Chronique de droit de la concurrence et de la distribution — Mai 2013

Revues
Lexbase Hebdo édition affaires n˚339 du 23 mai 2013
[Concurrence] Chronique
Chronique de droit de la concurrence et de la distribution —
Mai 2013
N° Lexbase : N7123BTY
par Pauline Le More, avocate au barreau de Paris, Cabinet LeMore
Avocat
Lexbase Hebdo — édition affaires vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de droit de la
concurrence et de la distribution, animée par Maître Pauline Le More, avocate au barreau de Paris, Cabinet
LeMore Avocat. L'auteur a, tout d'abord, choisi de commenter l'ordonnance de la Cour de justice de l'Union
européenne du 7 mars 2013 relative à la revente à perte (CJUE., 7 mars 2013, aff. C-343/12). Une attention
particulière est également portée à l'actualité législative française, et plus particulièrement au projet de loi
relatif à la consommation du 2 mai 2013 visant à introduire l'action de groupe en droit français. Enfin, Maître
Le More revient sur l'arrêt du 24 avril 2013 relatif aux saisies informatiques et au secret de la correspondance
entre l'avocat et son client (Cass. crim., 24 avril 2013, n˚ 12-80.331, F-P+B)
– La revente à perte et le droit communautaire : quelles conséquences pour le droit commercial français ?
(CJUE, ord. 7 mars 2013, aff. C-343/12 N° Lexbase : A5425KDB)
La revente à perte est prohibée par l'article L. 442-2, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L5731H97),
lequel interdit "le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix
inférieur à son prix d'achat effectif". Par "prix d'achat effectif", il faut entendre à la lumière de la loi du 3 janvier 2008
(C. com., art. L. 442-2, al. 2), "le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat, minoré du montant de l'ensemble
des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et
majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport".
L'amende maximum encourue s'élève à 75 000 euros. Des sanctions complémentaires, telles que la cessation de
l'annonce publicitaire, sont prévues par l'article L. 442-3, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L5742H9K).
Conformément à l'article 131-38, alinéa 1er, du Code pénal (N° Lexbase : L0410DZ9), les personnes morales
encourent une amende, dont le montant maximum est quintuplé, soit 375 000 euros.
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La Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 sur les pratiques déloyales à l'égard
des consommateurs (N° Lexbase : L5072G9Q) et la jurisprudence communautaire l'interprétant remettent en cause
la validité d'une telle disposition nationale prohibant de manière absolue l'interdiction de revente à perte, comme le
souligne la Cour de justice de l'Union européenne une nouvelle fois dans son ordonnance du 7 mars 2013.
En l'espèce, la société belge Euronics reprochait à deux de ses concurrentes, Kamera Express BV et Kamera
Express Belgium BVBA d'avoir proposé à la vente un appareil photographique Panasonic Lumix DMC-TZ20 pour
un prix de 229 euros, auquel était associée une garantie de cinq ans, ainsi qu'un appareil photographique Canon
EOS5D Mark II Body pour un prix de 1 695 euros, accompagné également d'une garantie de cinq ans. Le prix
d'achat officiel hors taxe sur la valeur ajoutée étant respectivement de 277,84 euros et de 1 634,78 euros, Euronics
considérait qu'il n'était pas possible de proposer à la vente un prix aussi bas, quand bien même seraient prises
en compte des réductions définitives éventuellement octroyées. Euronics intente dès lors contre elles une action
judiciaire devant le tribunal de commerce de Gand sur le fondement de l'article 101 de la loi belge du 6 avril 2010,
relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur, interdisant de manière comparable à l'article L. 442-2 du Code de commerce français la revente à perte. Le tribunal décide alors de surseoir à statuer et de
poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne.
La question est en effet de savoir si la Directive communautaire sur les pratiques commerciales déloyales s'oppose
à une disposition nationale prévoyant une interdiction générale d'offrir à la vente des biens à perte. Or, l'article 4
de ladite Directive interdit aux Etats membres d'adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la
Directive, quand bien même de telles législations nationales viseraient à assurer un degré plus élevé de protection
des consommateurs (point 24). L'annexe I de la Directive contient une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales
réputées déloyales "en toutes circonstances". La revente à perte n'y figure pas. Cela signifie non pas qu'elle ne
puisse être interdite, mais à tout le moins seulement à l'issue d'une analyse spécifique, effectuée au cas par cas
(point 29 de l'ordonnance ; cf. également, CJUE, 14 janvier 2010, aff. C-304/08 N° Lexbase : A2663EQP, Rec. p.
I -217, point 45 ; CJUE, 9 novembre 2010, aff. C-540/08 N° Lexbase : A2075GEL, Rec. p. I -217, point 34 ; CJUE,
ord. 30 juin 2011, aff. C-288/10 N° Lexbase : A5426KDC), Rec. p. I -5835, point 38).
Dans son ordonnance du 7 mars 2013, le juge européen préconise par conséquent d'écarter la disposition nationale
"qui prévoit une interdiction générale d'offrir à la vente ou de vendre des biens à perte, pour autant que cette
disposition poursuit des finalités tenant à la protection des consommateurs".
A l'instar de la prohibition absolue des ventes liées (Cass. civ. 1, 15 novembre 2010, n˚ 09-11.161, FS-P+B+I
N° Lexbase : A0230GHY, M. Depincé, La suite du feuilleton de la prohibition per se de certaines méthodes de vente,
Lexbase Hebdo n˚ 232 du 16 décembre 2010 — édition affaires N° Lexbase : N8414BQP ; Cass. civ. 1, 12 juillet
2012, n˚ 11-18.807, FS-P+B+I, N° Lexbase : A7512IQB, M. Depincé, Vente subordonnée, logiciels, et application
de la Directive sur les pratiques commerciales déloyales, Lexbase Hebdo n˚ 497 du 13 septembre 2012 — édition
privée N° Lexbase : N3416BTP), on peut s'interroger sur la compatibilité de l'interdiction per se de la revente à perte
à l'égard du consommateur en droit français avec le droit communautaire. L'article L. 442-2 du Code de commerce,
malgré les exceptions prévues par l'article L. 442-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L2497IB4 dans le cas, par
exemple, des liquidations), est par conséquent susceptible d'être écarté par le juge national du fait de l'effet direct
de la Directive censée être désormais transposée en droit français.
Pour autant, cela signifie-t-il que toute revente à perte pratiquée à l'égard d'un consommateur est désormais admise
puisque son interdiction générale et absolue serait contraire au droit communautaire ? On peut en douter.
Premièrement, la pratique commerciale de la revente à perte poursuivant une finalité de protection du consommateur peut être interdite au regard du contexte factuel de chaque espèce "à l'issue d'une analyse spécifique
permettant d'en établir le caractère déloyal" (point 29).
Deuxièmement, en dehors du champ d'application de la Directive, et notamment en cas de vente entre professionnels, la pratique litigieuse de la revente à perte, telle que prohibée par l'article L. 442-2, ne semble pas pouvoir être
remise en cause sur ce fondement.
Troisièmement, si la revente à perte s'avérait constituer un abus de position dominante caractérisée, par exemple,
par la mise en œuvre de prix prédateurs, ou encore une pratique de prix abusivement bas, alors l'interdiction d'un
tel abus, prévue par les articles L. 420-2, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L3778HBK) et 102 TFUE
(N° Lexbase : L2399IPK), ou d'une telle pratique restrictive, énoncée par l'article L. 420-5 du Code de commerce
(N° Lexbase : L3779HBL), demeureraient applicables.
– Introduction l'action de groupe en droit français de la concurrence (projet de loi du 2 mai 2013, relatif à la
consommation)
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Depuis longtemps encouragées par les instances européennes (cf., Commission européenne, (2008), 165 final,
2 avril 2008, Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur
les ententes et les abus de position dominante ; Parlement européen, (2012), 475-120, Etude Collective Redress
in Antitrust, IP/A/ECON/ST/2011-19) et étudiées par les instances françaises (Sénat, Les actions de groupe, série
Législations comparées, mai 2010), les actions de groupe connaissent une nouvelle actualité législative grâce au
projet de loi du 2 mai 2013, présenté par les ministres de l'Economie et des Finances et de l'Economie sociale et
solidaire et de la Consommation.
S'agissant du droit de la concurrence, les actions collectives, intentées par des organisations de consommateurs
contre des entreprises condamnées pour entente dans le cadre d'une décision de l'Autorité de la concurrence, n'ont
pas eu jusqu'à présent le succès escompté, faute notamment pour l'organisation d'avoir (de pourvoir) sollicité(er) légalement les consommateurs à participer à l'action (Cass. civ. 1, 26 mai 2011, n˚ 10-15.676, FS-P+B+I N° Lexbase :
A4819HSB rendu dans l'affaire "du cartel des mobiles", sur lequel lire, not., M. Depincé, Le recours collectif toujours
inconnu du droit français ?, Lexbase Hebdo n˚ 258 du 7 juillet 2011 — édition affaires N° Lexbase : N6929BSG). En
sera-t-il autrement avec le projet de loi actuellement proposé par l'Exécutif français ? Il convient de rester prudent.
Le nouveau dispositif prévoit, tout d'abord, que l'action de groupe est subordonnée à une qualité pour agir étroitement définie.
Seuls les consommateurs ayant exprimé expressément leur souhait d'être partie à l'action de groupe peuvent y
adhérer. L'action de groupe de type "opt out", qui intègre par défaut toutes les victimes potentielles d'une infraction
présumée, à l'exception de celles qui manifestent expressément la volonté de s'exclure du groupe ainsi défini, n'a
pas été retenue. Les consommateurs ne peuvent être inclus dans une action de groupe à leur insu.
Un monopole de la saisine du juge est conféré à l'association de consommateurs agréée et représentative au niveau
national, au grand dam du Conseil national des barreaux de France qui n'a pas manqué de critiquer cette défiance
exprimée par là même à l'encontre de la profession des avocats. Au nombre de 16, selon la liste publiée sur le
site du ministère de l'Economie au 7 mai 2012, ces associations nationales sont dotées de moyens financiers et
humains limités pour faire face à l'ampleur de la tâche qui leur est ainsi confiée.
Le champ d'application est, ensuite lui aussi, strictement encadré. Certains types d'actions en réparation, à savoir
les préjudices écologiques, moraux et dommages corporels, sont exclus. La réparation des préjudices résultant
des infractions au droit de la concurrence échappe de peu au couperet. Le futur article L. 423-1 b) du Code de la
consommation prévoit certes la possibilité d'intenter une action de groupe pour réparer les préjudices résultant de
pratiques anticoncurrentielles au sens du titre II du libre IV du Code de commerce ou des articles 101 (N° Lexbase :
L2398IPI) et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
Mais, l'action de groupe ne pourra être déclenchée, s'agissant du droit de la concurrence, avant que la décision
de l'autorité de la concurrence nationale ou européenne ne soit devenue définitive. Le délai de prescription de
cinq ans commence à courir pour cette raison à compter de la date de la décision de l'autorité de concurrence
devenue définitive. Compte tenu des délais de la procédure (qu'il s'agisse des délais d'instruction des autorités
françaises et/ou européennes) ou des délais de voie de recours (souvent de plusieurs années), une telle condition
est susceptible de renvoyer aux calendes grecques l'espoir des consommateurs d'obtenir réparation des préjudices
subis.
En pratique, les actions en réparation "classiques" sont parfois d'ores et déjà enclenchées avant ou concomitamment à une action devant les autorités de concurrence, comme en témoigne l'affaire "Google" (T. com. Paris, 3ème
ch., 7 juin 2012, n ˚ 2011-048 513). Toutefois, l'action judiciaire, initiée parallèlement à une enquête de l'autorité
de concurrence à la suite d'une plainte par le demandeur à l'action en réparation, se heurte souvent au sursis à
statuer dans l'attente de la décision de l'autorité de concurrence, soulevée par la partie adverse. Il n'était donc pas
nécessaire d'en faire, dans le projet de loi, une condition de recevabilité de l'action de groupe.
Aux obstacles renforcés mis en œuvre par ce projet d'action de groupe à la française s'ajoute un développement
des textes français et communautaires peu propice à une complémentarité entre actions privées (actions intentées
par une entreprise ou un particulier/consommateur pour obtenir réparation de ses préjudices) et actions publiques
(actions initiées par les autorités de concurrence contre une entreprise présumée avoir enfreint les règles de concurrence en vue de l'imposition de sanctions administratives). En effet, les dispositions de l'alinéa 2 de l'article L. 462-3
du Code de commerce (N° Lexbase : L4964IUE), issues de la loi du 20 novembre 2012 (loi n˚ 2012-1270, relative à la
régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives aux outre-mer N° Lexbase : L4861IUL),
ne tendent pas à favoriser la circulation et le partage des informations entre autorités de concurrence et autorités
judiciaires. S'inscrivant dans la même optique que la résolution adoptée le 23 mai 2012 par le Réseau des Autorités
de concurrence européen (ECN), l'Autorité de la concurrence exclut toute transmission aux juridictions de pièces
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élaborées ou recueillies dans le cadre d'une procédure de clémence, visée aux articles L. 464-2, IV (N° Lexbase :
L4967IUI) et R. 464-5 du (N° Lexbase : L8657IBA) Code de commerce. Dans les autres types de procédure, un
pouvoir discrétionnaire est accordé à l'Autorité de la concurrence pour décider de transmettre ou non des éléments
aux juridictions. Cela signifie que concrètement l'association de consommateurs n'est pas certaine, après avoir
attendu la décision de l'autorité de concurrence devenue définitive, d'être beaucoup avancée dans ses velléités
indemnitaires, une fois la décision de l'autorité administrative rendue. En effet, les décisions sont parfois tronquées
pour ne pas rendre publiques certaines données dites confidentielles et/ou peuvent être sommaires quant au rôle
de chacune des entreprises incriminées. Mais, les documents recueillis lors de l'instruction menée par l'autorité, ne
seront (pourront) pas nécessairement (être) versés au dossier de l'action de groupe.
Enfin, s'agissant toujours du domaine du droit de la concurrence, la chronologie imposée à l'association de consommateurs (attente d'une décision devenue définitive) est d'autant moins justifiée au regard du développement croissant dans la pratique des autorités de concurrence des décisions dites "négociées". En particulier, les décisions
d'engagement, prévues aux articles L. 464-2, I et R. 464-2 (N° Lexbase : L8655IB8) du Code de commerce, ne seraient pas d'un grand secours pour les actions de groupe. En effet, les décisions acceptant et rendant obligatoires
les engagements souscrits par une entreprise ne contiennent aucune constatation d'infraction au droit de la concurrence. Elles ne font état que de "préoccupations de concurrence", sans se prononcer définitivement sur l'existence
d'une infraction. Les consommateurs ne peuvent les utiliser pour obtenir plus aisément des dommages et intérêts,
dans le cadre de leur action indemnitaire, diligentée en leur nom par l'association de consommateurs.
Au-delà de la question de l'efficacité d'une action de groupe, telle que conçue par le projet de loi du 2 mai 2013, c'est
le droit effectif à la réparation qui est une fois de plus mis à mal par les divers obstacles érigés sur une des voies de
l'action indemnitaire. Force est de constater que la peur des excès de l'action de groupe américaine porte atteinte à
un principe général de droit bien français et érigé en principe constitutionnel : le droit à la réparation (Cons. const.,
décision n˚ 82-144 DC, 22 octobre 1982 N° Lexbase : A8046ACY) !
– Saisies informatiques et secret de la correspondance avocat/client (Cass. crim., 24 avril 2013, n˚ 1280.331, F-P+B N° Lexbase : A6880KCS)
Dans l'arrêt rapporté du 24 avril 2013, la Chambre criminelle de la Cour de cassation précise sa jurisprudence
ayant trait aux saisies informatiques pratiquées dans le cadre d'enquête de concurrence, et plus particulièrement
au respect du secret de la correspondance entre l'avocat et son client.
En l'espèce, une société mettait en cause la régularité les opérations de visite et saisie dans ses locaux effectuées
par les services du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code
de commerce (N° Lexbase : L2208IEI). En effet, avait été en particulier saisie l'intégralité de la messagerie Outlook,
comprenant notamment les correspondances échangées entre l'entreprise et son avocat. Le premier président,
saisi pour contester l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé les opérations, aux fins
d'annulation de ces opérations et de la restitution de la totalité des documents et fichiers, rejette l'ensemble des
demandes. Selon lui, "l'Autorité de la concurrence ne s'oppose pas à la restitution de ce document protégé et [...]
la simple copie réalisée par celle-ci ne saurait constituer une atteinte disproportionnée au regard des intérêts en
présence, la pertinence de la saisie ne pouvant s'apprécier que par la prise de connaissance de son contenu".
La Cour de cassation, au visa des articles L. 450-4 du Code de commerce et 66-5 de la loi du 31 décembre 1971
(loi n˚ 71-1130, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques N° Lexbase : L6343AGZ), censure
l'ordonnance du premier président. Le magistrat aurait dû rechercher si les pièces et supports informatiques dont la
saisie était contestée par la société étaient ou non couverts par le secret professionnel entre un avocat et son client
et, le cas échéant, annuler la saisie des documents couverts par ce secret. Cette vérification a priori ne semble pas
concerner la saisie de documents autres, n'ayant pas nécessairement de lien avec l'objet de l'enquête.
Déjà en 2012, le premier président de la cour d'appel de Paris avait essuyé la censure de la Cour de cassation par
trois arrêts du 11 janvier 2012 (Cass. crim., 11 janvier 2012, trois arrêts, n˚ 10-88.192, F-D N° Lexbase : A4121IKT ;
n˚ 10-88.193, F-D N° Lexbase : A8088IAS et n˚ 10-88.194, F-D N° Lexbase : A7971IAH). A cette occasion, la
Chambre criminelle rappelait que le premier président devait examiner lui-même les documents saisis et leur inventaire pour apprécier la régularité de l'opération au regard des droits de la défense et de l'objet de l'autorisation
initiale du juge des libertés et de la détention. Le recours à un expert judiciaire en vue "notamment d'obtenir les
explications techniques sur les modalités auxquelles ont recouru les enquêteurs, de fournir tous éléments permettant d'évaluer techniquement la possibilité de la saisie sélective de messages dans une messagerie électronique
sans compromettre l'authenticité de ceux-ci, de décrire les possibilités de sélectionner les fichiers informatiques
qui relèveraient d'un champ d'investigation précis et d'en dresser un inventaire lisibles" outrepassait le rôle conféré
aux mesures d'instruction (C. proc. civ., art. 143 N° Lexbase : L1494H44 selon lequel "les faits dont dépend la
solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d'office, être l'objet de toute mesure d'instruction légalement
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admissible").
Avec cet arrêt du 24 avril, le contrôle juridictionnel ayant trait au secret professionnel liant l'avocat à son client
est renforcé. Il laisse néanmoins un large pouvoir discrétionnaire aux enquêteurs pour apprécier a posteriori les
documents d'une autre nature saisis pêle-mêle.
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