Grundstücks durch
den Eingriff nicht vermindert oder sogar erhöht hat
In einem vor zwei Jahren publizierten Leitentscheid
findet sich eine Erwägung, wonach sich die Beschädigung oder Zerstörung eines Baumes grundsätzlich auf
den Wert des Grundstücks auswirkt, dessen Bestandteil
er rechtlich besehen ist (NZZ vom 28.2.01 bzw. Markus
Felber, Vom Wert eines Baumes, in: Jusletter 5. März
2001 und BGE 127 III 73 E. 4 b+c). Im Falle einer gepflegten Parkanlage etwa kann der Wert des Grundstücks sich vermindern. Wo der Baum einer zusätzlichen Überbauung im Weg stand, wird der mögliche
Verkaufspreis der Parzelle sich dagegen verteuern.
In sehr vielen Fällen dürfte der Verkehrswert einer Liegenschaft – gemessen am Preis, den ein potenzieller
Käufer dafür zu zahlen bereit ist – sich allerdings nicht
verändern, wenn darauf einige Bäume gestutzt oder
gefällt werden. Und in diesen Fällen könnte aus der erwähnten Rechtsprechung der Schluss gezogen werden, ein allfälliger Baumfrevler habe überhaupt nicht
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 3 ZGB;
Art. 260a Abs. 1 OR: Bauhandwerkerpfandrecht
Beim «Mieterbau» hat der Handwerker nur dann
Anspruch auf Einräumung eines Bauhandwerkerpfandrechts, wenn der Grundeigentümer den Arbeiten schriftlich zugestimmt hat. Fehlt diese Zustimmung, so kann sich der Handwerker grundsätzlich auf
den guten Glauben berufen. ■
Art. 61 Abs. 1 BGBB: Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks
Verweigerung der Bewilligung für eine öffentlichrechtliche Korporation, die ein Grundstück an einer
Versteigerung erworben hat, an welcher auch mehrere Landwirte zur Selbstbewirtschaftung mitgeboten
haben. ■
(BGer., 7.2.2003, 5A.22/2002, noch nicht veröffentlicht)
(Kantonsgericht Kt. SG, 11.10.01, SJZ 2003, S. 206)
Art. 837 al. 1 ch. 3 et art. 3 CC; art. 260a al. 1 CO:
Hypothèque légale des artisans et entrepreneurs
L’artisan qui effectue des travaux sur demande du
locataire ne peut obtenir l’inscription de l’hypothèque
légale des artisans et entrepreneurs en sa faveur que si
le propriétaire de l’immeuble a autorisé, par écrit, ces
travaux. A défaut d’un tel accord écrit de la part du
propriétaire, l’artisan peut, en principe, se prévaloir de
sa bonne foi. ■
(Tribunal cantonal ct. SG, 11.10.01, SJZ 2003, p. 206)
Art. 197, Art. 184 Abs. 1 und Art. 263 Abs. 1 OR:
Geschäftsübertragungsvertrag
Da die Übertragung eines Geschäftes aus verschiedenen Leistungen besteht (Mobiliar, Einrichtungen,
Material, Anlagen, Mietvertrag, Kunden, Geschäftsbezeichnung), handelt es sich um einen Vertrag sui generis, der nicht ohne weitere Prüfung dem Fahrniskauf
unterworfen werden kann.
Weil der Verkauf auf die endgültige und vollständige
Übertragung einer Sache abzielt, begründet Asbest in
der Decke der übertragenen Geschäftsräume für den
Erwerber keinen Sachmangel im Sinne von Art. 197 OR,
wenn der Gebrauch der Räumlichkeiten das Objekt
einer Übertragung des Mietvertrages ist und wenn der
Betrieb des Geschäftes nicht darunter leidet.
Die Einreichung eines Kostenvoranschlages, der die
voraussichtlichen Kosten einer Sanierung schätzt, ist
nicht geeignet, einen eingetretenen Schaden zu beweisen. ■
(BGer., 10.10.02, BGE 129 III 18)
Obligationenrecht
Droit des obligations
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Art. 197, art. 184 al. 1 und art. 263 al. 1 CO:
Contrat de remise de commerce
Lorsque la remise de commerce porte sur diverses prestations (mobilier, agencement, matériel, installations,
droit au bail, clientèle, enseigne), il s’agit d’un contrat
sui generis, qui ne saurait être soumis, sans autre
examen, aux dispositions de la vente mobilière.
Comme la vente tend au transfert définitif et complet
d’un bien, la présence d’amiante dans les plafonds de
l’établissement public remis ne constitue pas pour le
reprenant un défaut de la chose vendue au sens de
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
l’art. 197 CO, si l’usage des locaux devait faire l’objet
d’un transfert de bail et si l’exploitation du commerce
n’en a pas souffert.
La production d’un devis estimant le coût prévisible des
travaux d’assainissement est impropre à démontrer
l’existence d’un dommage actuel. ■
(TF, 10.10.02, ATF 129 III 18)
Art. 321c CO: Rémunération des heures supplémentaires
Lorsque l’employeur doit reconnaître, sur le principe,
que des heures supplémentaires au sens de l’art. 321c
CO sont nécessaires, on ne peut interpréter le fait que
l’employé reçoive son salaire usuel sans faire de réserves comme une renonciation à la rémunération due
pour les heures supplémentaires éventuellement exécutées. ■
(TF, 8.1.03, SJZ 2003, p. 182)
Art. 319 und Art. 394 OR: Abgrenzung zwischen
Arbeitsvertrag und Auftrag
Der Vertrag eines Platzwarts mit einem Sportclub ist in
casu als Auftrag und nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren. Da keine Umstände vorliegen, die eindeutig
auf ein arbeitsrechtliches Unterordnungsverhältnis
schliessen lassen, sind weitere Indizien heranzuziehen,
insbesondere die fehlende wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten, der nur 15 bis 18% seiner
Arbeitskraft aufzuwenden hatte, sowie die Tatsachen,
dass er selbst Maschinen und Material gestellt, sich gegen Unfall und Krankheit versichert und die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hat. ■
(BGer., 26.8.02, ARV 2003, S. 18)
Art. 319 et art. 394 CO: Distinction entre le contrat
de travail et le mandat
Le contrat conclu entre gardien et un club sportif doit,
en l’espèce, être qualifié de mandat et non pas de contrat de travail. Comme aucune circonstance ne fait apparaître clairement un lien de subordination juridique,
il faut se fonder sur d’autres indices, en particulier
l’absence de dépendance économique du salarié (qui
n’était occupé qu’à un taux de 15 à 18%), ainsi que le
fait qu’il a lui-même fourni les machines et le matériel,
qu’il s’est assuré lui-même contre la maladie et les accidents et qu’il s’est lui-même acquitté des cotisations sociales. ■
(TF, 26.8.02, ARV/DTA 2003, p. 18)
Art. 321c OR: Entschädigung von Überstunden
Sofern der Arbeitgeber im Grundsatz erkennen muss,
dass Überstunden im Sinne von Art. 321c OR erforderlich sind, kann die vorbehaltlose Entgegennahme des
üblichen Lohnes durch den Arbeitnehmer nicht als Verzicht auf Entschädigung für allfällig geleistete Überstunden verstanden werden. ■
(BGer., 8.1.03, SJZ 2003, S. 182)
Art. 321d und Art. 337 OR: Weisungsrecht
im Konzern, fristlose Entlassung
Da das Gesetz keine Antwort auf die Frage gibt, ob der
Konzernleitung ein Weisungsrecht gegenüber Arbeitnehmern einer Tochtergesellschaft in leitender Stellung zusteht, kommt der Ausgestaltung des Arbeitsvertrags im Einzelfall ausschlaggebende Bedeutung
zu. Aus dem Sachverhalt der einheitlichen Führung des
Konzerns allein lässt sich keine vertragliche Verbindung zwischen Arbeitnehmer und Muttergesellschaft
herleiten. In casu liegt zwischen Arbeitnehmer und
Tochtergesellschaft ein Arbeitsvertrag vor, der die
Muttergesellschaft nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer Weisungen bezüglich des Arbeitsorts zu erteilen.
Die Weigerung des Arbeitnehmers, eine solche Weisung zu befolgen, bildet demnach keinen wichtigen
Grund für eine fristlose Entlassung i.S.v. Art. 337 OR. ■
(BGer, 20.8.02, ARV 2003, S. 24)
Art. 321d et art. 337 CO: Groupe de sociétés droit de
donner des instructions, résiliation immédiate
Comme la loi ne répond pas à la question de savoir si la
direction d’un groupe de sociétés jouit du droit de
donner des instructions aux employés dirigeants d’une
filiale, il faut trancher chaque cas particulier à la
lumière de l’aménagement concret des rapports de
travail. Le fait que le groupe soit dirigé de façon centralisée n’a pas nécessairement pour conséquence un
rapport contractuel entre la société mère et les salariés.
En l’espèce, il existe entre la filiale et les salariés un
contrat de travail, qui n’habilite pas la société mère à
donner des instructions quant à la détermination du
lieu de travail. Dès lors, ne constitue nullement un juste
motif de licenciement immédiat (art. 337 CO) le refus,
par le salarié, de suivre une telle instruction. ■
(TF, 20.8.02, ARV/DTA 2003, p. 24)
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RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Art. 321e, Art. 42 OR und Art. 8 ZGB: Kündigung
auf einen vertragswidrigen Termin, Haftung des
Arbeitnehmers
Geht der Arbeitgeber bei einer ordentlichen Kündigung fälschlicherweise von einer zwei- statt dreimonatigen Kündigungsfrist aus, so ist daraus nicht zu schliessen, dass sein Wille auf eine fristlose Kündigung gerichtet war; vielmehr ist eine ordentliche Kündigung
mit dreimonatiger Frist anzunehmen.
Bei nachlässiger Lagerbewirtschaftung durch den
Arbeitnehmer ist bei der Schadensberechnung zu
berücksichtigen, dass der Schaden aufgrund unverkaufter Waren im Detailhandel in einem gewissen
Mass zum Risiko des Unternehmens gehört und insoweit vom Arbeitgeber zu tragen ist. ■
(BGer., 31.7.02, ARV 2003, S. 22)
Art. 321e, art. 42 CO et art. 8 CC: Congé donné pour
un terme inexact, responsabilité du travailleur
Lorsque l’employeur, en résiliant le contrat de travail,
applique par erreur un délai de congé de deux mois au
lieu de trois mois, on ne peut pas en déduire qu’il entend résilier le contrat de travail avec effet immédiat. Il
faut admettre qu’il s’agit d’une résiliation ordinaire
moyennant un délai de congé de trois mois.
Pour calculer le préjudice en cas de gestion négligente
de stocks par le salarié, il faut retenir que les pertes
résultant des invendus dans le commerce de détail font
partie du risque de l’entreprise et doivent, dans cette
mesure, être supportées par l’employeur. ■
(TF, 31.7.02, ARV/DTA 2003, p. 22)
Art. 330a OR: Arbeitszeugnis und Arbeitsbestätigung;
Präzisierung der Rechtsprechung.
Gemäss Art. 330a OR kann der Arbeitnehmer jederzeit
vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen, das sich über
die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über
seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (OR
Art. 330a Abs. 1, Vollzeugnis). Auf besonderes Verlangen des Arbeitnehmers hat sich das Zeugnis auf Angaben über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses
zu beschränken (OR Art. 330a Abs. 2, Arbeitsbestätigung).
Der Arbeitnehmer hat die Wahl, ein Vollzeugnis oder
eine Arbeitsbestätigung zu verlangen. Mit der Ausübung des Wahlrechts ist der Zeugnisanspruch nicht
konsumiert. Vielmehr kann er nach Erhalt einer
Arbeitsbestätigung noch ein Vollzeugnis und nach Erhalt eines Vollzeugnisses noch eine Arbeitsbestätigung
verlangen. Der Anspruch auf Ausstellung eines Zeugnisses ist mit einer Leistungsklage durchsetzbar.
Indessen hat der Arbeitnehmer, der sich für ein Vollzeugnis entscheidet, kein Wahlrecht, entweder nur seine Leistungen oder nur sein Verhalten beurteilen zu
lassen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts
hat sich das Vollzeugnis zu beiden Punkten auszusprechen. Über dessen Inhalt müssen sich die Parteien nicht
vorgängig geeinigt haben. Ist der Empfänger nach Erhalt des Vollzeugnisses der Auffassung, dessen Inhalt
sei unrichtig oder unvollständig, kann er beim zuständigen Gericht eine Berichtigungsklage erheben oder
aber den Arbeitgeber auffordern, ihm eine Arbeitsbestätigung auszustellen. ■
(BGer., 25.2.2003, 4C.341/2002, noch nicht veröffentlicht)
Art. 322 Abs. 1 und Art. 322b OR: Arbeitsvertrag;
Rechtsnatur und Auslegung einer Vertragsklausel,
welche die monatliche Zahlung eines Vorschusses auf
die Provisionen des Arbeitnehmers vorsieht
Da die als Vorschüsse zu viel bezahlten Beträge zugesicherte Mindestprovisionen darstellen, besteht keine
Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers. ■
(BGer., 14.10.02, BGE 129 III 118)
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Art. 322 al. 1 et art. 322b CO: Contrat de travail;
nature juridique et interprétation d’une clause
prévoyant le versement mensuel d’une avance sur
commission au salarié
En l’occurrence, pas d’obligation du travailleur de rembourser les sommes reçues en trop à titre d’avances,
celles-ci étant considérées comme des provisions minimales garanties. ■
(TF, 14.10.02, ATF 129 III 118)
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Art. 337 Abs. 1 OR: Fristlose Entlassung
Der Konsum von harten Drogen durch den Arbeitnehmer bildet als blosse Übertretung nicht ohne weiteres
einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung
ohne vorgängige Abmahnung. ■
(BGer., 8.10.02, SJZ 2003, S. 183)
Art. 337 al. 1 CO: Résiliation immédiate
En tant que simple contravention, la consommation de
drogues dures par l’employé ne constitue pas nécessairement un juste motif de résiliation immédiate sans
avertissement préalable. ■
(TF, 8.10.02, SJZ 2003, p, 183)
Art. 341 Abs. 1 OR: Aufhebungsvertrag, Vorliegen
eines Arbeitsvertrags
Die Rechtsbeziehung zwischen einem Verwaltungsratsmitglied und der AG hat einen gesellschaftsrechtlichen sowie einen vertragsrechtlichen Aspekt. Im zu
beurteilenden Fall einer Direktorin, die gleichzeitig
auch Verwaltungsrätin war, liegt ein Arbeitsverhältnis
vor, da sie in ihrer Funktion als Direktorin gegenüber
der AG in einem Unterordnungsverhältnis stand. Dass
die Direktorin gleichzeitig Verwaltungsrätin und Aktionärin der AG war, ändert daran nichts, denn sie war
weder einzige Aktionärin noch Mehrheitsaktionärin;
ebenso wenig war sie einzige Verwaltungsrätin.
Ein gültiger Aufhebungsvertrag erfordert gleichwertige Zugeständnisse der Arbeitsvertragsparteien. In
casu hat die Arbeitnehmerin ihre Aktien kostenlos
einem Dritten abgetreten und damit den Konkurs der
AG verhindert, was zur Folge hatte, dass die Bürgschaft, die sie zugunsten der AG eingegangen war,
nicht fällig wurde. Weil dieser zugunsten der Arbeitnehmerin resultierende Vorteil nicht als Zugeständnis
der AG, sondern als Folge der Abtretung zu sehen ist,
liegt kein gültiger Aufhebungsvertrag vor. ■
(BGer., 27.9.02, ARV 2003, S. 20)
Art. 341 al. 1 CO: Résiliation conventionnelle,
existence d’un contrat de travail
La nature juridique de la relation entre un membre du
conseil d’administration et la société anonyme présente un double aspect, relevant à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Dans le cas particulier
d’une directrice qui est en même temps membre du
conseil d’administration de la société anonyme, il faut
admettre l’existence d’un contrat de travail, car, dans
le cadre de ses fonctions, la directrice se trouve dans un
rapport de subordination vis-à-vis de la société. Le fait
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RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
que la directrice soit en même temps membre du conseil d’administration et actionnaire de la société n’y
change rien, car elle n’était ni actionnaire unique ni
même actionnaire majoritaire de la société; elle n’était
pas non plus la seule administratrice.
La validité d’une résiliation conventionnelle du contrat
de travail suppose des concessions réciproque équivalentes de chacune des parties. En l’espèce, la salariée a
cédé gratuitement ses actions à un tiers; elle a, ainsi,
évité la faillite de la société en faveur de laquelle elle
s’était engagée solidairement. L’avantage qui en résulte pour la salariée ne saurait être considéré comme une
concession faite par la SA, mais simplement comme la
conséquence de la cession des actions. En conséquence,
la résiliation conventionnelle n’est pas valable. ■
(TF, 27.9.02, ARV/DTA 2003, p. 20)
Art. 422 Abs. 1 OR: Schadenersatzpflicht des
Geschäftsherrn. Analoge Anwendung dieser Bestimmung bei Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen
Am Nachmittag des 1. März 1997 begab sich A. zum
Bauernhof von B., um dort ein Kalb zu besichtigen, das
er eventuell übernehmen wollte. Im Verlaufe des Besuches wurde A. von B. dazu veranlasst, ihm bei der
Umplatzierung eines schweren Rundholzes behilflich
zu sein. Dieses Holz stand in einer Baugruppe an die
Fassade des Wohnhauses angelehnt. Es sollte mit Hilfe
eines von B. gelenkten Baggers «Menzi-Muck» bewegt
werden. A. bestieg eine in die Baugrube gestellte
Leiter, von wo aus er eine an der Schaufel des «MenziMuck» befestigte massive Kette um das Rundholz
legen sollte. Bevor es dazu kam, stürzte er von der
Leiter und verletzte sich schwer.
Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich
gemäss BGE 116 II 695, E 2b/bb nach den Umständen
des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung,
ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen
sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage
der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein
eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des
Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten, fachlich qualifiziert
beraten oder unterstützt zu werden.
Bei Gefälligkeitshandlungen fallen Ansprüche auf Auslagenersatz und Befreiung von übernommenen Verbindlichkeiten ausser Betracht. Bei der Zusprechung
des Schadenersatzes, die in das Ermessen des Gerichts
fällt, sind alle erheblichen Umstände des Einzelfalles
zu berücksichtigen, wie etwa die auf dem Spiel stehenden Interessen, das Verhältnis der mit der Tätigkeit
zu wahrenden Werte zum erkennbaren Risiko, ein
allenfalls von einer der Parteien zu vertretendes Gefährdungspotential und deren Vermögenslage. ■
(BGer., 21.10.2002, 4C.56/2002, BGE 129 III 181)
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Art. 422 al. 1 CO: Actes de complaisance effectués
sans volonté de s’engager
L’art. 422 al. 1 CO, qui concerne l’obligation du maître
de réparer le dommage subi par le gérant dans la
gestion d’affaires sans mandat, s’applique par analogie aux actes de complaisance effectués sans volonté
de s’engager. ■
(Bger., 21.10.2002, BGE 129 III 181)
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Handelsrecht
Droit commercial
Zivilprozessrecht
Procédure civile
Art. 725 Abs. 2, 729b Abs. 1 und 755 OR: Haftung
der Revisionsstelle; Forderung mit Rangrücktritt;
Kausalzusammenhang
Ausmass der Prüfungs- und Anzeigepflichten der Revisionsstelle in Bezug auf einen Geschäftsvorgang, der in
der Verminderung einer Forderung mit Rangrücktritt
durch Verrechnung besteht.
Prüfung des Kausalzusammenhangs zwischen den der
Revisionsstelle vorwerfbaren Unterlassungen und dem
Schaden der Gläubiger unter Berücksichtigung der besonderen Stellung dieses Organs. ■
Art. 5 und 24 Abs. 1 GestG: Zuständigkeit am Ort
der Niederlassung bei arbeitsrechtlichen Klagen
Bei arbeitsrechtlichen Klagen kann das Gericht am Ort
der Niederlassung (Art. 5 GestG) neben dem Gericht
am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am
gewöhnlichen Arbeitsort (Art. 24 Abs. 1 GestG) angerufen werden. ■
(BGer., 13.11.02, BGE 129 III 129)
Art. 725 al. 2, 729b al. 1 et 755 CO: Responsabilité
de l’organe de révision; créance postposée; lien de
causalité
Entendue des devoirs incombant à l’organe de révision
en relation avec une opération consistant à réduire,
par compensation, une créance postposée.
Examen du lien de causalité entre les manquements
imputables à l’organe de révision et le dommage subi
par les créanciers, compte tenu de la position particulière de cet organe. ■
(TF, 13.11.02, ATF 129 III 129)
(BGer., 4.9.02, BGE 129 III 31)
Art. 5 et 24 al. 1 LFors: Compétence des tribunaux
du lieu de l’établissement pour connaître des actions
fondées sur le droit du travail
Les actions fondées sur le droit du travail peuvent être
introduites non seulement au domicile ou au siège du
défendeur ou encore au lieu de travail habituel (art. 24
al. 1 LFors), mais également au lieu de l’établissement
(art. 5 LFors). ■
(TF, 4.9.02, ATF 129 III 31)
Strafrecht
Droit pénal
Art. 169 StGB: Verfügung über mit Beschlag belegte
Vermögenswerte
Wer dem Betreibungsbeamten, der einen gepfändeten Vermögenswert zum Zwecke der Verwertung abholen möchte, wahrheitswidrig erklärt, er habe den
gepfändeten Vermögenswert veräussert, erfüllt nicht
den Tatbestand von Art. 169 StGB, da er durch diese
Lüge nicht über den Vermögenswert verfügt. ■
(BGer., 3.12.02, BGE 129 IV 68)
Art. 169 CP: Détournement de valeurs patrimoniales
mises sous main de justice
Celui qui déclare mensongèrement au fonctionnaire
des poursuites, venu chercher un objet saisi afin de
pouvoir le réaliser, qu’il l’a aliéné et qu’il ne le possède
donc plus, ne remplit pas les conditions de l’art. 169 CP
car, par ce mensonge, il ne dispose pas d’une valeur
patrimoniale. ■
(TF, 3.12.02, ATF 129 IV 68)
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