Maîtriser le « grand » licenciement économique

Fromont Briens :
innover (et) optimiser
Maîtriser le « grand » licenciement
économique
Grégory CHASTAGNOL
Avocat associé, Cabinet Fromont Briens
Fromont Briens est la plus importante société civile
professionnelle d’avocats exclusivement dédiée
au droit social. Le cabinet est le représentant
français de l’Employment Law Alliance
et est membre du réseau Terralex.
www.fromont-briens.com
Nouveau parcours en neuf étapes pour
procéder à un licenciement économique PREMIÈRE ÉTAPE :
a loi de sécurisation de l’emploi (1)
NÉGOCIER UN
de plus de 10 salariés.
a eu pour objectif,
ACCORD DE
dans un remarMÉTHODE
quable numéro d’équilibriste, de tout à la fois simplifier et sécuriser la
Désormais, les accords de méthode ne peuvent porprocédure pour les entreprises et d’accroître les
ter que sur les conditions dans lesquelles le comité
protections de fond offertes aux salariés.
d’entreprise est réuni ou informé de la situation économique et financière de l’entreprise, ainsi que des
La présente étude décrit la procédure à appliquer
conditions dans lesquelles il peut formuler des propar les entreprises de plus de 50 salariés en cas de
positions alternatives (2).
licenciement de plus de 10 salariés.
L
Elle relève par ailleurs quelques chausse-trappes
auxquelles les praticiens seront confrontés en fournissant quelques repères chronologiques.
La conclusion d’un accord sur le plan de sauvegarde
de l’emploi (PSE) s’inscrit, quant à elle, dans le cadre
des dispositions nouvelles qui imposent notamment la signature d’organisations syndicales ayant
(1) L. no 2013-504, 14 juin 2013.
(2) C. trav., art. L. 1233-22.
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recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en
faveur d’organisations syndicales représentatives au
premier tour des dernières élections du CE ou de
la délégation unique (ou, à défaut, des délégués du
personnel) (3).
DEUXIÈME ÉTAPE : NÉGOCIER
LE PSE OU L’ÉTABLIR
UNILATÉRALEMENT
Une simple option : l’accord
majoritaire
Les accords majoritaires relatifs au PSE sont précisément encadrés par la loi.
L’Administration doit être informée sans délai de
l’ouverture des négociations en vue de l’accord
précité.
L’accord doit porter obligatoirement sur :
− le plan de reclassement, la création d’activités
nouvelles ;
− la réactivation du bassin de l’emploi ;
− le soutien à la création d’activité nouvelle ou à la
reprise d’activités existantes ;
Il est ajouté une interdiction de déroger à l’obligation de formation, d’adaptation et de reclassement,
ainsi qu’aux règles générales d’information et de
consultation du CE, de communication aux représentants du personnel des informations relatives à
la réorganisation et au plan, ainsi qu’aux règles de
consultation en cas de redressement judiciaire ou de
liquidation judiciaire, et à l’obligation de proposer le
contrat de sécurisation professionnelle, ainsi que le
congé de reclassement.
Sur le plan chronologique, il est prévu de manière
expresse que la négociation de l’accord majoritaire
avec les organisations syndicales peut intervenir
avant la date de la première réunion du CE, sans
que cela constitue une entrave au fonctionnement
de ce dernier. En d’autres termes, le dispositif acte
le fait que les organisations syndicales puissent être
informées avant le CE du projet de licenciement
économique et du projet de plan de sauvegarde de
l’emploi envisagés.
On notera que les points faisant l’objet d’un accord
majoritaire avec les organisations syndicales ne sont
pas soumis à la consultation du CE (5). Le contrôle
de l’Administration est par ailleurs ensuite plus restreint dans ce cas.
En l’absence d’accord : le document
unilatéral
− des actions de formation ;
− une réduction ou un aménagement de la durée du
travail ;
− les modalités de suivi de sa mise en œuvre (4).
Le nouveau dispositif prévoit que cet accord peut
également porter sur les modalités d’information et
de consultation du CE, ainsi que sur la pondération
des critères de départage des salariés licenciables et,
fait nouveau et particulièrement notable, la possibilité d’agir sur leur périmètre d’application conformément à la jurisprudence antérieure.
Est également visée la possibilité de conclure
un accord sur le calendrier des licenciements, le
nombre des suppressions d’emplois, les catégories
professionnelles concernées, ainsi que les modalités de mise en œuvre des mesures de formation,
d’adaptation et de reclassement.
(3) C. trav., art. L. 1233-34-1.
(4) C. trav., art. L. 1233-61 à L. 1233-63.
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Aucun préalable de négociation ne s’impose. La voie
unilatérale peut donc être immédiatement empruntée. Le document, en termes de contenu, répond aux
mêmes règles que celui du plan de sauvegarde de
l’emploi (6).
Mais il doit comporter en outre des dispositions
sur (7) :
− les modalités d’information et de consultation du
CE ;
− la pondération et le périmètre des critères d’ordre
des licenciements ;
− le calendrier des licenciements ;
− le nombre de suppression d’emplois et les catégories professionnelles concernées ;
(5) C. trav., art. L. 1233-30.
(6) C. trav., art. L. 1233-61 à L. 1233-63.
(7) C. trav., art. L. 1233-24.
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− les modalités de mise en œuvre des mesures de
formation, d’adaptation et de reclassement prévues par le Code du travail (8).
À noter que ces cinq catégories d’informations sont
optionnelles s’agissant de l’accord majoritaire sur le
plan de sauvegarde de l’emploi. Elles sont en revanche impératives s’agissant du document élaboré
unilatéralement par l’employeur.
L’information et la notification
dématérialisée
L’information faite à la Direccte concomitamment à
la convocation du CE devra être faite de manière
dématérialisée au plus tard à compter du 1er juillet
2014. La date d’entrée en vigueur de cette obligation
sera fixée par arrêté.
Le Code du travail prévoit également une notification dématérialisée à la Direccte. Celle-ci contiendra des informations relatives à la convocation, à
l’ordre du jour et la tenue de la réunion, ainsi que le
nom et l’adresse de l’employeur, la nature de l’activité et l’effectif de l’entreprise ou de l’établissement,
le nombre de licenciements envisagés, les modifications apportées aux informations déjà transmises
lors de la convocation du CE, la mention du recours
à l’expert et de la signature d’un accord collectif de
méthode ou majoritaire (9).
En pratique, l’autorité administrative compétente
est celle dont relève l’entreprise. En cas de pluralité d’établissements, c’est celle de l’établissement
lorsqu’un seul d’entre eux est touché.
Lorsque plusieurs établissements sont concernés,
l’information et la notification ci-dessus doit être
adressée à la Direccte du siège. Cette dernière doit
saisir le Ministre chargé de l’emploi, qui désignera l’autorité compétente. À défaut de décision du
Ministre dans les 10 jours, la Direccte compétence
est celle du siège.
L’employeur doit désormais indiquer au comité
d’entreprise (ou, à défaut, aux délégués du personnel) et aux organisations syndicales représentatives
quelle est la Direccte compétente.
(8) C. trav., art. L. 1233-4 et L. 1233-4-1.
(9) C. trav., art. L. 1233-4.
TROISIÈME ÉTAPE : CONSULTER
LE COMITÉ D’ENTREPRISE
Thème de la consultation :
unification du rythme
Le nouveau texte (10) fait désormais un lien explicite entre le calendrier de consultation sur le licenciement collectif pour motif économique (soit le
« Livre I ») et la consultation sur la réorganisation
elle-même (11) (soit le « Livre II »).
Là où hier, juridiquement, le rythme de la consultation sur les éléments du « Livre II » n’était pas défini
par la loi, désormais cette dernière suit le calendrier
de la consultation du « Livre I ».
Il s’est agi pour la loi de consacrer la pratique qui
organisait de manière concomitante les consultations
du Livre I et du Livre II. L’impératif n’est néanmoins
pas absolu. Seuls l’existence de deux réunions et le
respect d’un délai maximal de 2, 3 ou 4 mois entre
ces deux réunions s’imposent.
Contenu de la consultation précisé Fait nouveau, la liste des points sur lesquels la
consultation doit intervenir est précisée (12). Elle
reprend peu ou prou les informations devant être
transmises au CE (13), à l’exception du nombre de
licenciements qui devient un nombre de « suppression d’emplois ».
Elle doit donc porter sur :
− le nombre de suppression d’emplois ;
− les catégories professionnelles concernées ;
− les critères d’ordre et de calendrier prévisionnel
des licenciements ;
− les mesures sociales d’accompagnement prévues
par le plan de sauvegarde de l’emploi.
À noter que les éléments qui auront fait l’objet d’un
accord majoritaire n’auront pas à être soumis à la
consultation du CE.
En sus, il convient de relever l’obligation de rechercher un repreneur en cas de fermeture d’un établis(10) C. trav., art. L. 1233-30.
(11) C. trav., art. L. 2323-15.
(12) C. trav., art. L. 1233-30.
(13) C. trav., art. L. 1233-31.
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sement et d’informer le comité dès l’ouverture de la
procédure d’information et de consultation (14).
Ce dernier peut recourir à l’assistance de l’expertcomptable désigné pour analyser le processus de
recherche d’un repreneur, sa méthodologie et son
champ, pour apprécier les informations mises à la
disposition d’un repreneur potentiel et pour examiner les projets de reprise.
Une information du CE doit ensuite être faite sur
les offres de reprise formalisées sur laquelle il peut
émettre un avis et formuler des propositions dans
les délais prévus.
Délais de consultation imposés Le schéma est désormais extrêmement simple :
− au moins deux réunions espacées d’au moins
15 jours ;
− un délai maximal pour que le CE puisse rendre
son avis. Celui-ci est fixé à 2, 3 ou 4 mois à compter de la première réunion, en fonction du nombre
de licenciements envisagés (inférieur à 100, compris entre 100 et 250, ou supérieur ou égal à 250) ;
− la possibilité de prévoir des délais différents par
accord collectif, étant entendu qu’il ne s’agit pas
là de conclure un accord majoritaire (50 % des
suffrages exprimés), mais simplement un accord
collectif de droit commun ;
− à défaut d’avis du CE dans le délai de 2, 3 ou
4 mois, celui-ci est « réputé avoir été consulté ».
Cette nouvelle disposition permet, de plein droit,
à l’employeur de clôturer la procédure d’information et de consultation et de soumettre son plan à
l’Administration. Cela étant, les choses ne doivent
donc pas être considérées comme acquises sur
cette question.
Réponse motivée aux suggestions et
propositions du comité d’entreprise
Le nouveau texte impose à l’employeur une mise à
l’étude des suggestions et propositions du CE dans
le délai prévu, c’est-à-dire avant le terme du délai
laissé au CE pour rendre son avis.
Le texte n’impose pas de formuler une réponse
motivée avant l’expiration de ce délai, mais sim(14) C. trav., art. L. 1233-90-1.
[ 20 ] DÉCEMBRE 2013 • LES CAHIERS LAMY DU DRH • Nº 204
plement de mettre à l’étude les suggestions et propositions du CE.
QUATRIÈME ÉTAPE : GÉRER
L’ENCADREMENT DES EXPERTISES
La possibilité offerte au CE de recourir à un expertcomptable est complétée par une option consistant
à ce qu’il puisse mandater un expert-comptable afin
d’apporter toute analyse utile aux organisations syndicales pour mener la négociation d’un accord collectif relatif au contenu du plan de sauvegarde de
l’emploi, aux modalités de consultation du CE et de
mise en œuvre des licenciements (15).
Ce nouveau droit a pour contrepartie un rythme
davantage contraint et plus opérationnel des travaux
de l’expert. L’efficacité opérationnelle de cet encadrement n’en reste pas moins discutable.
Le texte prévoit un jeu d’aller-retour entre l’employeur et l’expert du CE :
− demande par l’expert, à l’employeur, des informations jugées nécessaires à la réalisation de sa mission au plus tard dans les 10 jours à compter de
sa désignation ;
− réponse de l’employeur à ses demandes dans les
8 jours ;
− nouvelles demandes de l’expert dans les 10 jours
suivants ;
− nouvelles réponses de l’employeur dans les 8 jours
qui suivent ;
− le tout pour une réponse de l’expert au plus tard
15 jours avant l’expiration du délai de 2 mois
(a minima) donné au CE pour rendre ses deux
avis. Ce qui laisse 45 jours a minima à l’expert
pour rendre son rapport. S’agissant de l’expert
du CHSCT, le Code du travail (16) s’en tient à une
remise 15 jours avant l’avis du CE et du CHSCT, ce
dernier devant rendre son avis dans le même délai
que le CE.
Enfin, une fois l’expert du CE saisi, l’absence de
remise du rapport ne peut pas avoir pour effet de
reporter la remise de l’avis du CE (17).
(15) C. trav., art. L. 1233-24.
(16) C. trav., art. L. 4612-12-1.
(17) C. trav., art. L. 1233-3-1.
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CINQUIÈME ÉTAPE : NOTIFIER
LES LICENCIEMENTS
Dans les entreprises de 50 salariés ou plus, la notification peut intervenir désormais après la notification par l’autorité administrative de la décision de
validation de l’accord majoritaire, ou de la décision
d’homologation en cas de plan établi de manière
unilatérale, ou de la décision implicite de validation
ou d’homologation.
Il en est donc fini avec les calculs variables.
Les ruptures du contrat de travail notifiées avant la
décision d’homologation, de validation ou l’expiration des délais de réponse implicite s’exposent à
une annulation.
SIXIÈME ÉTAPE : ANTICIPER
LES MESURES DE RECLASSEMENT
INTERNE
La loi prévoit la possibilité de proposer des mesures
de reclassement interne avant la date à laquelle le
CE doit rendre son avis sur les projets qui lui sont
soumis (18). L’employeur doit néanmoins obtenir un
avis favorable du CE.
Cette disposition correspond à la pratique et au
besoin de procéder très rapidement au repositionnement interne de tout ou partie des collaborateurs,
sans attendre le terme de la consultation sur la globalité du plan.
Bien que le texte ne précise pas quel est le périmètre du reclassement interne, celui-ci est, selon
nous, fixé au niveau du groupe conformément aux
dispositions de l’article L. 1233-4 du Code du travail.
L’employeur doit informer l’Administration de son
intention d’ouvrir une négociation au plus tard à
la date de la notification du projet de licenciement.
Au-delà, le rôle de l’Administration est précisé dans
le nouvel article L. 1233-57-6 du Code du travail.
Il prévoit que cette dernière peut à tout moment,
au cours de la procédure, faire toutes observations
ou propositions à l’employeur, avec communication
simultanée au CE, aux délégués du personnel et aux
organisations syndicales représentatives.
Une obligation de réponse à ces observations est
faite à l’employeur avec copie aux représentants du
personnel ou aux organisations syndicales, selon
le cas.
La sanction directe risque d’être le refus de validation ou d’homologation.
HUITIÈME ÉTAPE : SAISIR
L’ADMINISTRATION POUR
VALIDATION OU HOMOLOGATION
Le Code du travail prévoit désormais un processus
de validation administrative de l’accord sur le PSE
ou d’homologation de la décision unilatérale prise
par l’employeur. Celle-ci devra intervenir par voie
dématérialisée au plus tard à compter du 1er juillet
2014 (20).
La validation de l’accord PSE est subordonnée :
− au respect des règles de conclusion de l’accord et
notamment à la majorité qualifiée à laquelle il doit
satisfaire ;
− à la régularité de la procédure d’information et de
consultation du CE ;
SEPTIÈME ÉTAPE : GÉRER
LES RELATIONS AVEC
L’ADMINISTRATION
ET LE COMITÉ D’ENTREPRISE
La loi prévoit des dispositions tout à fait nouvelles
qu’il convient de ne pas négliger (19).
(18) C. trav., art. L. 1233-45-1.
(19) C. trav., art. L. 1233-46.
− à la conformité des mesures du PSE par rapport
aux exigences légales. Cette dernière disposition
interroge sur le contenu du plan qui, jusqu’alors,
était fixé de manière indicative par la loi et qui,
aux termes de cette dernière disposition, peut apparaître comme impératif.
En l’absence d’accord collectif majoritaire ou en cas
d’accord ne portant pas sur l’ensemble des points
(20) C. trav., art. L. 1233-57-1 à L. 1233-57-8.
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mentionnés par le Code du travail (21), l’employeur
peut élaborer un accord unilatéral qu’il soumet à
l’Administration pour homologation.
Cette homologation porte sur les mêmes points. Mais
l’Administration vérifie également que le document
unilatéral respecte les dispositions conventionnelles.
Pour ce qui est de l’accord collectif majoritaire, l’Administration vérifie en outre :
− les moyens dont dispose l’unité économique et
sociale et le groupe auxquels appartient l’entreprise ;
− les mesures de reclassement prévues au regard de
l’importance du projet de licenciement ;
− les efforts de formation et d’adaptation ;
− la prise en compte du rapport le plus récent établit
par le CE au titre de l’utilisation éventuellement
non conforme du crédit d’impôt compétitivitéemploi ;
− les prévisions de recours au contrat de sécurisation professionnelle ou de la mise en place du
projet de reclassement.
L’accord majoritaire présente donc au moins cet
intérêt de subir un contrôle moins poussé que celui
du PSE unilatéralement établi.
− le nombre de suppressions d’emplois et les catégories professionnelles concernées ;
− les modalités de mise en œuvre des mesures de
formation, d’adaptation et de reclassement ;
− et, le cas échéant, les informations relatives à
la représentativité des organisations syndicales
signataires.
En sus d’une notification de la décision à l’employeur, celle-ci l’est dans les mêmes délais au CE
et, en cas d’accord collectif, aux organisations syndicales représentatives signataires.
Dans cette hypothèse, la loi prévoit que l’employeur puisse se prévaloir auprès du CE et des
organisations syndicales de l’expiration du délai
et de la décision implicite par la remise d’une
copie de la demande de validation de l’homologation accompagnée de l’accusé de réception par
l’Administration.
L’employeur doit enfin porter à la connaissance des
salariés la décision de validation de l’homologation,
ou les documents susvisés, ainsi que les voies et
délais de recours, par voie d’affichage sur le lieu de
travail.
Les avis du CE ou, à défaut, des délégués du personnel sur le suivi du plan de sauvegarde de l’emploi
doivent être transmis à l’autorité administrative (22).
Après ces vérifications, deux délais sont applicables :
− 15 jours à compter de la réception de l’accord collectif majoritaire pour la décision de validation ;
− 21 jours à compter de la réception du document
de l’employeur en cas de décision d’homologation.
Ces délais ne courent qu’à compter de la réception
du dossier complet. Ils débutent donc lorsque ce
dernier comprend :
− les informations permettant de vérifier le contenu
du plan de sauvegarde de l’emploi ;
− les modalités d’information et de consultation du
CE ;
− la pondération et le périmètre d’application des
critères d’ordre des licenciements ;
Une dernière nouveauté est prévue. Une demande
peut être adressée à l’Administration, avant la
transmission de la demande de validation de l’homologation, en vue d’enjoindre à l’employeur de
fournir les éléments d’information relatifs à la procédure en cours ou de se conformer aux règles de
procédure.
Le texte est flou sur cette disposition dont on sait
seulement que l’Administration doit se prononcer
dans un délai de 5 jours, et que la demande est formulée par le CE (ou, à défaut, les DP) ou, le cas
échéant, les organisations syndicales en cas de négociation d’un accord majoritaire. Cette requête doit
être motivée en précisant les éléments demandés et
leur pertinence. Mais on ne sait pas si le contradictoire sera observé, ni quel effet produira une demande déposée in extremis.
− le calendrier des licenciements ;
(21) C. trav., art. L. 1233-24-2, points 1 à 5.
[ 22 ] DÉCEMBRE 2013 • LES CAHIERS LAMY DU DRH • Nº 204
(22) C. trav., art. L. 1233-63.
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NEUVIÈME ÉTAPE : RATTRAPER
LES IRRÉGULARITÉS DU DOSSIER
EN CAS DE REFUS OPPOSÉ
PAR LA DIRECCTE
Une disposition, fort peu commentée, doit attirer
l’attention du praticien. Il s’agit de la possibilité de
rattrapage offerte à l’employeur.
En l’état du droit antérieur à la loi du 14 juin 2013
sur la sécurisation de l’emploi, il était de jurisprudence constante que le plan inexistant ou insuffisant
ne pouvait être amendé et que la procédure devait
être reprise en intégralité.
Il n’en est plus ainsi. Désormais, le Code du travail
prévoit expressément, en cas de décision de refus
de validation ou d’homologation administrative, que
l’employeur, s’il souhaite reprendre son projet, présente une nouvelle demande après y avoir apporté
les modifications nécessaires et consulté le CE (23).
Il doit être déduit de cette disposition que la procédure n’a nullement à être reprise à son début.
CONTENTIEUX
L’accord majoritaire, le PSE unilatéral, le contenu
du PSE, les décisions prises par l’Administration
et la régularité de la procédure de licenciement ne
peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la décision de validation ou d’homologation (24).
Il est précisé que ces litiges relèvent de la compétence du tribunal administratif à l’exclusion de tout
autre recours ou contentieux.
En d’autres termes, aucun contentieux ne paraît
pouvoir intervenir tant que la décision d’homologation ou de validation n’est pas intervenue. Une fois
la décision rendue, le contentieux relatif aux questions susvisées relève des tribunaux administratifs. Il
porte sur la décision administrative et il est exclusif
de tout autre contentieux notamment judiciaire, y
compris s’agissant de la contestation de l’expertise
du CHSCT (25). Fait remarquable, le contentieux de
l’expertise du CE paraît demeurer judiciaire !
(23) C. trav., art. L. 1233-57-7.
(24) C. trav., art. L. 1235-7-1.
(25) C. trav., art. L. 4614-13.
La seule exception notable est celle qui porte sur
les aspects d’intérêt individuel du licenciement, qu’il
s’agisse du motif économique, de l’application des
critères d’ordre ou encore du respect de l’obligation
individuelle de reclassement ou encore, en creux, de
l’expertise du CE, qui demeurent de la compétence
judiciaire.
Le délai de recours devant le Tribunal administratif
est de deux mois. Il est ouvert à l’employeur, aux
organisations syndicales et aux salariés, mais on
notera qu’il n’est pas ouvert au CE.
Le Tribunal administratif doit trancher dans un délai
de trois mois. À défaut de décision dans ce délai
ou en cas d’appel, la Cour d’appel administrative
est saisie et doit statuer dans un nouveau délai de
trois mois. À défaut de décision dans ce délai ou, en
cas de pourvoi, le litige est porté devant le Conseil
d’État.
Autrement dit, la procédure contentieuse peut
prendre six mois au moins, étant entendu que rien
n’est dit sur le délai complémentaire que le Conseil
d’État prendra pour statuer. Un esprit chagrin pourrait y voir là une insécurité juridique forte et en viendrait à regretter la vertu des procédures judiciaires
en référé jusqu’alors applicables.
DÉCELER LES PIÈGES DU NOUVEAU
DISPOSITIF
Mesurer le rôle nouveau
de l’Administration
Même s’il n’existe pas d’obligation de négocier
préalablement à l’élaboration unilatérale du PSE,
son appréciation dudit PSE sera juridiquement faite
avec plus de sévérité compte tenu des critères complémentaires applicables dans ce cas.
Sur le plan de la « politique sociale », l’Administration
pourra exercer une sévérité plus grande si aucune
négociation n’était tentée préalablement ou concomitamment à l’élaboration dudit plan, et ce même si
le Directeur général du travail a très officiellement
déclaré, dans le cadre des travaux parlementaires
préalables à la loi, qu’aucune obligation d’engager
des négociations avant d’emprunter la voie unilatérale ne serait imposée aux entreprises (26).
(26) Rapp. AN, 27 mars 2013, no 847.
Nº 204 • LES CAHIERS LAMY DU DRH • DÉCEMBRE 2013
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C’est en fonction du rôle désormais incontournable
de l’Administration que celle-ci doit être appréhendée de manière diamétralement opposée à ce qui
pouvait être pratiqué jusqu’alors. Un contact bien
en amont du lancement de la procédure doit être
privilégié dans un certain nombre d’hypothèses et
un suivi administratif des observations reçues, ainsi
que des réponses et justifications apportées devra
être réalisé, ne serait-ce qu’à des fins probatoires
précontentieuses.
Organiser un suivi procédural
En matière d’expertise, on passe d’un jeu complexe
à trois intervenants (l’employeur, le CE et l’expertcomptable) à un jeu encore plus complexe à quatre
intervenants (l’employeur, le CE, les organisations
syndicales et l’expert-comptable).
Ici aussi, la multiplicité des intervenants et leurs
rôles respectifs en termes procéduraux imposera
plus qu’hier de tracer clairement l’historique des
échanges, des demandes, des rôles de chacun, des
réponses apportées, de leurs dates et des pièces
communiquées.
Plus largement, on ignore comment seront appréciées des demandes d’informations impossibles
à fournir ou incongrues. L’Administration refuserat-elle la validation ou l’homologation si l’employeur
ne défère pas aux demandes formulées ou le fait
hors délais ?
La jurisprudence judiciaire servira de guide, mais
l’on connaît la relative indépendance d’esprit et le
caractère différencié des positionnements administratifs sur de tels sujets.
On sait que l’employeur peut déposer une nouvelle
demande en revoyant sa copie. Comment revoir celleci s’agissant d’informations non transmises au CE ou
à l’expert ? Pourra-t-on régulariser ou n’y a-t-il pas un
risque de voir l’Administration imposer la reprise au
début de la procédure, ce type d’irrégularité procédurale ne pouvant être régularisée a posteriori ?
Ou alors doit-on considérer que la question de la
transmission de l’information ne peut pas faire l’objet d’un point de vérification de la Direccte, n’étant
pas visée explicitement parmi les points de contrôle
de son ressort ?
Cette incertitude sur le plan procédural imposera de
tenir un suivi administratif précis des convocations,
[ 24 ] DÉCEMBRE 2013 • LES CAHIERS LAMY DU DRH • Nº 204
des ordres du jour, des pièces jointes transmises,
d’en garder copie, de rendre traçables les dates de
remise par des accusés de réception systématiques,
d’établir des tableaux de suivi des questions posées
et des réponses ou informations apportées, plus
encore que par le passé tant la sanction peut être
lourde.
Il faut se rappeler que le CE paraît désormais privé de moyens contentieux. Il est à anticiper que le
rebond se situe sur le plan de la régularité de la
procédure plus qu’hier encore.
Répondre aux suggestions du comité
d’entreprise
Parmi les écueils procéduraux à éviter, on peut
dénombrer la question de la mise à l’étude des suggestions et propositions du CE dans le délai prévu
par le Code du travail (27), c’est-à-dire avant le terme
du délai laissé au CE pour rendre son avis.
Le risque est fort, si cette obligation est méconnue, que le CE en tire argument auprès de l’Administration. A minima, une mise à l’étude de ces
observations devra être objectivement démontrable. À défaut, le refus d’homologation ou de
validation existe.
Ce qui était jusqu’alors une obligation marginalisée
peut devenir un point clé de la procédure. Ici aussi,
les équipes projets devront prendre en considération dès le départ les hypothèses alternatives pour
les anticiper et les documenter, sauf à retarder le
projet en fin de procédure.
Dans le même sens, la jurisprudence et la directive
européenne relative à l’effet utile de la consultation
ne seront-elles pas opposées à l’employeur pour justifier des dépassements de délais ? La consultation
sur la stratégie ne sera-t-elle pas utilisée pour incidemment bloquer la restructuration ?
Gérer les relations avec le comité
d’entreprise et les organisations
syndicales
Sur le plan des principes, la consultation du CE sur
le PSE peut intervenir parallèlement à la négociation
avec les organisations syndicales.
(27) C. trav., art. L. 1233-30.
Fromont Briens :
innover (et) optimiser
Sur le plan opérationnel, la méthode est à déconseiller dans la mesure où il serait peu cohérent de
présenter un projet au CE pour ensuite le modifier
de manière substantielle compte tenu des négociations en cours. Cela risquerait de déstructurer la
procédure consultative, de désorganiser le travail
de l’expert et de tendre encore une fois le dialogue
social.
Le fait que l’impact sur la consultation soit lié à des
négociations donnant lieu à un accord majoritaire
est de nature à amoindrir ce risque. Néanmoins,
il faut prendre en compte le fait que les rapports
de force entre le CE et les organisations syndicales
peuvent être tendus.
Là où le CE était dans une large mesure omnipotent, la compétence est désormais partagée avec
les organisations syndicales auxquelles une priorité
peut même être donnée.
Sur le plan opérationnel, il serait probablement
nécessaire, dans certaines hypothèses, d’organiser
une forme de réunion plénière, dans le but de réunir
à la fois le CE et les organisations syndicales pour
conduire l’intégralité de la procédure.
À défaut, il est nécessaire d’opérer un décalage dans
le temps entre, d’une part, la phase de négociation
avec les organisations syndicales et, d’autre part, la
phase de consultation.
Mesurer la portée de la recherche
d’un repreneur
Ici se posent un certain nombre de questions. Que
faut-il entendre par fermeture d’un établissement ?
Y a-t-il fermeture lorsqu’il s’agit d’une transformation de l’activité si importante qu’elle n’implique pas
de transfert d’entreprise ?
Qu’entend-on par établissement ? La cessation d’une
activité industrielle au sein d’un site géographique
qui, lui, reste en activité est-elle considérée comme
la fermeture d’un établissement ?
Comment seront appréciées les éventuelles
offres formulées si elles interviennent in extremis ou postérieurement au délai légal ? L’employeur pourra-t-il opposer la finalisation de la
procédure de consultation ou pourra-t-il se voir
contraint de suspendre son projet pour étudier
l’offre formulée ?
Des recherches préalables à l’ouverture du processus de consultation pourront-elles valoir même
si celles-ci se sont inscrites bien antérieurement à
la procédure de consultation relative au projet de
licenciement économique ?
Le tout étant entendu qu’un texte complémentaire
est à l’étude devant le Parlement, la loi dite « Florange ».
Anticiper les nouveaux débats
procéduraux
Quelques exemples d’obstacles nouveaux ou renouvelés peuvent être dénombrés.
L’avis du CHSCT n’est que peu règlementé par la loi,
si ce n’est de préciser que l’expert du CHSCT rend
son rapport 15 jours avant l’expiration du délai et
que le CHSCT rend son avis avant la fin du délai.
À défaut de réponse, il est réputé avoir été consulté.
Reste que les obstacles d’hier risquent de se multiplier demain, un tel calendrier étant complexe à
appliquer...
La loi paraît imposer le timing de la procédure
Livre II autant que de celle du Livre I, mais la notion
de « délai raisonnable » du Livre II restant applicable, le CE pourrait chercher à faire prévaloir ces
anciennes dispositions sur les nouvelles.
Les départs volontaires prononcés hier dans le cadre
de motifs de sauvegarde de la compétitivité non discutés en interne seront-ils reçus demain par l’Administration ?
Enfin, si les recours judiciaires civils paraissent
désormais prohibés, qu’en est-il du délit d’entrave
devant les juridictions pénales ? La menace demeure
évidemment et sera peut-être plus récurrente désormais. Et que dire des recours administratifs en référé
suspension ? Ils ne sont pas expressément prévus,
mais ne seront-ils pas explorés par certains CE ?
Enfin, le contentieux de l’expertise du CE restant
a priori judiciaire, comment s’articulera-t-il avec les
nouveaux textes ? ‹
Nº 204 • LES CAHIERS LAMY DU DRH • DÉCEMBRE 2013
[ 25 ]
Fromont Briens :
innover (et) optimiser
COMPARAISON ACCORD DE MÉTHODE, ACCORD MAJORITAIRE ET DOCUMENT UNILATÉRAL
(SOURCE : INSTR. DGEFP/DRT N° 2013/13, 19 JUILL. 2013, FICHE N° 1, ANN. 1)
Accord de méthode
(C. trav., art. L. 1233-21
à L. 1233-24)
Accord majoritaire
(C. trav., art. L. 1233-24-1
à L. 1233-24-3)
Document unilatéral
(C. trav., art. L. 1233-24-4)
Entreprises
concernées
Toutes les entreprises,
quelle que soit leur taille.
Entreprises de 50 salariés et
plus soumises à l’obligation
d’établir un PSE.
Entreprises de 50 salariés et
plus soumises à l’obligation
d’établir un PSE.
Modalités
d’adoption
• Accord d’entreprise, de
groupe ou de branche.
• Accord d’entreprise
uniquement.
Élaboration unilatérale par
l’employeur :
• Droit commun de la
négociation collective :
signature par une ou
plusieurs organisations
syndicales de salariés
représentatives ayant
recueilli au moins
30 % des suffrages aux
élections professionnelles
+ absence d’opposition
majoritaire d’une ou
plusieurs organisations
syndicales de salariés
représentatives ayant
recueilli la majorité des
suffrages à ces élections
(C. trav., art. L. 2232-12).
• Droit dérogatoire :
signature par une ou
plusieurs organisations
syndicales de salariés
représentatives ayant
recueilli au moins 50 %
des suffrages exprimés
en faveur d’organisations
reconnues représentatives
aux élections
professionnelles.
• après mise en œuvre
de la procédure
d’information-consultation
du CE ;
Non
Contenu du PSE
À défaut d’accord
majoritaire :
Mentions
obligatoires
• le cas échéant, avec
prise en compte des
observations, propositions
et injonctions du Direccte.
• contenu du PSE ;
• modalités d’information
et de consultation du CE ;
• pondération et périmètre
des critères d’ordre des
licenciements ;
• calendrier des
licenciements ;
• nombre de suppressions
d’emplois et catégories
professionnelles
concernées ;
• modalités de mise en
œuvre des mesures de
formation, d’adaptation et
de reclassement.
[ 26 ] DÉCEMBRE 2013 • LES CAHIERS LAMY DU DRH • Nº 204
Fromont Briens :
innover (et) optimiser
COMPARAISON ACCORD DE MÉTHODE, ACCORD MAJORITAIRE ET DOCUMENT UNILATÉRAL
(SOURCE : INSTR. DGEFP/DRT N° 2013/13, 19 JUILL. 2013, FICHE N° 1, ANN. 1)
Accord de méthode
(C. trav., art. L. 1233-21
à L. 1233-24)
Accord majoritaire
(C. trav., art. L. 1233-24-1
à L. 1233-24-3)
• Modalités d’information
et de consultation du CE.
• Modalités d’information
et de consultation du CE.
• Conditions dans
lesquelles le CE est réuni
et informé de la situation
économique et financière
de l’entreprise.
• Pondération et périmètre
des critères d’ordre des
licenciements.
• Conditions dans
lesquelles le CE peut
formuler des propositions
alternatives au projet
économique à l’origine
d’une restructuration
ayant des incidences
sur l’emploi et obtenir
une réponse motivée
de l’employeur à ses
propositions.
• Nombre de suppressions
d’emplois et catégories
professionnelles
concernées.
Possibilité
de déroger
au droit positif
Oui
Oui
Dispositions
impératives non
négociables
• Règles générales
d’information et de
consultation du CE
prévues aux articles
L. 2323-2, L. 2323-4 et
L. 2323-5 du Code du
travail.
Mentions
facultatives
• Règles de consultation
applicables en cas de
règlement judiciaire ou de
liquidation judiciaire.
(C. trav., art. L. 1233-24-4)
Non
• Calendrier des
licenciements.
• Modalités de mise en
œuvre des mesures de
formation, d’adaptation et
de reclassement.
Non
Dérogation aux règles de
consultation des IRP.
• Communication au CE
des renseignements
prévus aux articles
L. 1233-31 à L. 1233-33.
Document unilatéral
Possibilité de préciser
les dispositions légales
et conventionnelles en
vigueur.
• Obligation d’effort de
formation, adaptation et
reclassement.
• Règles générales
d’information et de
consultation du CE au
titre de la Partie II du
Code du travail.
• Obligation de proposer
le contrat de sécurisation
professionnelle ou le
congé de reclassement.
• Communication aux
IRP des renseignements
prévus aux articles
L. 1233-31 à L. 1233-33.
• Règles de consultation
applicables en cas de
règlement judiciaire ou de
liquidation judiciaire.
Nº 204 • LES CAHIERS LAMY DU DRH • DÉCEMBRE 2013
[ 27 ]
Fromont Briens :
innover (et) optimiser
Calendrier type simplifié
Interlocuteurs
Échelle du temps
Organisations
syndicales
représentatives
Négociation, voire conclusion :
1. accord de méthode (optionnel)
j
((optionnel)
p
)
2. accord majoritaire
Expiration du délai de
2, 3 ou 4 mois (< 100,
> 100 ou > 250 lic.)
Point de départ du délai
de 2, 3 ou 4 mois
Réunion 0
(optionnelle)
Comité
d’entreprise
d
entreprise,
expertise CE
et expertise
organisations
syndicales
représentatives
Le cas échéant :
consultation sur les projets
d’accord de méthode
et d’accord majoritaire
Réunion 1
Expertise « OSR »
Réunion 2
Avis du CE
Expertise CE
………
Avis
Désignation Expiration
1er délai
10 jours
Expiration
1er délai
8 jours
Expiration
2nd délai
10 jrs
Expiration
2nd délai
8 jrs
Remise du
rapport
((15 jjrs avant
l’expiration du
délai)
Réunion 2
Avis du CHSCT
Avant fin délai avis du CE
Réunion 1
CHSCT
et expertise
CHSCT
Avis
Expertise : 30 jours, voire 45 jours : restitution 15 jours avant l’expiration du délai maximum
avis du CE et du CHSCT
Direccte
Information
de la Direccte
de
l’engagement
de
négociation
Notification
projet
j à la
du p
Direccte
Échange avec la Direccte après
chaque réunion sur l’avancée des
négociations
Transmission des OJ, documents
et procès
procès-verbaux
verbaux
Homologation ou
validation
Délai :
s15 jours si accord
s 21 jours si
document
Affichage
unilatéral
décision
Envoi du dossier de demande
d’homologation ou de validation
Observations
s Au moins quinze jours entre les deux réunions du CE (ou du CCE).
s Réunions et procédures Livre I et Livre II concomitantes.
s Rythme de la négociation avec les organisations syndicales représentatives non défini.
s Convocation du CHSCT trois jours avant la réunion par exception aux règles de droit commun.
s Le calendrier type peut être impacté par la conclusion d’un accord.
s En cas de CCE et de CE, le délai pour restitution de l’avis du CE et du CHSCT court à compter de la
première réunion du CCE et les avis tant du CCE que du CE doivent être rendus avant l’expiration de ce
délai.
s L’expertise « OSR » désigne l’expertise dédiée aux organisations syndicales représentatives.
[ 28 ] DÉCEMBRE 2013 • LES CAHIERS LAMY DU DRH • Nº 204
Fromont Briens :
innover (et) optimiser
Juridictions compétentes – Titulaires – Contestations – Prescriptions
Conseil de prud’hommes
prud hommes
Tribunal administratif
Salariés
Employeurs, salariés, organisations
syndicales
s Motif économique
s Application des critères
d’ordre
d
ordre
s Obligation de
reclassement individuel
12 mois
s Exécution du PSE
(indemnités reclassement
(indemnités,
collectif…)
s Exécution du congé de
reclassement
2 ans
s Décision de l’administration
s Accord collectif
employeur
s Document unilatéral de ll’employeur
s Contenu du PSE
s Régularité de la procédure
s Contestations relatives à l’expertise
CHSCT après décision de la Direccte
Tribunal de grande instance
Expert CE ? – Employeur ?
Contestations relatives au champ
de la mission et aux honoraires ?
5 ans
2 mois à compter de la notification de la
décision de l’Administration
Jugement dans
d
un ddélai
l i dde trois
i mois.
i
À défaut, litige porté devant la Cour
administrative d’appel, qui statue en trois
mois.
Pas de délai prévu pour la décision du
Conseil d’État.
Nº 204 • LES CAHIERS LAMY DU DRH • DÉCEMBRE 2013
[ 29 ]
Fromont Briens :
innover (et) optimiser
Sanctions applicables dans les entreprises in bonis
AVEC la loi « sécurisation de l’emploi »
(Source : Instruction DGEFP/DRT n°
n 2013/13 du 19 juillet 2013)
Licenciement prononcé en
l’absence de décision
administrative ou sur la
base d’une
d une décision
administrative négative
(C. trav., art. L. 1233-39,
al. 6)
Absence ou
insuffisance du PSE
Annulation de la
décision administrative
Nullité de la procédure de licenciement et du PSE
Poursuite du
contrat de travail
à la demande du
salarié
ou
Réinitégration
Salarié ayant 2
ans d’ancienneté
(C. trav., art.
L. 1235-11, al.
1)
Si la réintégration
est impossible
(fermeture pas
(fermeture,
d’emploi libre…) ou
si le salarié ne
demande pas la
poursuite de son
contrat :
Indemnisation
12 mois de salaire
minimum
Salarié ayant 2 ans
d’ancienneté
Autre motif lié à la
décision de
l’Administration
Exemple : vice de
motivation de la
décision administrative,
grave irrégularité de
procédure
(C. trav., art. L. 123516, al. 1)
Annulation de la
décision
administrative
Réintégration
avec accord
des parties
Pas de
condition
d’ancienneté
(C. trav., art.
L. 1235-16,
al 1er )
al.
À défaut de
réintégration,
indemnisation :
6 mois de salaire
minimum
Pas de condition
d’ancienneté
(C. trav., art.
L 1235-16
L.
1235-16,
al. 2)
(C. trav., art.
L. 1235-11, al. 2)
Légende :
Cause de la nullité
Conséquences de la
nullité sur la procédure
[ 30 ] DÉCEMBRE 2013 • LES CAHIERS LAMY DU DRH • Nº 204
Conséquences de la
nullité pour le salarié
Absence de cause réelle
et sérieuse
Licenciement sans cause
réelle et sérieuse
Le juge peut
proposer la
réintégration
Impossible
en pratique
(C. trav., art.
L. 1235-3,
al. 1)
Indemnisation
6 mois de
salaire
minimum
Si < de 2 ans
d’ancienneté, le
plancher ne
s’applique pas
(C. trav., art.
L. 1235-3,
al 2)
al.
La procédure de
licenciement et le
PSE ne sont pas nuls