Contenu du contrat de travail

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Généralités
1 Un contrat écrit est-il obligatoire ?
Le droit du travail français n'impose pas la remise d'un contrat de travail écrit, sauf pour des
contrats spécifiques :
- contrat à durée déterminée (Code travail, article L. 122-3-1) ;
- contrat de mise à disposition passé entre l'entrepreneur de travail temporaire et l'entreprise
utilisatrice (Code travail, article L. 124-3) et contrat de travail temporaire entre l'entrepreneur
de travail temporaire et le travailleur temporaire ;
- contrat conclu avec un travailleur à temps partiel (Code travail, article L. 212-4-3) ou un
travailleur intermittent (Code travail, article L. 212-4-13) (à noter que les intermittents du
spectacle ne sont pas des travailleurs intermittents, mais des salariés sous CDD bénéficiant
d'un régime particulier d'assurance chômage) ;
- contrat conclu avec un médecin du travail (Code travail, article R. 241-30) et convention
régissant les conditions d'intervention de l'intervenant en prévention des risques
professionnels (Code travail, article R. 241-1-1) ;
- contrat d'apprentissage (Code travail, article L. 117-12) ;
- contrat de professionnalisation (Code travail, article L. 981-7) ;
- contrat initiative emploi (Code travail, article L. 322-4-8) et contrat d'insertion/revenu
minimum d'activité (Code travail, article L. 322-4-15-4) (pour le secteur marchand) ;
- contrat d'accompagnement dans l'emploi et contrat d'avenir (Code travail, article L. 322-4-7
et L. 322-4-10) (pour le secteur non-marchand, notamment les associations) ;
- contrat passé par un groupement d'employeurs, lequel doit mentionner la liste des adhérents
du groupement, c'est-à-dire des utilisateurs potentiels (Code travail, article L. 127-1 à L. 1279).
Autrement dit, la rédaction d'un contrat ne s'impose pas légalement pour un salarié en contrat
à durée indéterminée de droit commun à temps plein. Toutefois, en pratique de nombreuses
conventions collectives imposent la remise d'un contrat écrit.
En droit européen, une directive du 14 octobre 1991 impose une information du salarié sur les
conditions de sa relation de travail, notamment sur son emploi, sa rémunération, la durée du
travail, le lieu de travail, la durée du congé payé, la convention collective, etc. Tenu de
transposer cette directive au sein du droit français, le gouvernement français a estimé que la
remise d'un bulletin de paie au salarié, dont les mentions obligatoires nombreuses portent sur
ces points, valait information de ce dernier sur les éléments essentiels de sa relation de travail,
sans qu'il soit nécessaire d'imposer la rédaction d'un contrat (Réponse ministérielle n° 11165,
Assemblée Nationale JO, 25 avril 1994).
En pratique, après lecture des dispositions de la convention collective sur le sujet, il est
aujourd'hui recommandé de conclure un contrat de travail par écrit.
Si cela simplifie bien souvent les choses, le simple recopiage d'un modèle peut cependant
s'avérer insuffisant dans la mesure où il ne prend pas en compte les spécificités de chaque
entreprise. L'employeur doit réfléchir sur ses besoins et exigences à long terme pour adapter si
nécessaire le modèle ou le simplifier. En effet, si un contrat allégé est de peu d'intérêt, un
contrat « gonflé de détails » peut être bien souvent une contrainte pour l'évolution future de
l'emploi du salarié.
2 Quelles sont les clauses obligatoires au sein d'un contrat de travail ?
La loi n'impose des mentions obligatoires que pour les CDD et emplois à temps partiel, ainsi
que pour certains contrats spécifiques. Il n'est en revanche pas imposé de rédaction type pour
ces mentions obligatoires.
ATTENTION
S'agissant d'un CDI, s'il n'y a pas de clauses obligatoires au plan légal, il est cependant
capital que le contrat fixe les éléments essentiels à la mise en oeuvre de la relation de travail
: qualification, salaire de base, durée du travail et, sous certaines conditions, horaires et lieu
de travail.
Le contrat à durée déterminée doit préciser impérativement les points suivants (Code travail,
article L. 122-3-1) :
- définition précise de son objet ;
- lorsqu'il est conclu pour remplacer un salarié absent, le nom et la qualification du salarié
remplacé ;
- la date d'échéance du terme et, le cas échéant, les conditions du renouvellement, s'il
comporte un terme précis, sinon la durée minimale pour laquelle il est conclu ;
- la désignation du poste de travail, en précisant, le cas échéant, que ce poste figure sur la liste
des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé et la sécurité des salariés
titulaires d'un CDD, qui est établie par le chef d'établissement (Code travail, article L. 231-31) ou, à défaut, la désignation de l'emploi occupé ou de la nature des activités auxquelles
participe le salarié embauché en vue de bénéficier d'un complément de formation
professionnelle ;
- l'intitulé de la convention collective applicable ;
- la durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
- le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris, s'il en existe, les
primes et accessoires de salaire ;
- le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de
l'organisme de prévoyance.
Le contrat du salarié à temps partiel doit quant à lui préciser (Code travail, article L. 212-4-3)
- la qualification du salarié ;
- les éléments de sa rémunération ;
- la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail ;
- la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou, le cas échéant, entre les
semaines du mois (sauf pour les salariés des associations d'aide à domicile) ;
- les conditions de la modification éventuelle de cette répartition. Cette modification ne pourra
intervenir qu'après un délai de prévenance d'au moins sept jours (Code travail, article L. 2124-3). Ce délai peut être réduit par accord collectif de branche étendu jusqu'à un minimum de
trois jours ouvrés (Code travail, article L. 212-4-4). Le contrat devra alors déterminer la
variation possible et énoncer les cas où cette modification peut intervenir ;
- les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont
communiqués par écrit au salarié ;
- les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires.
ATTENTION
Au-delà de la loi, il est fort courant que certaines conventions collectives de branche ou
d'entreprise imposent des mentions obligatoires au sein du contrat de travail.
3 Quelles sont les clauses interdites par la loi ?
La loi interdit diverses clauses de manière expresse :
- clause d'indexation de la rémunération (voir n° 12) ;
- clause instituant une sanction pécuniaire, par exemple une amende. En effet, toute sanction
pécuniaire d'un comportement fautif reste interdite (Code travail, article L. 122- 42). Les
infractions à cette interdiction sont passibles d'une amende de 3 750 € au plus (7 500 € en cas
de récidive) ;
- clause instituant une responsabilité du salarié sur les pertes de l'entreprise ou de son unité de
travail (voir n° 20) ;
- clause couperet. Est interdite et de nul effet toute clause prévoyant la rupture automatique du
contrat à l'âge minimum requis pour partir en retraite ou lorsque le salarié dispose du nombre
de trimestres requis pour partir avec une pension à taux plein (Code travail, article L. 122-1412). Au-delà de la clause couperet prévue pour la retraite, il est également interdit de prévoir
par une clause du contrat la rupture automatique du contrat lors de l'arrivée d'un événement
(exception faite des CDD sans terme précis et des contrats dits de chantier). Ainsi, un contrat
à durée indéterminée ne peut pas prévoir qu'il sera rompu automatiquement si l'entreprise ne
dispose plus d'un chiffre d'affaires suffisant, si le salarié commet une faute déterminée ou
refuse une mobilité : l'employeur doit impérativement respecter la procédure de licenciement
s'il souhaite se séparer d'un salarié ;
- clause mettant à la charge du salarié le paiement des cotisations patronales (CSS, article L.
241-8 ; Cassation sociale, 17 octobre 2000, n° 98-45.669) ;
- clause attributive de juridiction. Une clause ne peut déroger aux règles légales de
compétence territoriale du conseil de prud'hommes (Code travail, article L. 121-3). Une telle
clause ne produit ses effets que si elle est postérieure à la naissance du différend ou si le
travailleur l'invoque pour saisir d'autres tribunaux que celui du défendeur (Cassation sociale,
14 novembre 2000, n° 98-41.95)]. Par exception, une telle clause est admise pour les contrats
de travail internationaux, lesquels s'exécutent ou sont conclus à l'étranger. À cet égard, la
convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 admet la validité des clauses attributives de
compétences pour les contrats de travail internationaux conclus dans le cadre de l'Union
Européenne ;
- clause compromissoire. Cette clause soumet tout litige à un arbitrage non judiciaire. Elle est
interdite au sein d'un contrat de travail (Code travail, article L. 121-3). Cette interdiction
s'applique également aux contrats de travail internationaux, peu important la loi qui leur est
applicable, dès lors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du différend
(Cassation sociale, 16 février 1999, n° 96-40.643].
Au-delà de ces interdictions expresses concernant tous les contrats, certaines clauses sont
interdites dans des contrats particuliers, telle la clause de dédit formation (voir n° 44 et s.)
dans les contrats d'apprentissage et de professionnalisation (Code travail, article L. 981-10).
Enfin, deux principes généraux sont essentiels en la matière :
- une clause ne saurait apporter des restrictions aux droits des personnes et aux libertés
individuelles et collectives (voir n° 4) qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à
accomplir ni proportionnées au but recherché (Code travail, article L. 120-2) ;
- un salarié ne saurait renoncer dans son contrat aux droits qu'il tient de la loi ou des accords
et conventions collectives, sauf à ce que ces derniers le permettent (voir n° 5). Ainsi, une
clause du contrat ne peut prévoir un préavis inférieur à celui qui résulte de la loi ou de la
convention collective (Code travail, article L. 122-7).
4 Existe-t-il une limite aux obligations imposées au salarié par les clauses du
contrat ?
Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de
restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni
proportionnées au but recherché (Code travail, article L. 120-2).
Ce principe essentiel du droit du travail limite l'étendue des obligations qui peuvent être
imposées par le contrat de travail.
Dès lors :
- par principe, un contrat ne peut restreindre les droits des personnes et les libertés
individuelles et collectives d'un salarié ;
- ce n'est que par exception et à condition de le justifier par la nature de la tâche à accomplir,
qu'une telle restriction est possible ;
- encore faut-il que cette restriction soit proportionnée au but recherché.
EXEMPLE
Il a été jugé qu'une clause de mobilité ne peut pas imposer au salarié de déménager sa
résidence principale près de son nouveau lieu de travail, sauf si sa présence permanente à sa
nouvelle affectation est nécessaire. En effet, le choix du domicile relève de la vie personnelle
(Cassation sociale, 12 janvier 1999, n° 96-40.755). En l'espèce, les juges ont estimé que les
fonctions commerciales exercées ne rendaient pas indispensable pour l'entreprise son
transfert de domicile, alors que le salarié proposait d'avoir une résidence à proximité. De
plus, l'entreprise n'explicitait pas en quoi les attributions du salarié exigeaient une présence
permanente à proximité de son lieu de travail.
La liste des « droits des personnes et les libertés individuelles et collectives d'un salarié » qui
ne peuvent être restreintes sans justification n'est pas définie avec précision et est susceptible
d'évoluer avec la jurisprudence. Il s'agit d'une manière générale de tout droit reconnu à un
salarié par les lois et règlements, ainsi que de toutes les libertés que la constitution et les
traités reconnaissent à chaque citoyen, dont la déclaration des droits de l'homme, les
conventions de l'organisation des nations unies (ONU) et de l'OIT (organisation internationale
du travail), et notamment :
- de la liberté religieuse, de la liberté de conscience, de la liberté d'opinion, etc. Si une
entreprise ne peut contraindre un salarié à une communauté de vues avec les opinions de sa
direction, il est toutefois admis dans certaines structures dites « de tendance », tels les partis
politiques, syndicats, organismes religieux, que le salarié soit astreint à un comportement
public en adéquation avec les principes défendus par son institution et ses fonctions ;
- du droit de s'organiser en association ou syndicat, du droit de manifester ;
- du droit à une vie familiale normale, et notamment le libre choix du domicile ;
- de la liberté de déplacement ;
- de la liberté du travail et du commerce, sous réserve de ne pas faire concurrence à son
employeur.
Certaines libertés sont discutées ou tout au moins plus facilement réduites en fonction des
besoins de l'entreprise. Tel est le cas pour la liberté de se vêtir à sa guise.
EXEMPLE
Il a été jugé qu'une entreprise pouvait s'opposer au port d'un bermuda par son personnel,
sans violer la liberté vestimentaire (Cassation sociale, 28 mai 2003, n° 02-40.273). En
revanche, un employeur ne saurait contraindre une salariée, agent de propreté, au port de la
jupe, cette obligation n'étant pas justifiée par la tâche qu'elle doit accomplir (Cassation
sociale, 20 juin 2006, n° 04-43.067).
Si le contrat de travail restreint « les droits et les libertés individuelles et collectives d'un
salarié », l'entreprise doit être en mesure de le justifier. Cette justification peut apparaître dans
le contrat de travail explicitement ou être apportée ultérieurement si le salarié conteste
l'application de la clause litigieuse. Il importera alors de démontrer que la restriction imposée
était indispensable à l'accomplissement de ses fonctions par le salarié ou à la protection des
intérêts légitimes de l'entreprise. Ainsi, s'agissant de l'exigence d'un déménagement à
proximité de l'entreprise, il importerait de démontrer que les tâches du salarié nécessitent son
éventuelle intervention rapide les jours de repos au titre d'astreintes : tel n'est pas le cas pour
des fonctions commerciales (Cassation sociale, 12 janvier 1999, n° 96-40.755), mais une telle
clause reste envisageable pour des fonctions liées à la sécurité ou l'exploitation technique.
5 Le contrat peut-il contenir des dispositions moins favorables que la
convention collective ou la loi ?
« Lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif de
travail, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf dispositions plus
favorables » (Code travail, article L. 135-2).
En application de ce principe, plusieurs cas doivent être distingués :
- si les accords collectifs applicables à l'entreprise sont silencieux en ce qui concerne la clause
envisagée, employeur et salarié peuvent en déterminer librement le contenu ;
- si les accords collectifs applicables à l'entreprise réglementent le contenu de la clause en
prévoyant notamment certaines modalités obligatoires (délai de prévenance, conditions
d'utilisation, etc.) : même si la clause ne reproduit pas ces modalités conventionnelles, cellesci s'appliquent au détriment des modalités prévues par la clause elle-même. La clause doit
respecter les conditions de forme et de fond éventuellement prévues par la convention
collective. Une clause non conforme aux dispositions impératives de la convention collective
n'est pas nulle pour autant : elle doit simplement être corrigée lors de son application par
rapport aux conditions conventionnelles prévues (Cassation sociale, 2 décembre 1998, n° 9644.769) ;
- si les accords collectifs applicables à l'entreprise limitent l'utilisation de la clause, voire
l'interdisent : toute clause conclue en contradiction avec ces dispositions conventionnelles est
sans effet. Ainsi, lorsqu'une convention collective stipule que l'employeur a la possibilité de
convenir d'une clause de non-concurrence avec certains salariés, il lui est alors impossible de
conclure une telle clause avec d'autres salariés que ceux visés par la convention collective
(Cassation sociale, 12 novembre 1997, n° 94-42.665] ;
- dans l'hypothèse où l'accord collectif interdisant ou limitant une clause viendrait à cesser de
s'appliquer du fait d'une dénonciation ou d'un changement d'activité de l'entreprise, la clause
reprend effet.
En définitive, si un accord collectif ne peut pas modifier au sens strict les contrats de travail,
même dans un sens plus favorable aux salariés (Cassation sociale, 25 février 1998, n° 9545.171), il est cependant toujours possible d'insérer dans un accord collectif certaines
dispositions plus favorables que les clauses des contrats de travail ayant le même objet.
Celles-ci se substituent alors immédiatement à celles du contrat de travail, sans le modifier
pour autant (Cassation sociale, 19 novembre 1997, n° 95-40.932).
Ces clauses moins favorables du contrat ne sont pas annulées, mais simplement mises en
sommeil tant que s'applique l'accord ou la convention collective de travail (Cassation sociale,
19 novembre 1997, n° 95-40.932). Le salarié ne peut pas écarter cette substitution provisoire.
L'employeur ne saurait donc recourir à la négociation collective lorsqu'il envisage de modifier
véritablement le contrat de travail d'un ou de plusieurs salariés. Il doit recueillir l'accord de
chacun des salariés concernés.
ATTENTION
Un salarié ne saurait renoncer valablement dans son contrat de travail à un droit que lui
reconnaît le Code du travail et les conventions collectives (Cassation sociale, 18 octobre
2006, n° 04-44.602).
6 Le contrat peut-il autoriser l'employeur à modifier unilatéralement l'un
de ses éléments ?
Une clause peut organiser à l'avance la modification de l'un des éléments de base du contrat.
Toutefois, l'employeur ne saurait par ce biais s'arroger le pouvoir discrétionnaire de modifier
seul le contrat : « la clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou
en partie, le contrat de travail, est nulle comme contraire aux dispositions de l'article 1134 du
Code civil, le salarié ne pouvant valablement renoncer aux droits qu'il tient de la loi »
(Cassation sociale, 27 février 2001, nº 99-40.219).
Cette prohibition d'une clause dite « potestative » concerne les éléments de base du contrat
que sont la rémunération, la durée du travail et les fonctions, mais aussi tous les engagements
spécifiques pouvant être prévus au contrat (non-concurrence par exemple). En revanche,
l'employeur peut prévoir la modification discrétionnaire d'éléments moins intangibles, tels que
le lieu de travail, au travers d'une clause de mobilité géographique (voir n° 23) ou les
horaires.
Si l'employeur ne peut faire varier, à son gré, les clauses du contrat, une clause peut toujours
prévoir :
- le principe d'une renégociation ;
- une adaptation automatique de la clause en fonction d'éléments objectifs, ne dépendant pas
de l'appréciation de l'employeur. Par exemple, une clause peut prévoir la variation de la
rémunération selon les ventes réalisées.
7 Une convention collective peut-elle imposer l'application d'une clause non
reproduite dans le contrat ?
Lorsque la convention collective prévoit seulement l'application éventuelle d'une clause, le
contrat de travail doit alors obligatoirement la stipuler de manière explicite, faute de quoi le
salarié n'y sera pas soumis (par exemple, la période d'essai ; Cassation sociale, 25 octobre
1995, n° 93-42.476). La seule référence à la convention collective prévoyant la clause ne
suffit pas à rapporter la preuve qu'elle a été convenue si rien d'autre n'est dit dans la lettre
d'engagement (Cassation sociale, 2 mars 1994, n° 91-41.324).
Certaines conventions collectives imposent une clause, sauf accord contraire des parties. Si le
contrat n'écarte pas l'application d'une telle disposition, le salarié nouvellement embauché est
alors soumis automatiquement à la clause (Cassation sociale, 13 mars 1990, n° 87-44.804 ;
Cassation sociale, 8 janvier 1997, n° 93-44.009). Il importe toutefois que le salarié ait été
informé au moment de son engagement de l'existence de cette convention collective et ait été
mis en mesure d'en prendre connaissance (Cassation sociale, 25 mars 1998, n° 96-40.496 ;
Cassation sociale, 26 septembre 2002, n° 00-43.874).
REMARQUE
Lorsqu'une convention collective est révisée pour imposer une clause - de mobilité ou de nonconcurrence par exemple -, les salariés déjà embauchés lors de l'entrée en vigueur de la
disposition ne sont pas tenus par cette modification (Cassation sociale, 17 octobre 2000, n°
98-42.018].
8 Un salarié peut-il refuser l'insertion d'une nouvelle clause dans son
contrat de travail ?
L'insertion d'une nouvelle clause en cours d'exécution du contrat de travail constitue une
modification de ce dernier que le salarié peut librement refuser. La Cour de cassation a ainsi
eu l'occasion de le rappeler s'agissant de l'insertion d'une clause d'objectifs dans le contrat de
travail initialement muet (Cassation sociale, 26 juin 2002, n° 00-42.172).
L'insertion de nouvelles clauses intervient fréquemment en cas de changement d'employeur,
dans le cadre d'une fusion, d'une vente d'activité, etc. Lorsque ce changement d'employeur est
automatique, en vertu de l'article L. 122-12, alinéa 2 du Code du travail, le contrat de travail
en cours au jour du changement subsiste avec le nouvel employeur. Toutefois, rien ne fait
obstacle à ce que, sous réserve de fraude, le nouvel employeur convienne avec le salarié de
modifier son contrat, notamment en y insérant différentes clauses (Cassation sociale, 17
septembre 2003, n° 01-43.687). En revanche, un tel changement ne saurait être imposé de
manière autoritaire.
9 Un salarié peut-il demander le retrait de certaines clauses de son contrat
de travail ?
Le salarié est libre de demander le retrait d'une clause de son contrat, mais l'employeur n'est
pas tenu d'y répondre.
Le salarié peut ainsi faire valoir à l'appui de sa demande de retrait l'illégalité de la clause ou sa
contradiction avec la convention collective applicable ; dans cette dernière hypothèse, la
clause est inapplicable et la demande du salarié ne vise en réalité qu'à faire constater ce point.
Le salarié peut également faire valoir l'atteinte injustifiée que représenterait la clause à ses
droits et libertés, sur la base de l'article L. 120-2 du Code du travail. Tel pourrait être le cas
d'une clause imposant un lieu de résidence au salarié sans justifications liées à son emploi. De
même, la demande du salarié peut être motivée par le non-respect des conditions propres à
certaines clauses, telle que par exemple l'absence de contrepartie pécuniaire à une clause de
non-concurrence (Cassation sociale, 18 septembre 2002, n° 99-46.136).
10 Comment un contrat de travail peut-il être construit ?
Un contrat de travail est habituellement utilisé pour fixer :
- les éléments essentiels de la relation de travail que sont la rémunération, la durée du travail,
la qualification ;
- les engagements particuliers qui sont estimés nécessaires en supplément du cadre général
(non-concurrence, mobilité géographique, garantie d'emploi, etc.) ;
- et enfin pour rappeler différentes informations sur l'emploi ou l'entreprise, le statut du salarié
ou les obligations afférentes à l'emploi.
Ces dernières clauses, dites informatives, rappellent certains éléments du statut du salarié, tels
que par exemple la convention collective applicable, l'institution de retraite complémentaire
ou de prévoyance, divers avantages collectifs mis en place dans l'entreprise, mais aussi la
durée du travail applicable en vertu de la convention collective, les horaires applicables dans
l'établissement, le principe d'une prime de 13e mois dans l'entreprise en vertu d'un usage, etc.
Ces clauses peuvent également rappeler :
- les obligations générales inhérentes à un contrat de travail, telles que l'obligation d'exécuter
le contrat de bonne foi, l'obligation de fidélité ;
- des règles de gestion, telle que l'obligation de prévenir en cas d'absence, de changement
d'adresse ;
- des règles spécifiques à l'entreprise du fait du métier, telle que l'obligation de se vêtir avec
professionnalisme, le respect de la clientèle, l'obligation de neutralité dans certains métiers «
politiques » ;
- certaines règles disciplinaires ou de sécurité, issues du règlement intérieur.
Enfin, le contrat peut informer le salarié sur ses conditions de travail lors de son embauche :
lieu précis de travail, nom du responsable, etc.
Le salarié ne doit pas considérer ces informations comme des éléments intangibles de son
contrat. Le contenu d'une clause de type informative peut, en effet, connaître des
changements, sans que le salarié puisse invoquer une modification de son contrat de travail.
Ainsi, la mention du régime de prévoyance ou de retraite dans le contrat n'a qu'une valeur
informative et ne constitue pas un élément du contrat de travail (Cassation sociale, 4 juillet
2007, n° 05-45.688).
À l'inverse, une clause cesse d'être informative pour devenir « contractuelle », lorsqu'il ressort
que les parties avaient l'intention de s'engager mutuellement sur ce point. Tel est le cas
lorsque les horaires de travail sont fixés conformément à la demande du salarié et que ceci est
notifié au contrat (Cassation sociale, 11 juillet 2001, n° 99-42.710) ou lorsque les horaires ont
été fixés en raison des circonstances familiales du salarié et que le contrat prévoit
expressément le cas où ils pourront être modifiés (Cassation sociale, 9 mars 2005, n° 0341.715).
Afin d'éviter tout débat, le contrat peut être séparé en deux parties : une partie sur les données
contractuelles (rémunération, durée du travail, mobilité du lieu de travail, clauses spécifiques,
etc.), une autre partie, qui peut être une annexe rappelant diverses informations non
contractuelles.
À cet égard, il a été jugé que la remise au nouvel embauché d'un document résumant tous les
avantages financiers résultant du statut collectif de l'entreprise n'a pas pour effet de
contractualiser les avantages qui y sont énumérés. Dès lors, lorsque l'un des avantages est
supprimé du fait, par exemple, de la dénonciation de l'engagement unilatéral de l'employeur
l'ayant institué, le salarié ne peut demander à en conserver le bénéfice (Cassation sociale, 2
mai 2001, n° 99-41.178).
Le contrat peut également comporter un préambule, rappelant au besoin les conditions du
recrutement. Il est habituellement scindé en « clauses », « articles ». Sa rédaction doit être
claire et précise pour éviter toute confusion d'interprétation.
Le contrat doit être daté et comporter l'indication de son lieu de signature. La datation permet
de savoir quel contrat il convient d'appliquer lorsqu'il en existe plusieurs. Dans l'hypothèse où
deux contrats sont signés à la même date, seul le plus favorable au salarié doit recevoir
application (Cassation sociale, 12 juillet 2006, n° 04-48.654).
Salarié et employeur doivent parapher chaque page du contrat (signature ou initiales). À cet
égard, les clauses d'un contrat non signé ne sauraient être opposées au salarié.
Clauses relatives à la rémunération
11 Dans quelles limites le contrat peut-il organiser la rémunération du
salarié ?
Le contrat de travail peut organiser directement tout ou partie de la rémunération. Ainsi, il
fixe le montant du salaire de base, pouvant l'exprimer en fonction du coefficient, sur une base
horaire (salaire mensuel de base pour 151,67 h/mois), éventuellement en fonction d'autres
éléments (salaire au rendement).
Le contrat peut également prévoir d'autres éléments, tels qu'une prime particulière, une prime
d'objectifs, une prime de bienvenue, des éléments extra salariaux (actions gratuites, stockoptions), la prise en charge de certains frais professionnels (frais de trajet domicile travail).
Toutefois, il est courant que de nombreux éléments de rémunération soient issus du statut
collectif applicable dans l'entreprise (usages et engagements unilatéraux, convention
collective de branche et accords collectifs d'entreprise). Ainsi, l'entreprise peut collectivement
organiser selon des modalités qu'elle définit elle-même des primes variables de performance à
destination d'une catégorie de personnel, ou plus couramment des primes liées à des
conditions de travail particulières (prime de nuit, de froid, de salissure, de quart). Ces
éléments de rémunération issus du statut collectif peuvent être rappelés au contrat à titre
d'information (sous réserve de bien préciser cette origine collective, voir n° 10).
Mais attention, la rémunération versée au salarié constitue par nature un élément du contrat
qui ne peut pas être modifié sans l'accord du salarié.
Constitue ainsi une modification du contrat de travail celle qui touche au montant de la
rémunération (Cassation sociale, 3 mars 1998, n° 95-43.274) ou du mode de rémunération
(Cassation sociale, 28 janvier 1998, n° 95-40.275). Peu importe que l'employeur prétende que
le nouveau mode de calcul est plus avantageux que l'ancien (Cassation sociale, 3 juillet 2001,
n° 99-42.761 ; Cassation sociale, 12 juillet 2006, n° 05-40.475). Le contrat est également
modifié en cas de modification du taux horaire du salaire, même si elle est rendue nécessaire
par l'entrée en vigueur d'un accord collectif (Cassation sociale, 3 juillet 2001, n° 99-40.641).
La suppression d'un avantage en nature, tel qu'un véhicule ou un logement de fonction, doit
aussi être considérée comme une modification de la rémunération (Cassation sociale, 4 mai
1983, n° 81-40.307).
Seuls sont toutefois garantis par le contrat de travail le salaire de base et l'éventuelle part
variable organisée par le contrat de travail, ainsi que tout autre avantage financier prévu
expressément par le contrat de travail, ou accordé de manière régulière à la seule intention du
salarié.
REMARQUE
La seule modification de la structure de la rémunération résultant d'un accord de RTT
consistant, sans changer le taux horaire, à compenser la perte consécutive à la réduction du
nombre d'heures travaillées par l'octroi d'une indemnité différentielle ne constitue pas une
modification du contrat, dès lors que le montant de la rémunération est maintenu (Cassation
sociale, 5 avril 2006, n° 04-45.537). De la même manière, une entreprise qui a continué à
faire travailler ses salariés 39 heures peut remplacer la bonification des heures
supplémentaires qu'elle versait sous forme de majoration de salaire par une bonification sous
forme de repos. Seul compte le salaire de base. Il n'y a pas de modification du contrat de
travail (Cassation sociale, 12 juillet. 2005, n° 04-47.265).
À l'inverse, le salarié ne peut pas s'opposer à la suppression d'une prime prévue par un accord
collectif ou un usage suite à la révision ou dénonciation de cet accord ou usage. Cela
n'apporte aucune modification à son contrat de travail. À cet égard, les nombreux avantages
financiers résultant du statut collectif de l'entreprise (primes, indemnités diverses, etc.) ne sont
pas « contractualisés », quand bien même ils seraient rémunérés par un document remis au
salarié lors de son embauche (Cassation sociale, 2 mai 2001, n° 99-41.178).
De même, lorsque le mode de calcul de la rémunération résulte non pas du contrat de travail,
mais de la convention collective ou d'un engagement unilatéral, la modification de la
convention ou de l'engagement sur ce point est opposable aux salariés, sans qu'ils puissent
invoquer une modification de leur contrat de travail (Cassation sociale, 27 juin 2000, n° 9941.135).
Toute clause du contrat de travail autorisant l'employeur à modifier unilatéralement la
rémunération du salarié est nulle (Cassation sociale, 30 mai 2000, n° 97-45.068). Ainsi,
l'employeur ne peut pas insérer dans le contrat de travail une clause l'autorisant à modifier
chaque année le taux des commissions (Cassation sociale, 20 octobre 1998, n° 96-40.908) ou
la partie variable de la rémunération (Cassation sociale, 7 novembre 2001, n° 99-43.450).
12 Le contrat peut-il indexer la rémunération ?
Il est interdit d'indexer tout ou partie de la rémunération du salarié sur un indice, tel celui des
prix ou le Smic. Ainsi, tant les conventions ou accords collectifs que les contrats de travail ne
peuvent comporter des clauses indexant la hausse des rémunérations sur le salaire minimum
de croissance (Code travail, article L. 141-9).
Autrement dit, l'employeur ne peut consentir par avance à une révision automatique du salaire
basée sur le Smic. Cette interdiction joue même lorsque le contrat de travail prévoit une
rémunération horaire égale au Smic augmenté de 7 %. Lors de la revalorisation du Smic,
l'employeur peut donc légitimement refuser d'augmenter la rémunération de ce salarié Cassation sociale, 18 mars 1992, n° 88-43.434).
De même, il est impossible de prendre en référence le niveau général des prix ou un indice
faisant lui-même référence à un indice des prix.
13 Une clause du contrat peut-elle autoriser l'employeur à faire varier la
rémunération ?
S'agissant des clauses instituant une rémunération variable, la jurisprudence interdit tout
unilatéralisme de l'employeur : « une clause du contrat ne peut valablement permettre à
l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié » (Cassation
sociale, 3 juillet 2001, nº 99-42.761). Ainsi, la clause par laquelle l'employeur se réserve le
droit de modifier, en tout ou en partie, la rémunération prévue au contrat est nulle (Cassation
sociale, 27 février 2001, nº 99-40.219 ; Cassation sociale, 12 juillet 2006, n° 05-40.475).
Le contrat peut néanmoins organiser une variation future de la rémunération, sous réserve que
les modalités d'application de cette variation soient clairement définies dans le contrat et ne
laissent pas place à un pouvoir discrétionnaire de l'employeur.
En effet, selon la Cour de cassation, « une clause du contrat peut prévoir une variation de la
rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendant de la volonté
de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de
réduire la rémunération en dessous des minima légaux ou conventionnels » (Cassation sociale,
4 mars 2003, n° 01-41.864 ; Cassation sociale, 2 juillet 2002, n° 00-13.111). Dans cette
dernière affaire, la clause litigieuse prévoyait que la partie variable de la rémunération du
salarié serait constituée d'un certain pourcentage du chiffre d'affaires ; la Cour de cassation a
jugé cette clause licite et donc parfaitement applicable. L'évolution du chiffre d'affaires
dépendait en effet, de celle de la clientèle, et non de la volonté de l'employeur ; ce dernier
n'ayant pas la totale maîtrise du paramètre « clientèle ». Dès lors, le chiffre d'affaires ayant
baissé suite à la démission de deux collaborateurs « partis avec leurs clients », la rémunération
du salarié avait pu également baisser corrélativement.
Ainsi, il est possible d'organiser la variation de la rémunération en prévoyant son adaptation
automatique au vu de différents éléments, sous réserve de ne pas tomber sous le coup de
l'interdiction des clauses d'indexation (voir ci-dessus). Ces éléments doivent être
objectivement mesurables. Il peut s'agir de l'évolution des ventes, du chiffre d'affaires, de la
marge, des résultats atteints par l'entreprise, des performances du salarié, etc.
Il est également possible de prévoir la renégociation de la rémunération à une échéance
déterminée. Une telle clause de renégociation est valide. Toutefois, sa mise en oeuvre peut
s'avérer difficile. Si à l'issue de la négociation employeur et salarié ne sont pas parvenus à un
accord, il incombe au juge de déterminer cette rémunération en fonction des critères visés au
contrat et des accords conclus les années précédentes (Cassation sociale, 22 février 2000, nº
97-43.465).
14 Comment le contrat peut-il organiser une rémunération à la commission
?
Le paiement à la commission est pratiqué pour les VRP et très fréquemment pour toutes les
professions faisant appel à une prospection commerciale. Il tend à se développer dans d'autres
fonctions, au moins pour une partie de la rémunération.
Le paiement de commissions, sauf à être géré entièrement par le statut collectif, suppose que
soient définis avec précision dans le contrat de travail :
- les conditions de déclenchement de la commission. Ainsi, le paiement peut se déclencher à
compter de l'atteinte d'un chiffre d'affaires déterminé ;
- le taux de commission et son éventuelle évolution en fonction du chiffre d'affaires. Il peut
aussi être prévu différents taux suivant les tranches de chiffre d'affaires atteintes, ainsi que
selon les produits et marchés. À noter que la modification du taux de commission perçue par
un salarié constitue une modification du contrat de travail (Cassation sociale 18 avril 2000, n°
97-43.706) ;
- les produits et services soumis à commissions et, notamment les modalités selon lesquelles
des nouveaux portefeuilles peuvent être transmis au salarié (proposition écrite détaillant le
taux et les modalités par exemple), ainsi que les modalités de dessaisissement d'anciens
portefeuilles (absence de rentabilité du produit). En effet, les portefeuilles de produits et de
clients ont une incidence directe sur le montant des commissions obtenues. Toutefois,
l'entreprise doit conserver la maîtrise de sa politique commerciale et peut ainsi être amenée à
modifier les portefeuilles, ce point pouvant être utilement rappelé au salarié. Au demeurant, il
a été jugé que le simple changement de la politique commerciale de l'entreprise n'apporte pas
de modification aux contrats de travail des VRP, quand bien même cela affecterait leur salaire
(Cassation sociale, 19 juin 2001, n° 99-42.810) ;
- la possibilité pour l'entreprise de refuser des commandes prises par le salarié en fonction de
certaines circonstances. En la matière, il a été jugé que constituait une modification du contrat
de travail le plafonnement du volume des commandes lorsque le salarié est rémunéré sur un
pourcentage des ventes réalisées (Cassation sociale, 18 juillet 2000, n° 98-41.222). Il peut
donc être opportun de prévoir la possibilité d'une limitation des commandes pouvant être
décidée au vu des contraintes de la production de l'entreprise, ainsi que des exigences de sa
rentabilité ;
- l'assiette sur laquelle est calculée la commission : montant brut ou net de taxes, produits
payés et livrés sans encombres, déduction des frais de recouvrement et des dédommagements
commerciaux. Ainsi, l'employeur ne saurait modifier les règles de calcul des commissions en
décidant unilatéralement de déduire des mois excédentaires les mois déficitaires s'il ne l'a pas
prévu initialement [CA Douai, 28 mai 2003] ;
- la date de paiement des commissions et les éventuelles conditions qui s'y appliquent
(absence de réclamations non traitées par exemple) ;
- la renégociation de ces commissions (chaque année, en cas de modification des portefeuilles
de produits distribués, etc.) ainsi qu'un éventuel scénario subsidiaire en cas de blocage de la
renégociation.
15 Qu'est-ce qu'une rémunération forfaitaire ?
Le mécanisme de la rémunération forfaitaire vise à verser une somme globale et
prédéterminée en lieu et place de différents éléments salariaux voire extra salariaux (frais
professionnels) de différentes origines, qui en l'absence de forfait auraient dû faire l'objet d'un
décompte précis (horaire ou à la pièce) et d'un paiement calculé en conséquence. Pour
simplifier sa paie, l'employeur verse une somme forfaitaire plutôt que de procéder à un
décompte précis des différents éléments dont il peut être redevable, cette somme restant
acquise au salarié quelle que soit son activité.
En pratique, le forfait se rencontre principalement dans deux cas :
- paiement forfaitaire des heures supplémentaires. Le salarié est rémunéré à hauteur d'un
forfait déterminé d'heures supplémentaires (par exemple 41 heures par semaine), cette
rémunération forfaitaire lui restant acquise, même s'il n'a pas travaillé 41 heures. Ainsi,
l'employeur n'aura pas à indiquer le nombre d'heures et à proratiser le paiement de ces heures
supplémentaires en fonction du décompte horaire. Ce forfait ne saurait être désavantageux
pour le salarié : la rémunération doit être au moins égale à la rémunération qu'il percevrait
compte tenu du salaire minimum conventionnel et des majorations pour heure supplémentaire.
Par ailleurs, toute heure réalisée au-delà de la limite du forfait (hebdomadaire, mensuelle,
voire annuelle si un accord le prévoit) doit lui être rémunérée ;
- remboursement forfaitaire des frais professionnels (logement, nourriture, grands
déplacements). Cette voie est d'ailleurs encouragée par les exonérations de cotisations prévues
pour certains remboursements forfaitaires de frais professionnels.
D'autres mécanismes forfaitaires peuvent être envisagés :
- rémunération forfaitaire des périodes d'astreinte et des éventuels temps d'intervention
pendant ces périodes (voir n° 36) ;
- inclusion forfaitaire des remboursements de frais professionnels au sein de la rémunération.
Plutôt que de décompter et procéder au remboursement des frais professionnels, l'entreprise
majore d'un pourcentage déterminé la rémunération pour compenser les frais professionnels
que le salarié est contraint d'engager. Une telle inclusion forfaitaire des frais professionnels
doit être expressément prévue au contrat.
16 Le logement de fonction doit-il être prévu au contrat ?
En tant qu'élément de rémunération, le logement « de fonction » doit être prévu et explicité au
contrat (sauf à ce qu'il soit géré par le statut collectif). Sa suppression constitue une
modification du contrat de travail (Cassation sociale, 6 février 1996, n° 92-45.164).
L'employeur ne saurait ainsi le reprendre pour nécessité de service, sans proposer un autre
logement ni y substituer une indemnité égale à 10 % du salaire (Cassation sociale, 30 octobre
2000, n° 98-44.786).
Qui plus est, la mention du logement de fonction dans le contrat de travail permet d'établir le
caractère accessoire au contrat de ce logement et donc d'exclure l'application de la législation
sur les baux d'habitation. Ce faisant, ce caractère accessoire au contrat du logement emporte
les conséquences suivantes :
- le salarié doit quitter son logement en cas de rupture du contrat, à l'expiration de son préavis.
Le logement étant un élément de rémunération, le départ du salarié intervient à l'issue du délai
de préavis, y compris en cas de dispense d'exécution du préavis par l'employeur. Si le salarié
reste dans le logement après son préavis, il est redevable à son employeur d'une indemnité
d'occupation ; ce dernier peut également demander son expulsion ;
- toute contestation relative à l'entretien ou aux caractéristiques du logement relève de la
compétence du conseil de prud'hommes.
Bien que le logement soit accessoire au contrat, l'employeur peut néanmoins solliciter dans le
contrat de travail le paiement d'une indemnité d'occupation, dont la retenue sur le salaire peut
être prévue. Cette indemnité d'occupation (appelée parfois redevance) est en pratique souvent
d'un montant minime, bien qu'elle puisse être en théorie égale à la valeur réelle de la location
sans remettre en cause le caractère accessoire au contrat de travail du logement.
La clause devra être détaillée pour éviter toute contestation, notamment sur l'entretien et la
remise en état du logement, les frais et charges, l'obligation de s'assurer, etc. Le manquement
du salarié à ces règles constitue alors un manquement à ses obligations contractuelles,
pouvant le cas échéant être sanctionné.
À NOTER
Sauf à ce que l'indemnité d'occupation soit égale à la valeur réelle de la location, le logement
de fonction constitue un avantage en nature soumis à cotisation, suivant les principes définis
en la matière par l'arrêté du 20 décembre 2002 (JO du 27)).
17 Le véhicule de fonction doit-il être prévu au contrat ?
Si le véhicule est uniquement réservé à une utilisation professionnelle, il ne constitue pas un
élément de rémunération. Dès lors, une clause du contrat n'est pas indispensable. Les
conditions d'utilisation de ce véhicule professionnel peuvent alors être simplement précisées
et éventuellement amendées par note de service ou lettre d'information au salarié.
À l'inverse, si le véhicule de fonction peut faire l'objet d'un usage personnel, il constitue alors
un élément de rémunération soumis à cotisations (sauf à ce que le salarié paye pour cet usage
personnel). À ce titre, il est recommandé de contractualiser les conditions de son attribution,
de sa déclaration en tant qu'avantage en nature suivant les conditions prévues par l'arrêté du
20 décembre 2002, ainsi que les principes de son utilisation. L'employeur ne peut alors retirer
ce véhicule au salarié, sauf si le contrat en prévoit les conditions.
ATTENTION
Une clause du contrat ne peut pas imposer au salarié de rembourser l'entreprise des
dommages causés par un accident de la route, sauf faute lourde.
18 En dehors d'un véhicule ou logement de fonction qu'en est-il des autres
avantages en nature ?
Il existe d'autres avantages en nature, comme par exemple la fourniture gratuite d'un
ordinateur ou de divers autres produits ou services. Le montant de ces avantages rend souvent
superflue la prévision d'une clause sur le sujet, d'autant plus qu'ils sont, en pratique, bien
souvent prévus au bénéfice d'une catégorie déterminée de personnel et relève donc d'une règle
collective (usage ou engagement unilatéral).
Au demeurant, le silence du contrat sur ces avantages en nature n'empêche pas l'employeur de
les déclarer en tant que tels sur le bulletin de paie et pour le calcul des cotisations.
Un salarié ne pourra pas dès lors s'opposer à la comptabilisation d'un avantage sur son bulletin
de paie et au paiement subséquent de cotisations salariales, dès lors qu'il en a bénéficié.
19 Le contrat peut-il prévoir des modalités particulières d'utilisation et de
remboursement des frais professionnels ?
Les modalités de remboursement des frais professionnels ne relèvent pas normalement du
contrat de travail. Ainsi, l'employeur peut modifier unilatéralement les barèmes de
remboursement de frais professionnels, sauf si une clause du contrat vient expressément
garantir au salarié un barème particulier (Cassation sociale, 11 janvier 2006, n° 02-43.494).
Toutefois, un tel barème est inopposable à l'Urssaf qui peut décider d'assujettir à cotisations
tout ou partie de ces « frais professionnels », notamment si les remboursements ainsi prévus
sont supérieurs aux barèmes admis.
De même, à moins d'être expressément stipulé dans le contrat de travail, le volume des frais
professionnels qui peuvent être remboursés, n'est pas garanti par le contrat de travail. Un
salarié ne pourrait pas arguer d'une modification de son contrat s'il venait à être décidé de
limiter le remboursement de ses frais professionnels à certaines dépenses.
20 Le contrat peut-il prévoir le remboursement par le salarié des pertes ou
dommages qu'il a causés ?
Non. L'une des caractéristiques du salariat consiste justement à ne pas participer aux pertes de
l'entreprise, au contraire du statut d'entrepreneur individuel. Ainsi, une telle clause est sans
effet, sauf si le salarié a commis une faute lourde laquelle suppose une intention de nuire
(Cassation sociale, 23 septembre 1992, n° 89-43.035).
Il a par exemple été jugé qu'un employeur ne pouvait demander à une salariée le
remboursement des dommages causés à un véhicule de l'entreprise, dès lors que l'accident de
la circulation ne pouvait être vu comme la conséquence d'une faute lourde de la salariée
(Cassation sociale, 10 novembre 1992, n° 89-40.523). Par exception, il est admis que
l'employeur demande le remboursement de dommages causés à son matériel, emprunté sans
autorisation par le salarié pour les besoins de sa vie personnelle en dehors du travail
(Cassation sociale, 26 octobre 1965, n° 63-10.442). Par extension, les dommages causés en
raison de l'utilisation personnelle d'un véhicule de fonction semblent pouvoir faire l'objet
d'une indemnisation par prise en charge de la franchise de l'assurance par le salarié.
Une clause ne peut rendre un responsable de magasin personnellement et financièrement
responsable de l'insuffisance de ventes de ses vendeuses (Cassation sociale, 1er mars 2000, n°
97-45.554), ou encore de tous manquements en espèces, marchandises ou matériels. De
même, il est impossible de retenir les écarts de caisse sur le salaire d'un caissier, sauf à établir
une faute lourde de ce dernier (Cassation sociale, 12 avril 1995, n° 91-41.637).
ATTENTION
L'employeur peut réclamer au salarié les sommes détournées par ce dernier (Cassation
social, 19 novembre. 2002, n° 00-46.108).
21 Le contrat peut-il prévoir le remboursement par le salarié de ses
communications et autres dépenses personnelles payées par l'entreprise ?
Non prévue par le contrat en tant qu'avantage en nature ou tolérée par l'entreprise, la prise en
charge de dépenses « personnelles » du salarié par l'entreprise n'est pas due. Si elle est
obtenue par des manoeuvres de ce dernier ou par un abus du matériel professionnel mis à sa
disposition, elle constitue une faute sanctionnable. Tel est par exemple le cas des
communications téléphoniques personnelles avec la ligne professionnelle de l'entreprise.
Toutefois, le remboursement par le salarié de ces dépenses ne saurait lui être demandé en
considération de sa faute, y compris devant les tribunaux. En effet, la responsabilité
pécuniaire du salarié ne peut être engagée qu'en cas de faute lourde laquelle suppose une
intention de nuire (Cassation sociale, 10 juillet 2002, n° 00-41.319 ; Cassation sociale, 16
septembre 2003, n° 01-42.712). Ce principe est applicable même en ce qui concerne le droit à
compensation prévu à l'article L. 144-1 du Code du travail c'est-à-dire en cas de fourniture
d'outils de travail (Cassation sociale, 20 avril 2005, n° 03-40.069).
REMARQUE
Il a pu être jugé que le salarié était comptable d'une obligation de restitution pour les sommes
reçues au nom de l'entreprise et en sa possession ([Cassation sociale, 19 novembre 2002, n°
00-46.108). Cette obligation étant inhérente à l'emploi occupé en l'espèce - agent collecteur
d'une compagnie d'assurance. L'employeur ne faisait que réclamer ainsi la correcte exécution
du contrat. Cette solution ne remet donc pas en cause le principe selon lequel la
responsabilité pécuniaire du salarié ne peut être engagée sauf faute lourde.
Clauses relatives au lieu de travail
22 Le contrat doit-il indiquer avec précision le lieu de travail ?
Une telle mention n'est pas exigée. Toutefois, si elle intervient, les juges estiment que « la
mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d'information, à moins qu'il soit
stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans
ce lieu » (Cassation sociale, 3 juin 2003, n° 01-43.573 ; Cassation sociale, 15 mars 2006, n°
02-46.496).
Même si le lieu de travail est mentionné dans le contrat, l'employeur peut toutefois le changer
sans l'accord du salarié, dès lors que ce nouveau lieu se situe dans le même « secteur
géographique ». Ce n'est que dans le cas contraire qu'il y a modification du contrat de travail
(Cassation sociale, 4 mai 1999, n° 97-40.576 ; Cassation sociale, 3 mai 2006, n° 04-41.880).
La notion de secteur géographique n'est pas définie avec précision. Elle est appréciée
librement par les juges et correspond bien souvent à la notion de bassin d'emploi : si la
couronne urbaine d'Angers constitue par exemple un même secteur géographique (Cassation
sociale, 3 mai 2006, n° 04-41.880), la région parisienne ne constitue pas en revanche un
même secteur géographique (Cassation sociale, 15 juin 2004, n° 01-44.707). Sont notamment
appréciés la distance entre les deux sites et leur desserte en transports en commun (Cassation
sociale, 25 janvier 2006, n° 04-41.763), de même que le trajet les séparant. Ainsi, lorsque les
deux sites sont distants de 51 Km en Normandie, il y a changement de secteur géographique
(Cassation sociale, 21 décembre 2006, n° 05-42.979). Il n'est pas en revanche tenu compte du
domicile du salarié ou de l'impact sur sa vie personnelle (Cassation sociale, 4 mai 1999, n°
97-40.576).
REMARQUE
Le critère objectif du secteur géographique doit être apprécié de manière identique pour tous
les salariés (Cassation sociale, 4 mai 1999, n° 97-40.576).
En revanche, si le contrat de travail précise expressément que l'activité interviendra «
exclusivement au lieu d'embauche », cette mention constitue une garantie contractuelle qui
impose à l'employeur de recueillir l'accord du salarié si l'adresse de l'entreprise venait à
changer.
REMARQUE
Une mutation géographique ne constitue pas en elle-même une atteinte à la liberté
fondamentale du salarié de choisir librement son domicile. Lorsque l'employeur met en
oeuvre la mutation dans des conditions ne respectant pas la bonne foi contractuelle, le
licenciement qui fait suite au refus du salarié est privé de cause réelle et sérieuse. Mais il
n'est pas nul. Un tel abus de l'employeur est caractérisé, par exemple, lorsque, deux mois
après avoir muté une salariée, il lui demande de rejoindre son lieu de travail initial
(Cassation sociale, 28 mars 2006, n° 04-41.016).
23 À quelles conditions, le contrat peut-il prévoir une clause de mobilité ?
La clause de mobilité permet à l'employeur de modifier le lieu de travail du salarié, sans son
accord. Cette mobilité géographique va au-delà du seul « secteur géographique » au sein
duquel la jurisprudence autorise une modification du lieu de travail.
Un employeur est libre de prévoir dans les contrats qu'il propose une clause de mobilité, sauf
à ce que la convention collective l'interdise. Ainsi, une telle clause peut indifféremment être
prévue pour un cadre ou un non cadre. Toutefois, il est certain que les tribunaux apprécieront
avec une plus grande rigueur la clause prévue pour un non cadre, la clause de mobilité étant
traditionnellement utilisée pour les cadres dirigeants et les salariés exerçant des fonctions
commerciales.
Afin de permettre au salarié de connaître la portée de son obligation, iI est impératif que la
clause de mobilité définisse de façon précise sa zone géographique d'application et elle ne
peut pas laisser à l'employeur le pouvoir d'étendre unilatéralement sa portée (Cassation
sociale, 7 juin 2006, n° 04-45.846 ; Cassation sociale, 12 juillet 2006, n° 04-45.396 ;
Cassation sociale, 31 octobre 2007, n° 06-43.884).
Une clause autorisant une mutation sans autres précisions est trop imprécise : cette clause
indéterminée ne permet pas à l'entreprise de muter le salarié sans son accord (Cassation
sociale, 17 juillet 2007, n° 06-41.630). De même, si une clause permet seulement à
l'employeur de modifier temporairement le lieu de travail, elle ne peut pas l'autoriser à
changer définitivement le lieu de travail (Cassation sociale, 27 mai 1998, nº 96-40.929).
Il importe donc que soit délimitée la zone précise où une mutation peut être envisagée
(département, région, France, Europe, etc.), et ce, dans le cadre éventuellement prévu par la
convention collective. La jurisprudence ne fixe pas de limite à cette zone géographique.
Celle-ci une fois déterminée doit être « justifiée par la nature de la tâche à accomplir et
proportionnée au but recherchée » : ainsi, une zone très large ne saurait concerner un salarié
ayant des fonctions de faible qualification. À l'inverse, l'intérêt de l'entreprise peut
commander qu'elle envoie ses salariés plus qualifiés sur différents sites ou auprès de divers
clients dans une zone plus ou moins éloignée (multinationales par exemple).
Outre la zone géographique, la clause pourra préciser l'entité au sein de laquelle le salarié sera
appelé à travailler : établissements de l'entreprise, actuels ou futurs, éventuellement en tant
que prestataire de services au sein d'entreprises clientes, dans une implantation créée exnihilo, etc. En l'absence de précisions, la clause sera interprétée restrictivement au vu des
seuls éléments exprimés lors de l'embauche. Ainsi, il a été jugé qu'un salarié pouvait refuser
d'être muté au sein d'un établissement n'existant pas lors de son embauche, « les parties
n'ayant pu » selon les juges vouloir inclure l'établissement litigieux dans le champ
d'application de la clause de mobilité (Cassation sociale, 19 avril 2000, nº 98-41.078 ;
Cassation sociale, 12 mai 2004, n° 02-42.018).
24 Comment la clause de mobilité peut-elle être prévue ?
La clause de mobilité peut être prévue au contrat lors de l'embauche. Elle peut également être
proposée ultérieurement au salarié au moyen d'un avenant : celui-ci peut alors refuser cette
clause de mobilité, laquelle constitue une modification de son contrat (Cassation sociale, 18
mars 1997, n° 94-40.593).
Par ailleurs, une convention collective peut imposer une obligation de mobilité aux salariés
embauchés depuis l'entrée en vigueur de la disposition en cause même en l'absence de clause
insérée au contrat, dès lors que le salarié a été informé de cette convention collective au
moment de son engagement et mis en mesure d'en prendre connaissance. Si la convention
collective a été conclue postérieurement à l'embauche elle ne peut pas être imposée au salarié
si elle ne figurait pas initialement au contrat sauf à constituer une modification du contrat de
travail (Cassation sociale, 17 juin 2002, n° 00-42.646 ; Cassation sociale, 30 novembre 2005,
n° 03-46.530).
Certaines conventions collectives peuvent simplement prévoir la possibilité d'une clause de
mobilité et en réglementer les conditions. Dans une telle hypothèse, il est nécessaire que la
clause de mobilité figure expressément au contrat, un simple rappel de la convention
collective applicable ne suffisant pas. Cette clause doit alors respecter les conditions prévues
par la convention collective, notamment les cas de recours limitatifs (Cassation sociale, 22
janvier 2003, n° 01-40.141) ou une procédure particulière (Cassation sociale, 4 février 2003,
n° 01-40.384).
Par ailleurs, les conventions collectives peuvent fixer les conditions et les modalités de mise
en oeuvre de l'obligation de mobilité géographique. Si la procédure conventionnelle n'est pas
respectée, le licenciement prononcé à la suite du refus du salarié d'accepter sa mutation sera
jugé sans cause réelle et sérieuse ou la démission donnée par le salarié requalifiée en
licenciement (Cassation sociale, 13 octobre 2004, n° 02-42.271).
25 Comment intervient la mobilité en application de la clause ?
La clause de mobilité peut elle-même organiser les conditions de sa mise en oeuvre, au travers
de délais de prévenance, cas de recours, mesures financières d'accompagnement. De plus,
certaines conventions collectives réglementent les clauses de mobilité géographique.
Même si la clause ou la convention collective n'en prévoit pas, il importe néanmoins de
prévoir ou respecter un délai de prévenance. En effet, les juges considèrent bien souvent
qu'une mutation imposée dans un délai très court démontre au mieux une légèreté blâmable
(octroi de dommages et intérêts) et au pire une utilisation abusive de la clause destinée à
provoquer la rupture du contrat (Cassation sociale, 16 février 1987, n° 84-43.047). Ce délai
doit permettre au salarié de s'organiser et doit tenir compte de ses contraintes familiales.
Ainsi, un délai de 10 jours pour une mutation du Nord-Pas-de-Calais à la région Centre a été
considéré comme insuffisant (Cassation sociale, 21 juin 2006, n° 04-44.866). La
jurisprudence ne prévoit pas de délai minimum.
Au-delà du délai, la mutation décidée en application d'une clause de mobilité ne doit pas
s'accompagner d'une modification des fonctions ou de la rémunération (Cassation sociale, 3
mai 2006, n° 04-46.141). Ainsi, une mobilité dans un autre magasin ne saurait être imposée à
une salariée dès lors que le chiffre d'affaires de ce nouveau magasin est faible et lui baissera
sa rémunération variable (Cassation sociale, 15 février 2006, n° 04-45.584).
De même, la clause ne saurait imposer d'autres contraintes excessives, faute de quoi il y a
modification du contrat nécessitant l'accord du salarié (Cassation sociale, 28 novembre 1989,
n° 87-43.561 ; Cassation sociale, 4 juin 1996, n° 92-40.440 ; Cassation sociale, 18 mai 1999,
n° 96-44.097). Par exemple, une clause de mobilité ne saurait imposer à une salariée vendeuse
de partager son temps de travail entre plusieurs établissements (Cassation sociale, 20
décembre 2006, n° 05-42.224).
Clause de mobilité géographique
Compte tenu de vos fonctions, vous acceptez dès à présent, tout changement de lieu de travail
et mutation décidé par la société dans les régions suivantes… et/ou dans l’ensemble du
territoire français et/ou dans les pays suivants… en vue d’une activité dans une implantation
géographique de notre entreprise, actuelle ou future ou auprès d’un de nos clients.
Vous serez informé de cette mutation moyennant un délai de prévenance de trois mois, sauf
urgence motivée par un remplacement.
Par ailleurs, au regard de vos fonctions, vous serez sujet à une telle mobilité, afin de garantir
votre évolution professionnelle au sein de notre entreprise.
En tout état de cause, le changement de lieu de travail suivant les règles exposées ci-dessus ne
saurait être considéré comme une modification du présent contrat.
26 Quelles sont les conséquences d'un refus de mobilité prévu par le contrat
?
La mutation du salarié en application d'une clause de mobilité ne peut être considérée comme
une modification du contrat de travail, mais simplement comme un changement des
conditions de travail (Cassation sociale, 28 octobre 1998, nº 96-43.855). Dès lors, le salarié
doit s'y soumettre et n'a pas la possibilité de la refuser.
L'employeur peut toujours renoncer à la mutation. À cet égard, les clauses prévoyant une
rupture « automatique » du contrat imputable au salarié en cas de refus de mobilité sont sans
effet.
S'il choisit de ne pas laisser sans suite ce refus, l'employeur peut licencier le salarié.
Traditionnellement, le refus d'appliquer la clause de mobilité, et donc le contrat de travail,
était considéré comme constitutif « en principe » d'une faute grave privative des indemnités
de licenciement et du préavis (Cassation sociale, 30 septembre 1997, nº 95-43.187 ; Cassation
sociale, 14 novembre 2000, nº 98-43.055). Toutefois, la jurisprudence considère désormais
qu'un refus de mobilité en application d'une clause contenue au contrat constitue « seulement
» une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cassation sociale, 14 juin 2000, n° 98-42.118 ;
Cassation sociale, 4 février 2003, n° 01-40.476). Cette position apparaît logique au regard des
contraintes personnelles que peut représenter une mutation, lesquelles atténuent la gravité du
refus. Toutefois, cet adoucissement jurisprudentiel n'empêche pas, semble-t-il, d'invoquer une
faute grave lorsque les circonstances du refus le permettent, par exemple lorsque la mobilité
en cause rapproche en réalité le salarié de son domicile. Ainsi, une faute grave a été admise
s'agissant d'un salarié prévenu de sa mutation moyennant un délai de prévenance bien
supérieur à celui prévu par la convention collective, et ce, afin de l'aider à s'y préparer
(Cassation sociale, 28 février 2001, n° 97-45.545) ou encore lorsque la mobilité en cause
s'opère dans un même secteur géographique et n'amène pas le salarié à déménager (Cassation
sociale, 3 mars 2004, n° 02-40.369). En revanche, elle a été rejetée alors que l'employeur avait
proposé au salarié des mesures d'accompagnement du déménagement (réduction du temps de
travail sans perte de salaire) (Cassation sociale, 17 juillet 2007, n° 06-42.935).
ATTENTION
Les salariés protégés restent soumis à la clause de mobilité contenue dans leur contrat.
Toutefois, l'inspecteur du travail pourra être amené à contrôler les circonstances de son
utilisation, si le refus du salarié de l'appliquer conduit à envisager son licenciement.
27 Dans quelles situations le salarié peut-il s'opposer à la mise en oeuvre de
la clause de mobilité ?
L'application d'une clause de mobilité doit s'opérer dans l'intérêt de l'entreprise et ne doit pas
être détournée de son objet, notamment pour forcer le salarié à démissionner ou permettre son
licenciement. Dans une telle situation, l'employeur manque à son obligation d'appliquer de
bonne foi le contrat, ce qui permet au salarié d'en refuser l'application et, le cas échéant, de
demander des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
C'est au salarié qu'il incombe de prouver ce manquement à la bonne foi contractuelle
(Cassation sociale, 29 janvier 2002, n° 99-44.604 ; Cassation sociale, 23 février 2005, n° 0445.463). À cet égard, lorsque les circonstances de la mise en oeuvre de la clause suscitent un
doute quant à un éventuel abus de l'employeur, celui-ci doit faire état devant les tribunaux
d'un motif objectif à l'appui de la mutation lié à l'intérêt de l'entreprise ; à défaut, l'abus est
alors établi (Cassation sociale, 23 janvier 2002, n° 99-44.845 ; Cassation sociale, 12 février
2002, n° 99-45.610 ; Cassation sociale, 18 septembre. 2002, n° 99-46.136). Par exemple, a été
jugée suspecte la mobilité pour impératifs économiques de deux gérants ayant au contraire
toujours eu de bonnes performances dans leur magasin (Cassation sociale, 12 juillet 2006, n°
04-47.949).
Pour apprécier le motif invoqué, les juges ne peuvent décider de limiter l'application de la
mobilité au seul cas de la réorganisation de l'entreprise et doivent prendre en compte les
autres motifs invoqués par l'employeur (Cassation sociale, 23 novembre 1999, nº 97-41.295).
Il a été jugé que l'employeur avait fait une utilisation abusive de la clause de mobilité et
manqué à sa bonne foi dans les cas suivants :
- il n'assurait pas à la salariée, agent de propreté, liée par une clause de mobilité, les moyens
de transport pour se rendre sur son nouveau lieu de travail non desservi par les transports en
commun (Cassation sociale, 10 janvier 2001, nº 98-46.226). De même, la mutation doit être
considérée comme visant à la rupture du contrat lorsque l'employeur connaît l'impossibilité
matérielle d'accepter un changement de lieu à une distance de plus de 100 Km (Cassation
sociale, 18 octobre 2000, n° 98-44.738 ; Cassation sociale, 2 juillet 2003, n° 01-42.046) ;
- la mobilité entraînait « un important bouleversement dans la vie personnelle et familiale de
la salariée « alors qu'elle avait l'essentiel de ses clients grands comptes en région parisienne,
région Rhône-Alpes et Normandie, et que ses attributions n'exigeaient nullement sa présence
permanente à l'agence de Pessac » (Cassation sociale, 20 février 2007, n° 05-43.628) ;
- l'application de la clause de mobilité est motivée par des motifs discriminatoires (Cassation
sociale, 12 janvier 1993, nº 83-42.859) ;
- l'employeur imposait un déplacement immédiat à une salariée enceinte de 7 mois dans un
poste pouvant être pourvu par d'autres salariés (Cassation sociale, 18 mai 1999, n° 96-44.315)
ou à une mère de famille ayant la charge d'un enfant handicapé (Cassation sociale, 6 février
2001, n° 98-44.190) ;
- la mutation intervient sans délai de prévenance dans les 24 ou 48 heures par télégramme
(Cassation sociale, 29 mai 1991, n° 88-40.329) ou 3 jours à l'avance, dans un poste qui
pouvait être pourvu par d'autres salariés (Cassation sociale, 18 mai 1999, n° 96-44.097) ;
- la mutation de Côte-d'Ivoire en Indonésie était assortie d'importantes contraintes non
compensées par des moyens indispensables (Cassation sociale, 18 mai 1999, n° 96-44.097) ;
- la mutation provoquait une baisse de rémunération et un retour dans l'établissement de début
de carrière, ce qui constituait une rétrogradation (Cassation sociale, 12 juillet 2006, n° 0447.949) ;
- la mutation avait été décidée avec une précipitation suspecte pour une salariée ayant 11 ans
d'ancienneté et qui venait de faire l'objet de deux avertissements fondés sur des griefs non
établis (Cassation sociale, 23 février 2005, n° 04-45-463).
D'une manière générale, les juges mettent en balance l'atteinte aux conditions de vie du salarié
causée par la mutation et le motif objectif à l'appui de la mutation. En l'absence d'un intérêt
manifeste de l'entreprise pour la mutation, l'abus et le manquement à la bonne foi
contractuelle seront généralement admis si la mutation cause un préjudice au salarié.
Ce manquement à la bonne foi contractuelle prive de cause réelle et sérieuse le licenciement ;
en revanche, il ne saurait justifier l'annulation du licenciement (Cassation sociale, 28 mars
2006, n° 04-41.016).
ATTENTION
Un salarié ne peut pas accepter dans un premier temps sa mutation, percevoir l'indemnité
d'emménagement et, ensuite, refuser de déménager. La Cour de cassation juge qu'il commet
dans ce cas une faute pouvant justifier son licenciement (Cassation. sociale, 29 janvier 2002,
n° 99-44.259).
28 La clause de mobilité peut-elle être utilisée à titre disciplinaire ?
Sauf à intervenir au sein du même secteur géographique, la mutation disciplinaire nécessite de
recueillir l'accord du salarié. La clause de mobilité permet toutefois de se dispenser de cet
accord.
Dès lors que la clause de mobilité l'autorise et que la mutation constitue l'une des sanctions
disciplinaires envisagées par le règlement intérieur, l'employeur est donc libre de décider de la
mutation disciplinaire du salarié sans son accord. En effet, « même si le déplacement du
salarié a le caractère d'une mesure disciplinaire, il ne constitue pas un abus, dès lors que
l'employeur peut invoquer une faute du salarié » (Cassation sociale, 11 juillet 2001, n° 99-
41.574). Encore, faut-il que la mutation soit décidée dans le cadre d'une procédure
disciplinaire. Ainsi, a été jugée abusive une mutation en application d'une clause de mobilité,
qui n'était en réalité qu'une sanction maquillée sans respect de la procédure ou des délais de
sanction (Cassation sociale, 4 juin 1992, nº 91-40.813).
Le refus du salarié de se soumettre à cette mutation disciplinaire peut aboutir à son
licenciement. Dans cette hypothèse, les juges devront vérifier si la mutation disciplinaire était
fondée sur une faute suffisamment importante pour la justifier (Cassation sociale, 15 janvier
2002, n° 99-45.979).
ATTENTION
Repose sur un motif légitime la mutation intervenue en réponse à une demande d'avancement
et pouvant constituer une étape pour une promotion future (Cassation sociale, 29 janvier
2002, n° 99-44.604).
29 Le contrat doit-il envisager des déplacements professionnels ?
Certaines fonctions impliquent des déplacements professionnels auxquels le salarié ne peut
refuser de se soumettre (sous réserve d'un remboursement de ses frais). Ainsi, il a été jugé que
le déplacement occasionnel imposé au salarié en dehors du secteur géographique où il
travaille habituellement ne constitue pas une modification du contrat de travail, s'il satisfait à
deux conditions :
- il doit être justifié par l'intérêt de l'entreprise ;
- il doit répondre à la spécificité des fonctions exercées par le salarié, qui doivent impliquer
une certaine mobilité - cas des chefs de chantier dans le BTP par exemple (Cassation sociale,
22 janvier 2003, n° 00-43.826 ; Cassation sociale, 15 mars 2006, n° 04-47.368).
De même, la Cour de cassation a jugé qu'un consultant cadre embauché pour sa pratique de la
langue allemande ne pouvait refuser une mission ponctuelle de 2 mois en Allemagne, ce type
de déplacement étant inhérent à ses fonctions (Cassation sociale, 21 mars 2000, n° 9744.851). La même solution a été adoptée s'agissant d'un chauffeur de car scolaire, pour lequel
les fonctions impliquent nécessairement une certaine disponibilité géographique (Cassation
sociale, 4 janvier 2000, n° 97-41.154). En revanche, une mission de 8 mois à 150 Km de
l'entreprise peut être refusée pour des raisons familiales (Cassation sociale, 21 février. 2007,
n° 05-45.741).
Enfin, nécessité a force de loi : un employeur contraint dans le cadre d'une réorganisation de
réaffecter temporairement certains emplois sur un autre site pendant un mois et demi ne fait
qu'exercer son pouvoir de direction lorsqu'il demande à un salarié de s'y rendre moyennant
remboursement de ses frais et de son logement (Cassation sociale, 31 mai 2006, n° 0445.811).
30 Le déménagement du salarié peut-il lui être imposé par son contrat ?
Non, sauf exceptions dûment justifiées.
En effet, il a été jugé qu'une clause de mobilité ne pouvait pas imposer au salarié de
déménager à côté de son lieu de travail, sauf si sa présence permanente à sa nouvelle
affectation est nécessaire (Cassation sociale, 12 janvier 1999, n° 96-40.755). En effet, le choix
du domicile relève de la vie personnelle et constitue une liberté reconnue par la convention
européenne des droits de l'homme. En l'espèce, les juges ont estimé que les fonctions
commerciales exercées par l'intéressé ne justifiaient pas un transfert de domicile, alors que le
salarié proposait d'avoir une résidence à proximité. De même, il a été jugé qu'il ne pouvait être
imposé à un avocat de résider au lieu d'implantation du cabinet au motif « d'une bonne
intégration dans l'environnement local » (Cassation sociale, 12 juillet 2005, n° 04-13.342 ;
Cassation sociale, 7 mars 2007, n° 05-21.017) ou même qu'il ne pouvait être requis de
gardiens d'immeuble qu'ils y résident, dès lors qu'ils pouvaient exécuter leurs tâches et résider
à l'extérieur (Cassation sociale 13 avril 2005, n° 03-42.965).
ATTENTION
La clause de mobilité ne peut pas remettre en cause le télétravail.
À l'inverse, une obligation de résidence est envisageable lorsque le salarié doit être en mesure
d'intervenir rapidement, notamment durant des périodes d'astreinte : sont concernées des
fonctions techniques ou liées à la sécurité, comme par exemple des responsables de la
sécurité, des responsables d'exploitation d'usines dangereuses, etc.
La clause devra alors expliciter en détail :
- la zone géographique proche de l'entreprise dans laquelle le salarié doit installer son
domicile ;
- les raisons de cette exigence : sécurité, intervention rapide en cas de pannes, etc. ;
- le cas échéant, si cette résidence obligatoire est limitée à une période déterminée (les jours
ouvrés) ou concerne toute la semaine.
Bien entendu, ce besoin d'une résidence proche est lié à des astreintes, ce qui suppose que leur
sort et indemnisation soient réglés.
31 Le télétravail doit-il être organisé par le contrat de travail ?
Le télétravail constitue un mode d'organisation devant être prévu au contrat.
En effet, on ne saurait imposer à un salarié de travailler à son domicile et d'y installer ses
documents et instruments de travail, sans modifier son contrat avec son accord (Cassation
sociale, 2 octobre 2001, n° 99-42.727). À cet égard, l'accord national interprofessionnel du 19
juillet 2005 sur le télétravail prévoit expressément que le télétravail a un caractère volontaire
pour le salarié et pour l'employeur.
Selon cet accord, « le télétravail est une forme d'organisation et/ou de réalisation du travail,
utilisant les technologies de l'information dans le cadre d'un contrat de travail et dans laquelle
un travail, qui aurait également pu être réalisé dans les locaux de l'employeur, est effectué
hors de ces locaux de façon régulière. « Le télétravail peut faire partie des conditions
d'embauche du salarié ou être mis en place, par la suite, sur la base du volontariat. Dans ce
cas, il doit faire l'objet d'un avenant au contrat de travail ».
L'accord impose que soit fourni par écrit au télétravailleur l'ensemble des informations
relatives aux conditions d'exécution du travail, y compris les informations spécifiques à la
pratique du télétravail telles que le rattachement hiérarchique, les modalités d'évaluation de la
charge de travail, les modalités de compte rendu et de liaison avec l'entreprise, ainsi que celles
relatives aux équipements, à leurs règles d'utilisation, à leur coût et aux assurances, etc.
En cas d'accord pour passer au télétravail, une période d'adaptation est aménagée pendant
laquelle chacune des parties peut mettre fin à cette forme d'organisation du travail moyennant
un délai de prévenance préalablement défini. Le salarié retrouve alors un poste dans les
locaux de l'entreprise correspondant à sa qualification. Si le télétravail ne fait pas partie des
conditions d'embauche, l'employeur et le salarié peuvent, à l'initiative de l'un ou de l'autre,
convenir par accord d'y mettre fin et d'organiser le retour du salarié dans les locaux de
l'entreprise. Les modalités de cette réversibilité sont établies par accord individuel et/ou
collectif. Si le télétravail fait partie des conditions d'embauche, le salarié peut ultérieurement
postuler à tout emploi vacant, s'exerçant dans les locaux de l'entreprise et correspondant à sa
qualification. Il bénéficie d'une priorité d'accès à ce poste.
L'employeur doit fixer, en concertation avec le salarié, les plages horaires durant lesquelles il
peut le contacter. Cette plage horaire peut être garantie par le contrat ou simplement indiquée
à titre d'information et être revue périodiquement si l'employeur ne souhaite pas s'engager sur
le long terme. Ainsi, l'employeur peut souhaiter corréler cette plage horaire avec l'horaire
applicable dans l'entreprise.
L'employeur fournit, installe et entretient les équipements nécessaires au télétravail. Si,
exceptionnellement, le télétravailleur utilise son propre équipement, l'employeur en assure
l'adaptation et l'entretien. L'employeur prend en charge, dans tous les cas, les coûts
directement engendrés par ce travail, en particulier ceux liés aux communications. Il fournit
au télétravailleur un service approprié d'appui technique. L'employeur assume la
responsabilité, conformément aux dispositions en vigueur, des coûts liés à la perte ou à la
détérioration des équipements et des données utilisés par le télétravailleur.
REMARQUE
La rupture du contrat de travail d'une salariée en télétravail est imputable à l'employeur dès
lors que celui-ci a repris l'ensemble du matériel (poste informatique et ligne téléphonique)
qu'il avait mis à sa disposition privant ainsi la salariée des moyens nécessaires à
l'accomplissement de ses fonctions (Cassation sociale. 29 novembre 2007, n° 06-43.524).
Une fois le télétravail mis en place, il ne peut y être mis fin que par accord entre employeur et
salarié. Ainsi, un employeur ne saurait demander à un salarié en télétravail 4 jours sur 5 de
venir à l'avenir travailler chaque jour au siège, et ce peu important que le salarié soit soumis à
une clause de mobilité (Cassation sociale, 31 mai 2006, n° 04-43.592 ; Cassation sociale, 31
octobre 2006, n° 05-41.836).
Clause de télétravail
M. X exercera son activité à domicile en utilisant les technologies de l’information mises à sa
disposition. Dans ce cadre, il pourra toutefois être amené à participer à des réunions,
séminaires, rendez vous au siège ou dans les établissements de la société.
Ce télétravail fait l’objet d’une période d’adaptation de XX mois, pendant laquelle chacune
des parties pourra décider de mettre fin au télétravail si ces conditions de réalisation ne
donnent pas satisfaction, et ce moyennant un délai de prévenance de XX semaines.
Il sera précisé par courrier au salarié ses conditions d’exécution du travail, notamment :
– son rattachement hiérarchique,
– les modalités d’évaluation de la charge de travail,
– les modalités de compte rendu et de liaison avec l’entreprise,
– les modalités de fourniture, entretien et utilisation des équipements mis à sa disposition,
– après concertation avec le salarié, les plages horaires durant lesquelles il peut le contacter.
Ces modalités d’exécution du travail restent susceptibles de modifications unilatérales par
l’employeur.
Il sera mis à disposition du salarié :
– un ordinateur,
– une imprimante avec une allocation mensuelle de consommable (papier, cartouches
d’encre), le salarié devant veiller à une utilisation économe de cette allocation ;
– un téléphone et une connexion haut débit internet….
Ces matériels restent la propriété de l’entreprise et sont assurés par cette dernière. Le salarié
doit en prendre soin et mettre en œuvre les mesures permettant de les conserver en sécurité et
bon état.
Seront pris en charge sur justificatifs les coûts directement engendrés par ce travail, et
notamment l’abonnement aux communications téléphoniques ou électroniques, le coût
d’entretien du matériel, l’assistance technique.
En outre, le salarié percevra une indemnité forfaitaire de XXX e au titre de l’espace utilisé au
sein de son domicile pour le stockage de ses outils professionnels, l’aménagement de son
espace professionnel et les coûts d’électricité, de chauffage et d’entretien qui y sont associés.
Clauses relatives au temps de travail
32 Une clause sur la durée du travail est-elle nécessaire pour un salarié à
temps plein ?
En l'absence d'accord collectif régissant le temps de travail, la durée du travail peut figurer
dans le contrat de travail. Toutefois, cela n'est pas une nécessité absolue : en l'absence d'une
clause ou d'un accord sur la durée du travail, le salarié est simplement présumé travailler à
temps plein suivant la durée légale du travail.
Quelle qu'en soit sa source, la durée du travail constitue un élément déterminant lors de
l'embauche. C'est pourquoi la durée du travail, telle que mentionnée dans le contrat de travail
ou la convention collective, constitue en principe un élément du contrat de travail que
l'employeur ne peut modifier sans l'accord du salarié (Cassation sociale, 20 octobre 1998, n°
96-40.614). Un avenant au contrat est nécessaire pour le passage du plein temps à un temps
partiel (Cassation sociale, 29 juin 1999, n° 97-42.248), ou à l'inverse le passage du temps
partiel à un temps plein, ainsi que pour la réduction ou l'augmentation du temps de travail d'un
salarié à temps partiel (Cassation sociale, 23 novembre 1983, n° 81-41.854). Une clause du
contrat ne saurait autoriser l'employeur à réduire unilatéralement la durée du travail du salarié
(Cassation sociale, 2 mai 2000, n° 97-45.355).
Néanmoins, la loi autorise l'employeur à augmenter la durée du travail en faisant exécuter des
heures supplémentaires ou des heures complémentaires s'agissant de salariés à temps partiel,
et ce dans les limites légales ou conventionnelles autorisées. Le salarié ne peut pas s'opposer à
ces heures supplémentaires, ni invoquer une modification du contrat en cas de diminution de
leur nombre (Cassation sociale, 19 juin 2001, n° 99-42.611). Toutefois, si l'exécution d'heures
supplémentaires est prévue au contrat de travail, à travers une convention de forfait,
l'employeur ne peut alors pas les diminuer ou les supprimer unilatéralement, sauf à conclure
une nouvelle convention de forfait avec le salarié (Cassation sociale, 10 mars 1998, n° 9544.842 ; Cassation sociale, 6 juillet 1999, n° 96-45.787). Il ne peut pas non plus modifier seul
la clause du contrat relative à la durée du travail, en fixant une durée du travail supérieure,
notamment en imposant un forfait horaire (Cassation sociale, 20 octobre 1998, n° 96-40.614).
Le passage d'un salarié au forfait (en heures ou en jours) nécessite toujours la conclusion d'un
avenant, même s'il est prévu par une convention collective.
Afin de faciliter le passage aux 35 heures, la loi du 19 janvier 2000 précise expressément que
la seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat de travail en application d'un accord
de réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification du contrat de travail
(Code travail, article L. 212-3). Cette solution a été étendue par la jurisprudence à la RTT
organisée en exécution d'accords collectifs signés en application de la loi du 16 juin 1998
(Cassation sociale, 26 février 2003, n° 01-43.027), et est semble-t-il également applicable à la
réduction de la durée collective du travail résultant d'un engagement unilatéral (Cassation
sociale, 12 février 2003, n° 00-45.734).
Quel que soit le moyen par lequel elle est organisée, accord collectif ou décision unilatérale
de l'employeur, lorsque la RTT s'accompagne d'une baisse corrélative ou partielle des salaires,
il y a modification du contrat de travail, et un avenant doit être signé (Cassation sociale, 27
mars 2001, n° 99-40.068 ; Cassation sociale, 13 novembre 2002, n° 00-45.712 ; Cassation
sociale, 24 mars 2004, n° 02-45.130). Si le salaire est maintenu à l'aide d'un complément
différentiel de salaire, il n'y a pas de modification du contrat (Circulaire DRT, 3 mars 2000).
À NOTER
Le licenciement décidé suite au refus de la modification du contrat intervenue en application
d'un accord de RTT ne repose pas sur un motif économique. Il est soumis à la procédure de
licenciement individuel non économique (Cassation sociale, 15 mars 2006, n° 04-41.935).
Dans ce cas, la lettre de licenciement doit faire référence à l'accord de RTT (Cassation
sociale, 15 mars 2006, n° 04-40.504). En revanche, si la RTT est mise en oeuvre par décision
unilatérale de l'employeur, le licenciement du salarié qui refuse la modification de sa
rémunération qui en résulte repose sur un motif économique (Cassation sociale, 15 mars
2006, n° 05-42.946).
La renégociation à la hausse d'un accord de RTT n'emporte pas modification du contrat, dès
lors qu'elle est sans influence sur la rémunération contractuelle des salariés déterminée par un
traitement mensuel forfaitaire (Cassation sociale, 17 septembre 2002, n° 01-41.428). De
même, lorsque la durée collective du travail résultant d'un engagement unilatéral est réduite,
puis ré augmentée suite à dénonciation de l'engagement, le salarié ne peut pas s'y opposer
(Cassation sociale, 12 février 2003, n° 00-45.734).
33 Le contrat doit-il organiser les horaires du salarié ?
La fixation des horaires de travail ressort du pouvoir d'organisation du chef d'entreprise,
encadré par les limites réglementaires, conventionnelles ou contractuelles.
Ils ne constituent pas en principe un élément du contrat de travail, sauf pour les salariés à
temps partiel (voir n° 34).
Dès lors qu'il satisfait à son éventuelle obligation de consultation du CE et d'affichage des
horaires, l'employeur peut donc modifier librement les horaires des salariés à temps plein.
En conséquence, un salarié ne peut pas en principe s'opposer à un changement de son horaire
au sein de la journée (Cassation sociale, 22 février 2000, n° 97-44.339) ou à sa répartition sur
la semaine (Cassation sociale, 27 juin 2001, n° 99-42.462), notamment au travail le samedi
(Cassation sociale, 17 octobre 2000, n° 98-42.264). Ainsi, doit être considérée comme un
simple changement des conditions de travail la modification d'un horaire qui n'avait pas été
envisagé comme déterminant lors de la conclusion du contrat de travail (Cassation sociale, 4
mai 1993, n° 89-40.224), et notamment :
- l'instauration de permanences de 18 h à 19 h, même si elle empêche la salariée de récupérer
son enfant à la crèche (Cassation sociale, 24 novembre 1992, n° 91-40.548) ;
- une réduction du temps de travail, avec passage à un système de modulation horaire (CA
Toulouse, 7 juin 2002).
De même, la suppression d'une astreinte contractuellement prévue ne constitue pas une
modification du contrat de travail (Cassation sociale, 15 décembre 2004, n° 02-43.233).
Mais attention, certains changements d'horaire ne peuvent se réaliser qu'en s'accompagnant
d'une modification du contrat de travail ; les changements visés sont ceux qui atteignent un
élément essentiel du contrat d'ailleurs, pas nécessairement inscrit au contrat. Tel est le cas du
passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit (Cassation sociale, 27 mai 1998, n° 9544.218) ou d'un horaire de nuit à un horaire de jour (Cassation sociale, 5 juin 2001, n° 9844.782). Pour apprécier l'existence d'un passage à un horaire de nuit, il est fait application de
la définition légale du travail de nuit - tout travail entre 21 h et 6 h. Ainsi, il y a modification
du contrat de travail lorsque l'employeur entend substituer à un horaire fixe de 8 h 30 à 17 h
30, un horaire posté, qui peut être soit de 5 h à 14 h, avec une pause d'une heure à 9 h, soit de
14 h à 23 h (Cassation sociale, 13 juillet 2004, n° 02-44.121). La mise en place d'un horaire
avec une seule heure de nuit suffit à considérer qu'il y a modification du contrat (Cassation
sociale, 7 avril 2004, n° 02-41.486). Par exception à ce principe, il a été jugé que le passage
d'un horaire de jour à un horaire de nuit pour une infirmière était légitime, car il constituait
des conditions habituelles de travail pour ce type d'emploi (Cassation sociale, 27 mai 1998, n°
95-44.218). Il importe donc d'examiner les usages du secteur professionnel en cause, et
notamment l'existence d'un accord organisant le travail de nuit pour apprécier si le nouvel
horaire comporte des heures de nuit.
D'autres changements conséquents emportent modification du contrat de travail :
- le passage à un horaire discontinu (Cassation sociale, 18 décembre 2000, n° 98-42.885) ou à
l'inverse le passage d'un horaire discontinu à un horaire continu (Cassation sociale, 6 juillet
2004, n° 02-44.331) ;
- le passage d'un horaire fixe à un horaire variant chaque semaine suivant un cycle (Cassation
sociale, 6 juillet 2004, n° 02-44.331) ;
- l'abandon d'un cycle en alternance 4 jours/4 nuits, avec astreintes, pour un roulement de 12
heures consécutives de travail et de jours de repos, le nouvel horaire constituant une
réorganisation complète de la répartition du travail (Cassation sociale, 25 avril 2001, n° 9941.836) ;
- le passage d'un horaire librement fixé par le salarié à un horaire fixe rigide (Cassation
sociale, 12 décembre 2000, n° 98-44.580), le salarié s'étant vu reconnaître une autonomie
dans l'organisation de ses horaires.
REMARQUE
Certaines modalités d'aménagement du temps de travail, telles que la modulation, la RTT
dans un cadre annuel ou l'organisation par cycle, doivent être mises en oeuvre par accord
collectif. L'employeur ne peut pas pallier l'absence d'un tel accord en proposant aux salariés
une modification de leur contrat (Cassation sociale. 11 octobre 2005, n° 03-45.002).
À noter que la clause permettant à l'employeur de faire varier les horaires de travail d'un
salarié en fonction de l'ouverture des points de vente est valable (Cassation sociale, 12 mars
1996, n° 92-42.331).
La mention des horaires dans le contrat ne signifie pas toujours que celui-ci garantit cet
horaire, la clause pouvant avoir une simple fonction informative.
À l'inverse, malgré le silence du contrat, il peut être considéré que le contrat garantit
«tacitement» (sans mention expresse dans le contrat) le respect de certains horaires. Il a par
exemple été jugé qu'une salariée ne pouvait pas se voir imposer un travail le samedi, l'absence
de travail le samedi ayant été jugé comme un élément déterminant lors de l'embauche
(Cassation sociale, 2 juillet 1987, n° 83-45.390) ou encore un nouvel horaire imposant à une
salariée ayant toujours travaillé du lundi au vendredi de travailler désormais un samedi sur
deux, et la privant par ailleurs une semaine sur deux du bénéfice du repos hebdomadaire de
deux jours consécutifs (Cassation sociale, 22 octobre 2003, n° 01-42.651).
34 Comment un contrat à temps partiel peut-il organiser la répartition des
horaires ?
Le contrat de travail d'un salarié à temps partiel doit impérativement indiquer :
- la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail ;
- la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou, le cas échéant, entre les
semaines du mois (sauf pour les salariés des associations d'aide à domicile) ;
- les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont
communiqués par écrit au salarié.
Dès lors, hormis pour son horaire au sein de la journée, les horaires d'un salarié à temps
partiel sont en principe intangibles et ne peuvent être modifiés qu'avec son accord.
Toutefois, le Code du travail permet de prévoir dans le contrat les conditions de la
modification éventuelle de cette répartition des horaires. Cette modification ne pourra
intervenir qu'après un délai de prévenance d'au moins 7 jours (Code travail, article L. 212-43), ce délai pouvant être réduit par accord collectif de branche étendu jusqu'à un minimum de
3 jours ouvrés (Code travail, article L. 212-4-4). Faute de respecter ce délai de prévenance,
l'employeur ne peut valablement sanctionner une salariée refusant ces nouveaux horaires
(Cassation sociale, 4 avril 2006, n° 04-42.672).
Le contrat devra alors :
- déterminer la variation possible : augmentation de la durée journalière et réduction des jours
travaillés, changement des jours travaillés de la semaine... ;
- énoncer les cas où cette modification peut intervenir. Une simple référence aux « impératifs
de l'entreprise » ou aux « circonstances l'exigeant » ne saurait suffire (Cassation sociale, 7
juillet 1998, n° 95-43.443 ; Cassation sociale, 16 février 1999, n° 96-45.407).
Clause sur les horaires à temps partiel
Le salarié est engagé pour un horaire mensuel de <.........> heures, réparti de la manière
suivante :
- première semaine : <.........> heures. Au sein de cette semaine, le salarié travaillera les jours
suivants : <.........>
- deuxième semaine : <.........> heures. Au sein de cette semaine, le salarié travaillera les jours
suivants : <.........>
ou
Le salarié est engagé pour un horaire hebdomadaire de xx heures, réparties entre les jours
suivants : <.........>.
Le salarié recevra un planning mensuel de ses horaires de travail au sein de la journée, remis
au plus tard <.........> jours avant le début du mois considéré [un affichage peut être envisagé
également]. Il devra informer immédiatement la société lorsque ses contraintes personnelles
impérieuses ne lui permettront pas de suivre ces horaires et en justifier au besoin.
La répartition de l'horaire entre les jours de la semaine pourra être modifiée dans les cas
suivants :
< ......... >
Ce changement de la répartition de l'horaire pourra amener le salarié à travailler les jours
suivants :
La modification de la répartition de l'horaire entre les jours de la semaine sera portée à la
connaissance du salarié par lettre remise en main propre contre décharge moyennant un délai
de prévenance de <.........> semaines.
REMARQUE
Pour un salarié à temps partiel, l'absence de contrat écrit fait présumer que l'emploi est à
temps complet. L'employeur peut toutefois prouver l'existence d'un contrat à temps partiel
(Cassation sociale, 15 mars 2006, n° 03-47.181), par exemple en rapportant des éléments
concrets démontrant la durée mensuelle du travail et la possibilité pour le salarié de savoir à
quel rythme il doit travailler sans avoir à se tenir constamment à la disposition de son
employeur (Cassation sociale, 26 janvier 2005, n° 02-46.146).
35 Le contrat doit-il prévoir les conventions de forfait ?
Il existe plusieurs types de forfaits : forfait sur la semaine ou le mois mais aussi forfait annuel
en heures pour les cadres et salariés itinérants et forfait en jours pour les cadres et les salariés
dont la durée du travail ne peut être prédéterminée (Code travail, article L. 212-15-3).
La mise en oeuvre de ces deux derniers types de forfaits suppose la conclusion d'un accord
collectif en organisant les modalités. Toutefois, la conclusion d'une clause sur le sujet est
également requise. Cette clause peut rappeler l'existence de l'accord et mettre en mesure le
salarié d'en prendre connaissance ; elle peut également compléter les silences de l'accord
(notamment lorsque sa pratique a révélé des déficiences) voire aller au-delà de cet accord en
prévoyant un forfait inférieur « à temps partiel ».
REMARQUE
La modification d'une convention de forfait ayant un caractère contractuel nécessite l'accord
du salarié. Si elle lui est imposée de manière unilatérale, il est en droit de la refuser. La
rupture du contrat pourra alors être imputable à l'employeur (Cassation sociale, 19 décembre
2007, n° 04-47.620).
La loi du 31 mars 2005 a autorisé les accords collectifs à organiser la renonciation des salariés
à des jours de réduction du temps de travail moyennant rémunération. L'accord collectif doit
organiser les modalités de cette renonciation, laquelle peut notamment intervenir au travers
d'une clause spécifique du contrat. Par ailleurs, le projet de loi pour le pouvoir d'achat adopté
le 20 décembre 2007 par l'Assemblée nationale prévoit que cette renonciation pourra
intervenir pour les jours de RTT acquis en 2007, mais aussi pour ceux acquis jusqu'au 30 juin
2008, en dehors de tout accord collectif, par accord de gré à gré avec le salarié.
Clause de forfait en jours
Conformément aux dispositions de l'accord collectif applicable dans l'entreprise et en
considération de vos fonctions, vous relevez d'un forfait de <.........> jours par an.
Vous reconnaissez avoir pu prendre connaissance de cet accord. Les modalités de ce forfait
sont susceptibles de modifications futures en cas de renégociation ou dénonciation de cet
accord.
Facultatif : au surplus dans le silence de cet accord, il est convenu des points suivants :
<.........>.
Compte tenu de vos fonctions et de l'autonomie horaire qui vous est reconnue, il vous
appartient de gérer votre temps de travail afin de satisfaire à vos missions, dans le respect des
règles relatives au repos quotidien et hebdomadaire. Vous devrez informer votre supérieur
hiérarchique de vos jours de repos et être présent aux horaires et périodes requis, le cas
échéant, par ce dernier.
36 Le contrat de travail peut-il organiser les astreintes du salarié ?
L'astreinte est une période pendant laquelle, le salarié, sans être à la disposition permanente et
immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être
en mesure d'intervenir pour effectuer son travail au service de l'entreprise (Code travail,
article L. 212-4 bis). L'astreinte doit faire l'objet d'une « compensation » qui peut être donnée
soit, sous forme financière, soit sous forme de repos (Code travail, article L. 212-4 bis).
Les modalités d'organisation et de compensation de l'astreinte sont déterminées par accord
collectif, ou en l'absence d'accord, par l'employeur après information des représentants du
personnel ou, en leur absence, de l'inspecteur du travail. Au demeurant, la programmation
individuelle des périodes d'astreinte doit être portée à la connaissance de chaque salarié
concerné quinze jours à l'avance, sauf en cas de circonstances exceptionnelles (Code travail,
article L. 212-4 bis).
À noter que lorsque l'astreinte n'est pas prévue par le contrat de travail, la mise en place d'une
astreinte s'impose au salarié lorsqu'elle est prévue par un accord collectif. Le contrat de travail
n'est pas modifié (Cassation sociale, 16 décembre 1998, n° 96-42.102). En revanche, si la
mise en place du régime d'astreinte résulte d'une décision unilatérale de l'employeur, elle
constitue une modification du contrat de travail qui ne peut pas être imposée au salarié
(Cassation sociale, 31 mai 2000, n° 98-42.102).
ATTENTION
La suppression d'une astreinte ne constitue pas une modification du contrat de travail lorsque
celle-ci est une sujétion liée à la fonction du salarié et que ce dernier n'y est pas
systématiquement soumis (Cassation sociale, 15 décembre 2004, n° 02-43.233).
Clause imposant des astreintes
Compte tenu des nécessités de l'entreprise, le salarié sera soumis à des périodes d'astreinte au
cours desquelles il devra rester à son domicile ou à proximité en étant joignable à l'aide d'un
téléphone mobile pour pouvoir intervenir sans délai en cas de nécessité. Ces périodes
d'astreinte ne pourront excéder <.........> jours par année civile.
Un téléphone portable sera mis à sa disposition.
Suivant les dispositions applicables dans l'entreprise à la date du présent contrat, cette période
d'astreinte fera l'objet d'une compensation financière d'un montant de <.........> € par période
d'astreinte de <.........> heures et/ou à un repos de <.........> heures par période d'astreinte de
<.........> heures. Le salarié sera informé du jour d'astreinte ou de la période au moins quinze
jours à l'avance. Toutefois, en cas de circonstances exceptionnelles, la société se réserve la
possibilité de réduire ce délai de prévenance qui ne pourra toutefois être inférieur à un jour
franc.
Le temps de trajet et d'intervention sera rémunéré et décompté comme temps de travail
effectif. Le salarié sera également remboursé de ses frais de déplacement suivant les barèmes
en vigueur dans l'entreprise à la date de l'intervention.
ou
La compensation de la période d'astreinte inclut à titre forfaitaire le paiement des temps de
trajet et d'intervention (voire des frais de connexion pour les interventions à distance).
Clauses relatives à l'emploi occupé
Clause d'exclusivité
37 Quel est le but d'une clause d'exclusivité ?
La clause d'exclusivité vise à s'assurer que le salarié ne travaille pas pour d'autres employeurs
pendant la durée de son contrat : le salarié n'a pas le droit d'exercer une autre activité
professionnelle, même non concurrente de celle de l'employeur.
REMARQUE
La clause d'exclusivité ne peut viser que l'exercice d'une autre activité professionnelle ; elle
ne peut pas interdire au salarié d'exercer une activité bénévole (Cassation sociale, 15
novembre 1984, n° 82-41.596).
38 À quelles conditions une clause d'exclusivité est-elle applicable ?
La clause d'exclusivité n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts
légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et
proportionnée au but recherché (Code travail, article L. 120-2 ; Cassation sociale, 11 juillet
2000, n° 98-43.240).
Dès lors, sous peine d'être purement et simplement annulée une clause d'exclusivité ne peut
être envisagée qu'à la condition d'être :
- indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. Il peut s'agir par exemple
de la protection contre la concurrence, auquel cas la clause sera limitée à l'embauche par les
seuls concurrents. L'intérêt peut également résider dans la nécessaire disponibilité horaire du
salarié, ce qui la rend envisageable pour les postes à responsabilité, mais aussi pour les postes
très flexibles au plan horaire et pour lesquels l'employeur ne souhaite pas être bloqué par les
autres engagements du salarié ;
- justifiée par la nature de la tâche à accomplir. L'absence de responsabilités est ainsi de
nature à supprimer toute justification à une clause d'exclusivité. À l'inverse, la clause peut être
justifiée par la sécurité de l'entreprise, le repos du salarié et son bon éveil : un salarié
travaillant sur un poste demandant une grande vigilance, un poste de nuit ou un poste en
continu par exemple, ne saurait nuire à son repos en cumulant deux activités, faute de quoi il
se met personnellement en danger, et crée un risque pour les installations et la sécurité de ses
collègues ;
- et proportionnée au but recherché. Si la clause ne vise qu'à protéger l'entreprise contre un
risque particulier (transmission d'un savoir-faire au concurrent ou disponibilité horaire en
semaine), il importe alors que l'exclusivité soit circonscrite à ce seul risque.
En pratique, la clause d'exclusivité n'a pas vocation à être systématiquement généralisée.
Lorsqu'elle existe, elle peut aussi se limiter à prévoir que le salarié sollicitera l'accord de
l'entreprise pour toute activité professionnelle « complémentaire ».
Dans le même esprit, le contrat peut simplement rappeler au salarié son obligation de fidélité
(pour empêcher toute activité concurrente), son obligation d'informer de tout cumul d'activité
(pour le calcul des cotisations sociales plafonnées en cas de cumul d'activités) et son
obligation de respecter les repos obligatoires et durées maximales de travail (afin de ne pas
méconnaître son obligation de repos quotidien de 11 h, hebdomadaire de 35 h et la durée
maximale journalière de 10 h et hebdomadaire de 48 h).
REMARQUE
La clause d'exclusivité n'est pas envisageable pour les salariés à temps partiels, lesquels
doivent être en mesure d'exercer une autre activité professionnelle (Cassation sociale, 11
juillet. 2000, n° 98-43.240). Une telle clause est nulle. Le salarié ne pourra pas obtenir un
contrat à temps plein mais aura la possibilité de réclamer des dommages et intérêts
(Cassation sociale, 25 février 2004, n° 01-43.392).
39 Quelles sont les conséquences de la violation d'une clause d'exclusivité ?
L'inobservation de la clause peut justifier en principe un licenciement pour faute grave
(Cassation sociale, 21 juin 1989, n° 86-41.653). Toutefois, en pratique, il importe avant tout
licenciement de s'assurer que la clause répond bien aux conditions restrictives posées par la
jurisprudence (voir ci-dessus). À noter que les clauses d'exclusivité ne sont pas opposables
aux salariés qui reprennent ou créent une entreprise, pendant une période d'un an (Code
travail, article L. 121-9).
Clause d'exclusivité
Au regard de ses fonctions et de la nécessaire disponibilité qu'elles impliquent, le salarié
s'engage, pendant toute la durée de son contrat, à ne pas exercer d'autre activité
professionnelle, salariée ou de toute autre nature.
Toutefois, le salarié pourra solliciter une autorisation écrite de son supérieur hiérarchique afin
d'exercer d'autres activités professionnelles pour son compte personnel ou chez un autre
employeur, l'entreprise vérifiant alors au préalable que cette activité ne nuit pas à ses intérêts
légitimes ou à l'exercice de ses fonctions par le salarié.
Cette autorisation sera valable pour les seules activités indiquées lors de la demande.
Clause d'objectifs
40 Les objectifs du salarié doivent-ils être prévus au contrat ?
Les objectifs peuvent être d'ordre quantitatif et/ou qualitatif.
C'est au vu des objectifs que sont fréquemment mis en oeuvre des systèmes de rémunération
variable. Ces systèmes peuvent être organisés :
- par un accord collectif, un engagement unilatéral de l'employeur. Dans ce cas, les
mécanismes de « bonus » ou « variables » sont mis en place de manière collective au bénéfice
d'une catégorie de salariés au vu de leurs objectifs communs et/ou individualisés et ne
nécessitent aucune contractualisation ;
- hypothèse la plus fréquente, par le contrat de travail. Dans ce cas, lorsque la fixation
d'objectifs a un impact sur la rémunération prévue au contrat, ils doivent obligatoirement être
fixés par le contrat ou suivant un mécanisme qu'il détermine. À cet égard, une clause du
contrat de travail ne peut autoriser l'employeur à modifier unilatéralement les objectifs pris en
compte pour le calcul de la partie variable de la rémunération (Cassation sociale, 18 avril
2000, n° 97-43.743). Si, employeur et salarié ne peuvent pas s'accorder sur les objectifs pris
en compte pour le calcul d'une prime contractuelle d'une année sur l'autre, le seul recours
possible consiste à saisir le juge qui fixera lui-même les objectifs à prendre en compte pour le
calcul de la prime variable (Cassation sociale, 22 février 2000, n° 97-43.465). Il peut
notamment fixer les objectifs au regard de ceux de l'année précédente (Cassation sociale, 13
juillet 2004, n° 02-14.140).
Lorsque les objectifs n'ont aucun impact sur la rémunération contractuelle, il n'est pas
nécessaire qu'ils soient fixés dans le contrat de travail (Cassation sociale, 22 mai 2001, n° 9941.838). Ils peuvent être imposés unilatéralement par l'employeur, au titre de son pouvoir de
direction. En effet, la fixation d'objectifs au salarié constitue l'une des prérogatives du pouvoir
de direction de l'employeur (Cassation sociale, 14 novembre 2000, n° 98-42.371).
41 Quelles sont les conséquences de la non atteinte des objectifs fixés au
contrat ?
La non atteinte des objectifs fixés au contrat ne peut justifier à elle seule et de manière
automatique le licenciement du salarié (Cassation sociale, 12 février 2002, n° 99-42.878).
Encore faut-il, pour envisager un licenciement, que les objectifs soient réalistes et réalisables
(Cassation sociale, 3 février 1999, n° 97-40.600 ; Cassation sociale, 13 mars 2001, n° 9941.812) autant que compatibles avec le marché (Cassation sociale, 30 mars 1999, n° 9741.028 ; Cassation sociale, 19 avril 2000, n° 98-40.124). À cet égard, les performances des
collègues sont prises en compte à titre de comparaison (Cassation sociale, 3 janvier 1990, n°
87-73.521). En outre, le salarié peut toujours invoquer des circonstances extérieures à son
activité l'ayant empêché de remplir ses objectifs (maladie, événement important) ou encore les
agissements de l'employeur comme par exemple une modification de la politique
commerciale de la direction (Cassation sociale, 3 février 1999, n° 97-40.606), une absence de
livraison en temps utile des clients par la société (Cassation sociale, 23 février 2000, n° 9840.482) ou une absence de fourniture par l'employeur des moyens permettant de réaliser les
objectifs (Cassation sociale, 11 juillet 2000, n° 98-41.132 ; Cassation sociale, 24 mai 2001, n°
98-41.614).
En définitive, s'il envisage un licenciement, l'employeur devra prouver que la non atteinte de
ses objectifs par le salarié résulte d'une insuffisance professionnelle ou de négligences et qu'il
existe une corrélation entre les prestations du salarié et les résultats incriminés (Cassation
sociale, 26 septembre 2002, n° 00-40.461). Ainsi, l'employeur, qui doit assurer l'adaptation de
ses salariés à l'évolution de leur emploi (Code travail, article L. 932-2), ne peut valablement
licencier un salarié pour une insuffisance de résultats consécutive à l'inadaptation au poste,
lorsque celle-ci résulte d'un manquement de l'employeur à ses propres obligations en matière
de formation professionnelle (Cassation sociale, 29 mai 2002, n° 00-40.996).
En revanche, s'il est établi que le salarié a fait preuve de négligence et que cette négligence a
entraîné l'insuffisance de résultats, le licenciement procède d'une cause réelle et sérieuse
(Cassation sociale, 26 octobre 1999, n° 97-43.613). Tel est le cas lorsque les objectifs
acceptés par le salarié n'ont pas été atteints alors que celui-ci disposait des moyens nécessaires
et que son secteur d'activité se portait bien (Cassation sociale, 2 décembre 2003, n° 0144.192).
42 Comment les objectifs peuvent-ils être renouvelés ?
La clause doit prévoir la renégociation des objectifs, au minimum chaque année ou lors de
certaines circonstances (nouveaux produits par exemple ou pertes de l'entreprise). Les mêmes
précautions qu'en matière de rémunération à la commission doivent être prises, notamment
lorsque les objectifs ont un impact sur la rémunération.
En cas de blocage de la renégociation, la clause peut fixer les nouveaux objectifs augmentés
d'un pourcentage déterminé ou en considération des résultats moyens des autres salariés
exerçant le même métier (ce qui suppose qu'il y ait d'autres salariés avec le même emploi et
que leurs résultats soient mesurables et comparables).
Clause d'objectifs
Vos objectifs pour l'année <.........> sont les suivants :
Ils seront renégociés chaque année à la date anniversaire d'un commun accord entre vous et le
représentant de la société. Cette renégociation pourra être anticipée en cas de baisse du chiffre
d'affaires de la société, création ou retrait de produits.
Vous en acceptez le principe et vous vous engagez à aborder chaque négociation annuelle
avec bonne foi et la volonté d'aboutir.
En cas de désaccord, la négociation se poursuivra ; les objectifs seront provisoirement
maintenus, moyennant une hausse de <.........> à compter du 1er jour du mois suivant la date
anniversaire ou les objectifs seront fixés à hauteur de <.........> % des résultats atteints par les
salariés exerçant des fonctions identiques et soumis à des objectifs.
Clause relative aux fonctions du salarié
43 Le contrat doit-il détailler les fonctions du salarié ?
Le contrat doit indiquer la qualification du salarié, c'est-à-dire le libellé de son emploi. Cette
précision est capitale puisque la modification de la qualification du salarié emporte
modification de son contrat de travail (Cassation sociale, 25 mars 1998, no 96-40.223).
L'employeur ne peut pas changer la qualification d'un salarié sans son accord (Cassation
sociale, 27 février 2001, n° 98-43.783). En revanche, l'employeur peut confier au salarié une
tâche différente de celles exercées précédemment, dès lors que cette tâche correspond à sa
qualification (Cassation sociale, 10 mai 1999, no 96-45.673). Lorsque les responsabilités
confiées à un salarié sont ramenées à un niveau très inférieur, il y a modification du contrat de
travail (Cassation sociale, 28 janvier 2005, no 03-40.639).
La mutation à un autre poste ne constitue qu'un simple changement des conditions de travail,
dès lors que ce poste correspond à la qualification du salarié et n'entraîne aucun changement
de rémunération, de secteur géographique, de niveau hiérarchique ou de degré de
subordination (Cassation sociale, 14 mai 1997, no 94-43.696 ; Cassation sociale, 10 octobre
2000, no 98-41.358).
En revanche, lorsque le changement de fonctions est significatif et que les nouvelles fonctions
relèvent d'une autre position dans la classification conventionnelle, l'employeur doit proposer
au salarié un avenant entérinant cette modification du contrat.
Si la classification donnée au salarié par le contrat est supérieure à celle que lui aurait
normalement conféré sa qualification, ses diplômes et son expérience, cette surclassification
lui reste acquise et lui confère les droits qui y sont liés (Cassation sociale, 17 juillet 1996, n°
93-42.098). En revanche, si elle est inférieure à ce qui devrait être, le salarié peut demander
en justice la revalorisation de sa classification (Cassation sociale, 7 janvier 1997, n° 9344.584).
REMARQUE
La promotion du salaire nécessite également son accord, peu important que les nouvelles
fonctions soient plus valorisantes et en rapport avec les compétences du salaire. Un salarié
ne saurait donc être licencié pour avoir refusé sa promotion (Cassation sociale, 2 octobre
2002, n° 00-42.003).
Clause de dédit formation
44 À quelles conditions une clause de dédit formation peut-elle être prévue?
La clause de dédit formation est une clause par laquelle le salarié s'engage à restituer à
l'employeur tout ou partie des frais de formation que celui-ci a supporté, s'il vient à quitter
l'entreprise avant le délai fixé par la clause. Cette clause vise donc à dissuader le salarié de
quitter l'entreprise après avoir bénéficié d'une formation aux frais de son employeur. Elle est
d'utilisation courante dans les professions exigeant une importante formation initiale, comme
par exemple les pilotes de ligne.
La validité de cette clause est admise, sous réserve de certaines conditions :
- un écrit doit la prévoir, et ce avant que ne débute la formation. Cet écrit doit indiquer la date,
la nature, la durée, le montant réel de la formation, ainsi que ses modalités de remboursement
(Cassation sociale, 4 février 2004, n° 01-43.651). À défaut d'avoir précisé ces mentions dans
la clause, l'employeur ne saurait demander le paiement du dédit (Cassation sociale, 28
septembre 2005, n° 03-47.760) ;
- la loi en prohibe le recours pour les contrats de professionnalisation (Code travail, article L.
981-7) ;
- la jurisprudence admet la validité de ces clauses « si elles constituent la contrepartie d'un
engagement pris par l'employeur d'assurer une formation entraînant des frais réels au-delà des
dépenses imposées par la loi ou la convention collective, si le montant de l'indemnité de dédit
est proportionné aux frais de formation engagés et si elles n'ont pas pour effet de priver le
salarié de la faculté de démissionner » (Cassation sociale, 21 mai 2002, n° 00-42.909 ;
Cassation sociale, 5 juin 2002, n° 00-44.327).
La durée de la clause ne doit pas être excessive et doit rester proportionnée aux dépenses
prises en charge. En effet, la clause entraînant une atteinte à la liberté du travail, elle doit être
justifiée par un intérêt légitime et proportionnée au but recherché (Code travail, article L. 1202). Aucune durée maximale n'est prévue, la clause devant fixer sa durée en considération des
montants pris en charge, de la nature de la formation, et des usages de la profession.
À NOTER
La convention collective de branche peut prévoir, le cas échéant, les conditions applicables à
ces clauses. À cet égard, chaque branche professionnelle doit négocier tous les cinq ans sur
la formation professionnelle continue, et notamment, sur les conditions applicables aux
clauses de dédit formation (Code travail, article. L. 933-2).
45 Quelles sont les dépenses de formation qui peuvent faire l'objet d'un
dédit formation ?
Le dédit formation constitue « la contrepartie d'un engagement pris par l'employeur d'assurer
une formation entraînant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi ou la
convention collective ». Ainsi, un dédit formation ne peut pas être demandé :
- lorsque la formation a été prise par le salarié dans le cadre de son droit individuel à la
formation (DIF) ;
- lorsque la formation a été financée par un organisme collecteur (Fongecif) ou au travers de
subventions de fonctionnement du conseil régional (Cassation sociale, 19 novembre 1997, n°
99-43.195). En effet, les dépenses de formation doivent être effectivement à la charge de
l'employeur (Cassation sociale, 17 juillet 1991, n° 88-40.201) ;
- lorsque les dépenses de formation ont été financées au titre du plan de formation, et ce dans
le cadre de l'obligation légale ou conventionnelle de financement de la formation (Cassation
sociale, 9 février 1994, n° 91-44.644) ;
- pour un apprenti (Cour Appel Montpellier, 13 novembre 2002 et 18 mars 2003).
46 Quel peut être le montant du dédit formation ?
Le dédit formation est fixé en considération des frais de formation pris en charge par
l'employeur, lesquels frais doivent être détaillés dans la clause (frais d'inscription et annexes,
par exemple, peuvent en faire partie).
Il n'est pas possible de prendre en compte dans le dédit les salaires maintenus pendant la durée
de la formation, lorsque le maintien de ce salaire est imposé par la loi ou la convention
collective (Cassation sociale, 5 janvier 1995, n° 91-42.427). En dehors de ces cas, la prise en
compte dans le dédit des salaires maintenus durant la formation ainsi que ceux versés au
remplaçant est une question fortement discutée. En attendant une décision de la Cour de
cassation, de nombreuses cours d'appel l'admettent (Cour Appel Versailles, 19 novembre
1991), alors que la cour d'appel de Paris, notamment, le refuse (Cour Appel Paris, 5 février
1992).
Le dédit peut être d'un montant fixe ou être dégressif dans le temps.
Le juge peut réduire le montant du dédit :
- lorsqu'il l'estime manifestement excessif (Cassation sociale, 23 janvier 1985, n° 82-42.992).
La clause de dédit formation a alors la nature juridique d'une « clause pénale », dont le
montant peut être réduit par les juges (Code. civil, article 1152) ;
- lorsque les sommes engagées par l'employeur pour la formation sont inférieures ou
s'imputent sur sa participation à la formation continue.
À NOTER
L'employeur ne peut pas compenser le dédit dû par le salarié démissionnaire avec les salaires
restant dus, compte tenu de l'interdiction de procéder à une compensation entre les dettes du
salarié et celles de l'employeur (Code. travail, article. L. 144-1 et L. 144-2 ; Cassation
sociale, 23 janvier 1985, n° 82-42.992).
47 Dans quelles situations le salarié est-il redevable du dédit formation ?
La clause vise avant tout à éviter les démissions. Toutefois, au vu de la jurisprudence, la
clause peut également être appliquée :
- en cas de licenciement pour faute grave (Cour Appel Nancy, 25 avril 1983) ;
- en cas de rupture de la période d'essai par le salarié (Cassation sociale, 5 juin 2002, n° 0044.327).
En revanche, lorsque la rupture ne résulte pas du fait ou de la faute du salarié, la clause ne
saurait être appliquée. Tel est le cas en présence d'un licenciement économique ou pour un
motif non disciplinaire, mais également lorsque le salarié prend acte de la rupture aux torts
avérés de l'employeur (Cassation sociale, 25 février 2003, n° 01-40.588).
Par ailleurs, lorsque l'employeur n'a pas assuré la formation auquel il s'était engagé, ne seraitce que pour une partie de la formation promise, il a manqué à son engagement et le salarié est
délié de la clause de dédit formation (Cassation sociale, 15 juin 2000, n° 98-42.873).
Clause de non-concurrence
48 Une clause de non-concurrence est-elle nécessaire pour se prémunir de la
concurrence déloyale d'un salarié ?
Non. L'employeur peut agir contre tout acte de concurrence déloyale d'un salarié ou ancien
salarié, sans qu'il ait à justifier d'une clause de non-concurrence. Ainsi, même si la clause de
non-concurrence est nulle, un employeur peut agir en responsabilité contre son ancien salarié
dès lors qu'il démontre que ce dernier s'est livré à des actes de concurrence déloyale illicite
(Cassation sociale, 14 décembre 2005, n° 04-40.561 ; Cassation sociale, 28 janvier 2005, n°
02-47.527).
Il peut également agir en concurrence déloyale contre le nouvel employeur du salarié devant
la juridiction commerciale, concurremment à l'action engagée contre son ancien salarié en
réparation du préjudice qu'il lui a causé par sa faute (Cassation sociale, 28 janvier 2005, n°
02-47.527).
Pendant le contrat, l'employeur peut interdire tout acte de concurrence, en vertu de l'obligation
de loyauté inhérente au contrat de travail. Cette obligation cesse toutefois dès la fin de
l'activité du salarié, et ce notamment pendant le délai-congé si le salarié est dispensé de
l'exécution de son préavis (Cassation sociale, 28 mars 2007, n° 05-45.423). L'obligation de
loyauté ne saurait empêcher le salarié de postuler auprès d'une entreprise concurrente ; par
exception, si le contrat contient une clause de non-concurrence, le salarié est déloyal
simplement en postulant auprès d'un concurrent (CE, 28 sept. 2005, n° 269784).
49 Quels sont les salariés pouvant être concernés par une clause de nonconcurrence ?
Prévue par le contrat de travail ou la convention collective la clause de non-concurrence
interdit à un salarié, après la rupture de son contrat de travail, d'entrer au service d'une
entreprise concurrente ou d'exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à
celle de son ancien employeur.
En théorie, la clause de non-concurrence peut être prévue dans tout contrat de travail : CDD,
CDI, contrat à temps partiel, contrat d'apprentissage (Cassation sociale, 19 octobre 1966, n°
65-40.545).
Toutefois, l'emploi occupé par le salarié doit le justifier. En effet, la clause doit être «
indispensable » à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise (Cassation sociale, 10
juillet 2002, n° 99-43.334). Par exemple, la clause peut avoir pour but de prévenir des risques
de divulgation de secrets de fabrication ou de savoir-faire technique ou scientifique (Cassation
sociale, 12 juillet 2000, n° 98-42.792), ou d'éviter la diffusion d'informations confidentielles
auprès de concurrents ou encore un détournement de la clientèle (Cassation sociale, 27 mars
2001, n° 99-41.950).
De telles justifications à la clause sont inexistantes pour des postes sans contact avec la
clientèle ou de faible qualification. Ainsi, si une clause de non-concurrence est envisageable
pour un directeur technique détenteur des secrets de fabrication de l'entreprise (Cassation
sociale, 14 décembre 1976, n° 75-40.114), comme pour un attaché commercial (Cassation
sociale, 28 juin 2000, n° 98-42.729), un garçon de café (Cassation sociale, 1er mars 1995, n°
93-42.754) ou un coiffeur, tel n'est pas en revanche le cas pour un laveur de vitres (Cassation
sociale, 14 mai 1992, n° 89-45.300), un magasinier de pièces automobiles (Cassation sociale,
19 novembre 1996, n° 94-19.404), un assistant funéraire (Cassation sociale, 30 octobre2000,
n° 98-43.756) ou un médecin dans une maison de retraite (Cassation sociale, 24 octobre 1995,
n° 94-41.442).
En d'autres termes, la protection des intérêts légitimes de l'entreprise doit s'apprécier par
rapport à la nature de l'emploi, de la qualification et des fonctions qu'exerce le salarié
(Cassation sociale, 14 mai 1992, n° 89-45.300). La clause ne doit pas avoir pour effet de créer
pour le salarié une impossibilité de retrouver une activité conforme à sa formation et à ses
connaissances (Cassation sociale, 25 mars 1998, n° 94-20.780 ; Cassation sociale, 8 juin
1999, n° 96-45.616).
50 Quelles sont les limites qu'une clause de non-concurrence doit respecter
?
Outre être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, la clause doit
également être limitée dans le temps, l'espace et relativement aux activités concernées afin de
ne pas empêcher le salarié de retrouver un emploi (Cassation sociale, 10 juillet 2002, n° 9943.334).
La clause doit être limitée :
- dans le temps. Les risques justifiant la clause s'épuisant avec le temps, la clause cesse d'être
nécessaire passé un certain délai. Une durée illimitée ne peut donc être admise (Cassation
sociale, 9 octobre 1985, n° 83-46.113), de même qu'une durée de 10 ans (Cassation sociale, 2
février 1999, n° 97-40.356). La convention collective traite souvent de cette limitation, en
fixant généralement un maximum de deux ans. En l'absence de règles conventionnelles, la
limite acceptable doit être appréciée au regard des intérêts en cause, ainsi que des autres
limitations. Ainsi, une durée de dix ans a été admise, dès lors qu'elle ne visait qu'une
entreprise directement concurrente située dans la même ville (Cassation sociale, 21 octobre
1960, n° 59-40.160). À noter que si le juge estime que la clause est justifiée mais excessive
dans sa durée, il peut la réduire (Cassation sociale, 7 mars 2007, n° 05-45.280) ;
- dans l'espace. La clause vise à éviter toute concurrence auprès de l'ancien employeur et ne
doit pas dépasser la zone de sa clientèle. La limitation dans l'espace varie donc selon que la
clientèle s'avère très localisée (salon de coiffure par exemple) ou au contraire est «
mondialisée » pour des produits précis à forte valeur ajoutée. En tout état de cause, le secteur
géographique doit être délimité avec précision, la clause devant permettre au salarié de
connaître avec précision le secteur réellement protégé lors de son embauche (Cassation
sociale, 22 février 2000, n° 97-45.868) ;
- par rapport aux activités professionnelles. L'interdiction limitée aux seuls concurrents opère
déjà une telle restriction. Toutefois, la clause ne doit pas empêcher le salarié d'exercer une
activité professionnelle en accord avec ses compétences, sa formation et son expérience
professionnelle, lesquelles peuvent limiter son réemploi à son secteur professionnel d'origine.
Ainsi, si la formation et l'expérience du salarié s'avèrent très spécialisées, notamment au plan
technique, il importera alors de limiter au maximum les activités interdites pour permettre sa
réembauche. Ainsi, a été jugée excessive une clause interdisant tout emploi pendant deux ans
dans une entreprise commercialisant des appareils de radiologie pour un salarié ayant une
expérience exclusive de quinze ans en tant que technicien spécialisé en radiologie (Cassation
sociale, 28 octobre 1997, n° 94-43.792). À l'inverse, pour les salariés ayant une formation
généraliste, le fait que la clause de non-concurrence impose un changement de secteur
d'activité n'entrave pas leur liberté de retrouver un travail. Les activités visées doivent être en
lien avec les précédentes missions du salarié. Ainsi, si un salarié n'exerçait que des fonctions
commerciales, une clause ne saurait lui interdire la fabrication de produits concurrents sans
les commercialiser (Cassation sociale, 1er mars 2000, n° 98-40.538). La clause dont la
délimitation est imprécise ne peut produire effet, puisqu'elle ne permet pas de connaître le
secteur réellement protégé (Cassation sociale, 22 février 2000, n° 97-45.868).
ATTENTION
Ces conditions (espace, temps, activités) sont cumulatives (Cassation sociale, 10 juillet.
2002, n° 00-45.135).
51 La clause de non-concurrence doit-elle prévoir le paiement d'une
contrepartie pécuniaire ?
Oui. La clause doit comporter une contrepartie financière, faute de quoi elle n'est pas valable
(Cassation sociale, 10 juillet 2002, n° 00-45.135 ; Cassation sociale, 18 septembre 2002, n°
99-46.136 ; Cassation sociale, 26 février 2003, n° 00-45.347). Peu importe que la clause soit
antérieure à la jurisprudence de 2002 ci-dessus mentionnée (Cassation sociale, 17 décembre
2004, n° 03-40.008).
Une clause ne prévoyant pas de contrepartie reste toutefois valable si la convention collective
en prévoit une. Encore faut-il que le contrat renvoit à la convention collective (Cassation
sociale, 10 juillet 2002, n° 00-45.135).
Lorsque la clause ne comporte pas de contrepartie financière, le salarié peut :
- ne pas respecter la clause et travailler sans risque pour une entreprise concurrente. L'ancien
employeur ne peut en effet demander à être indemnisé de la violation de la clause puisqu'elle
n'est pas valable (Cassation sociale, 14 janvier 2004, n° 01-46.562 ; Cassation sociale, 28
mars 2007, n° 05-45.423) ;
- respecter la clause illicite et demander des dommages et intérêts à son ancien employeur. Le
respect de la clause illicite cause nécessairement un préjudice au salarié. Il appartient aux
juges du fond d'en apprécier l'étendue (Cassation sociale, 11 janvier 2006, n° 03-46.933 ;
Cassation sociale, 15 novembre 2006, n° 04-46.721). Et ce même si le salarié ne respecte pas
la clause jusqu'à son terme (Cassation sociale, 22 mars 2006, n° 04-45.546). C'est à
l'employeur de prouver que le salarié n'a pas respecté la clause (Cassation sociale, 22 mars
2006, n° 04-45.546).
Mais le salarié peut également, pour aller vite, saisir le juge des référés. Selon la Cour de
cassation, le fait que la clause ne soit assortie d'aucune contrepartie financière caractérise un
trouble manifestement illicite qu'il faut faire cesser. Le juge peut alors, sans annuler la clause,
la déclarer inopposable au salarié (Cassation sociale, 25 mai 2005, n° 04-45.794). Si le salarié
veut que la clause soit déclarée nulle, il doit saisir le conseil de prud'hommes.
ATTENTION
Seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause ne comportant pas de contrepartie
pécuniaire (Cassation sociale, 25 janvier 2006, n° 04-43.646 ; Cassation sociale, 2 février
2006, n° 04-41.004), à l'exclusion, par exemple, du nouvel employeur (Cassation sociale, 4
juillet 2007, n° 05-17.520).
52 Quand l'indemnité de non-concurrence est-elle due ?
L'indemnité est due au salarié dès son départ effectif de l'entreprise, et non à l'expiration
théorique du préavis. Dès lors, le salarié dispensé d'effectuer son préavis est en droit de
prétendre, dès son départ effectif de l'entreprise, au versement de l'indemnité compensatrice
de la clause de non-concurrence (Cassation sociale, 11 octobre 2006, n° 05-43.909).
La contrepartie est due au salarié dès lors qu'il respecte l'interdiction de non-concurrence,
même s'il ne subit pas de préjudice (Cassation sociale, 19 octobre 2005, n° 03-46.592), alors
même qu'il a retrouvé un emploi.
La contrepartie est également due lorsque l'employeur cesse totalement son activité
(Cassation sociale, 5 avril 2005, n° 02-45.540 ; Cassation sociale, 7 mars 2007, n° 06-42.262).
ATTENTION
Il n'est pas possible de prévoir le versement de la contrepartie tout au long de l'exécution du
contrat par le versement mensuel d'un supplément de salaire. Le montant de la contrepartie
ne peut pas dépendre uniquement de la durée d'exécution du contrat, et son paiement ne peut
pas intervenir avant la rupture. Une telle clause est nulle (Cassation sociale, 7 mars 2007, n°
05-45.511).
En cas de non-paiement de la contrepartie pécuniaire, le salarié peut ;
- refuser d'appliquer la clause de non-concurrence, celle-ci pouvant être annulée ;
- saisir les prud'hommes pour en obtenir le paiement. S'il est entré au service d'un concurrent,
la contrepartie ne sera versée que jusqu'à son embauche par son nouvel employeur (Cassation
sociale, 18 février 2003, n° 01-40.194) ;
- après la rupture de son contrat, demander en justice la réparation du préjudice qui lui est
ainsi causé par des dommages et intérêts.
53 Comment le montant de la contrepartie pécuniaire est-il déterminé ?
Le montant de cette contrepartie peut être déterminé par le contrat de travail, ou par la
convention collective, dès lors que le contrat y fait référence (Cassation sociale, 10 mars
2004, n° 02-40.108 ; Cassation sociale, 2 novembre 2005, n° 03-46.026 ; Cassation sociale,
15 novembre 2006, n° 04-48.599). Il s'agit souvent d'un pourcentage compris entre un tiers et
la moitié du salaire mensuel.
REMARQUE
Les modalités de calcul de la contrepartie peuvent avoir été prévues par des conventions
collectives de branche ou des accords collectifs d'entreprise plus récents, négociés suite au
revirement jurisprudentiel de 2002. Dans cette hypothèse, ces nouvelles dispositions
conventionnelles s'appliquent aux clauses de non-concurrence antérieures, si les dispositions
qu'elles prévoient sont plus favorables que celles prévues dans la clause (Cassation sociale, 4
octobre 2007, n° 06-41.262).
Le montant de la contrepartie doit être proportionné à l'engagement de non-concurrence
auquel est soumis le salarié et, notamment, l'étendue de son champ d'application et les
difficultés dans la recherche d'un nouvel emploi ainsi suscitées.
Son montant doit rester significatif. Ainsi, une contrepartie dérisoire doit être assimilée à une
absence de contrepartie (Cassation sociale, 15 novembre 2006, n° 04-46.721). Dans cette
affaire, une indemnité de 2,4 mois de salaire pour un technico-commercial d'une entreprise de
propreté, avec une clause applicable pendant 2 ans dans un périmètre de 3 départements a été
jugée dérisoire par les juges.
REMARQUE
Le juge ne peut décider de réduire la contrepartie en estimant que le préjudice subi par le
salarié est faible (Cassation sociale, 7 mars 2007, n° 05-45.574). En effet, la contrepartie
pécuniaire à l'obligation de non-concurrence est due dès lors que le salarié respecte son
obligation, sans qu'il ait à justifier d'un préjudice (Cassation sociale. 5 mars 1986, n° 8341.618).
54 Quelle est la nature de la contrepartie pécuniaire à la clause de nonconcurrence ?
La contrepartie financière à la clause de non-concurrence a la nature juridique d’un salaire.
Par conséquent, cette contrepartie :
– est soumise à cotisations sociales et impôts (Cassation sociale, 8 juin 1999, n° 96-45.616) ;
– doit faire l’objet d’un bulletin de paie établi lors de son versement
– peut être réclamé pendant un délai de prescription de cinq ans (Code civil, article 2277 ;
Cassation sociale, 26 septembre 2002, n° 00-40.461) ;
– est garantie par l’AGS en cas de redressement ou liquidation judiciaire, peu important que
toutes les échéances ne soient pas encore exigibles (Cassation sociale, 20 juin 2006, n° 0448.493) ;
– donne droit à congés payés, le salarié percevant donc en supplément une indemnité
compensatrice de congés payés égale à 10% du montant de la contrepartie (Cassation sociale,
17 mai 2006, n° 04- 47.597, Cassation sociale, 10 octobre 2007, n° 05-45.657).
55 Comment la clause doit-elle être articulée avec la convention collective ?
Une convention collective peut imposer une clause de non concurrence.
Elle peut également en prévoir simplement la possibilité à certaines conditions. Si cette
possibilité n’est prévue que pour une catégorie déterminée de personnel, une clause de nonconcurrence ne peut être imposée aux salariés non visés (Cassation sociale, 12 novembre
1997, n° 94-42.665).
La clause doit respecter les conditions prévues par la convention collective applicable à
l’entreprise : durée de la clause, secteur géographique concerné, montant de la contrepartie
financière, délais, etc. En cas de non-respect de la convention collective, la clause n’est pas
nulle pour autant, elle doit simplement être adaptée aux conditions conventionnelles prévues
(Cassation sociale, 2 décembre 1998, n° 96-44.769).
Une clause de non-concurrence prévue par la convention collective s’impose au salarié, même
si elle n’est pas reprise dans son contrat de travail, dès lors qu’il a été informé de l’existence
de la convention et mis en mesure d’en prendre connaissance ( Cassation sociale, 8 janvier
1997, n° 93-44.009). Toutefois, le contrat peut toujours être plus favorable au salarié que la
convention collective ([Cassation sociale, 31 octobre 2000, n° 98-43.697).
En tout état de cause, quelle que soit la rédaction de la clause, les dispositions nouvelles d’une
convention collective s’appliquent automatiquement aux clauses plus anciennes, dès lors
que les dispositions conventionnelles sont plus favorables que celles du contrat (Cassation
sociale, 4 octobre 2007, n° 06-41.262).
En tout état de cause, le contrat ne peut se contenter de renvoyer aux modalités de la clause
prévues par la convention (contrepartie, durée, etc.), et doit nécessairement préciser le
principe et les activités visés par cette clause ; un renvoi à la convention collective sans autres
précisions serait sans effet, la clause n’étant pas alors justifiée.
56 Dans quelles situations la clause s’applique-t-elle ?
En l’absence de précisions dans la convention collective ou dans le contrat, la clause
s’applique lors de toute rupture du contrat, notamment la rupture de période d’essai
(Cassation sociale, 24 novembre 1999, n° 97- 43.054), la mise à la retraite (Cassation sociale,
8 octobre 1996, n° 95-40.405), le départ en préretraite (Cassation sociale, 28 mars 1996, n°
93-40.035) ou encore lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Cassation
sociale, 25 octobre 1995, n° 93-45.442).
Elle s’applique peu important que le contrat soit rompu à l’initiative de l’employeur ou du
salarié [(Cassation sociale, 31 mai 2006, n° 04- 44.598), l’employeur ne pouvant par exemple
limiter son versement au seul cas de la rupture du contrat de travail à son initiative (Cassation
sociale, 27 février 2007, n° 05-44.984), ou exclure son versement en cas de faute grave
(Cassation sociale, 28 juin 2006, n° 05-40.990).
Toutefois, la clause peut exclure son application dans les cas où les circonstances de la
rupture écartent tout risque de concurrence : départ en retraite sans exercice ultérieur d’une
activité, préretraite, liquidation judiciaire, licenciement pour inaptitude…
Il importe toutefois que la clause prévoit cette hypothèse expressément. Si tel n’est pas le cas,
la contrepartie financière est due, par exemple en cas de cessation volontaire de l’activité
(Cassation sociale, 5 avril 2005, n° 02- 45.540) ou de liquidation judiciaire de l’entreprise
(Cassation sociale, 14 décembre 2005, n° 04-41.127 ; Cassation sociale, 11 juin 2003, n° 0143.092).
ATTENTION
Le simple fait de contester la justification de la rupture du contrat ne dispense pas le salarié
de respecter la clause de non-concurrence (Cassation sociale, 22 octobre 1997, n°94-45.186)
57 L'employeur peut-il renoncer à la clause de non-concurrence ?
L'employeur peut renoncer à la clause de non-concurrence, permettant ainsi au salarié de
retrouver sa liberté pour travailler chez un concurrent ou pour s'installer à son compte. S'il
entend se dispenser du paiement de la contrepartie pécuniaire, il doit rapporter la preuve qu'il
a libéré le salarié de son obligation de non-concurrence (Cassation sociale, 3 février 1999, n°
96-42.672). Cette possibilité de renonciation doit être prévue par le contrat de travail ou la
convention collective. À défaut, l'employeur doit recueillir l'accord du salarié.
La renonciation par l'employeur doit être annoncée dans le délai et les formes prévus par la
convention collective ou le contrat de travail. Si ceux-ci sont muets sur ce point, elle doit en
principe être annoncée avant le départ du salarié, c'est-à-dire au plus tard à la fin du préavis
lorsqu'il est exécuté (Cassation sociale, 4 décembre 1991, n° 90-40.309). Si l'employeur n'est
pas en mesure d'anticiper le départ effectif du salarié, et lorsque le contrat ou la convention
collective ne fixe pas les modalités de renonciation au bénéfice de la clause, l'employeur doit
notifier dans un délai raisonnable qu'il renonce à son application. Ce délai court à compter de
la date à laquelle l'employeur a eu connaissance de la prise d'acte de la rupture par le salarié
(Cassation sociale, 13 juin 2007, n° 04-42.740 : délai d'un mois jugé raisonnable). Si
l'employeur renonce à la clause alors que le délai fixée est expiré ou dans un délai jugé
déraisonnable, il doit verser au salarié la contrepartie pécuniaire prévue pour la totalité de la
période de non-concurrence (Cassation sociale, 15 mars 2006, n° 03-43.102), sans que ce
dernier ait à invoquer un préjudice (Cassation sociale, 24 janvier 2007, n° 04-47.864).
Toutefois, cette contrepartie n'est due que tant que le salarié continue de respecter la clause.
Dès l'instant qu'il ne s'y conforme plus, le versement peut être interrompu (Cassation sociale,
13 septembre 2005, n° 02-46.795). La renonciation doit être expresse et précise (Cassation
sociale, 12 octobre 1999, n° 96-43.020) et résulter d'une volonté claire et non équivoque. La
seule mention «libre de tout engagement» ne suffit pas (Cassation sociale, 30 mai 1990, n°
87-40.485). De même, la cessation volontaire d'activité de l'entreprise n'a pas pour effet de
décharger de plein droit le salarié de son obligation de non-concurrence (Cassation sociale, 5
avril 2005, n° 02-45.540).
Par ailleurs, il est possible après la rupture du contrat de travail de renoncer à l'application
d'une clause de non-concurrence en concluant une transaction portant expressément sur ce
point (Cassation sociale, 12 octobre 1999, n° 96-43.020).
58 Le juge peut-il annuler une clause ne répondant pas aux conditions de
validité et octroyer une indemnisation ?
La clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de
l'entreprise ; être limitée dans le temps et dans l'espace, tenir compte des spécificités de
l'emploi du salarié et enfin comporter l'obligation pour l'employeur de verser une contrepartie
financière au salarié. Ces cinq conditions doivent être remplies cumulativement, faute de quoi,
la clause peut être annulée (Cassation sociale, 18 septembre 2002, n° 99-46.136). Seul le
salarié peut demander la nullité de la clause et non l'employeur (Cassation sociale, 17 juillet
1997, n° 95-40.869).
Outre la nullité, le salarié peut demander des dommages et intérêts évalués souverainement
par les juges en fonction du préjudice subi (Cassation sociale, 29 avril 2003, n° 01-42.026).
À noter qu'est nulle la clause de non-concurrence «mise en sommeil» par l'employeur, qui se
réserve le droit de l'activer au moment de la rupture du contrat de travail si l'intérêt de
l'entreprise le justifie (Cassation sociale, 12 février 2002, n° 00-41.765).
REMARQUE
La nullité de la clause ne fait pas obstacle à l'action en responsabilité engagée par
l'employeur contre son ancien salarié dès lors que ce dernier s'est livré à des actes de
concurrence déloyale à son égard (Cassation sociale, 28 janvier 2005, n° 02-47.527 ;
Cassation sociale, 14 décembre 2005, n° 04-40.561).
59 Une clause excessive peut-elle être réduite en justice ?
Si l'absence de limites dans la durée et dans l'espace géographique ou professionnel justifie
l'annulation de l'obligation de non-concurrence, un simple excès dans la fixation de ses limites
permet au juge de corriger la clause (Cassation sociale, 18 septembre 2002, n° 00-42.904). Le
juge peut ainsi en limiter l'effet « dans le temps, l'espace ou ses autres modalités » (Cassation
sociale, 18 septembre 2002, n° 00-42.904).
Le juge peut réduire la portée ou la durée de la clause à de plus justes proportions et ce afin de
permettre au salarié d'exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience
professionnelle. Par exemple, une clause a été « réduite » de l'ensemble du territoire national
aux seuls départements dans lesquels le salarié avait exercé effectivement ses fonctions
(Cassation sociale, 25 mars 1998, n° 95-41.543). Une autre clause étendue à toute l'Union
européenne pour un domaine très spécialisé a été jugée excessive dans sa durée (36 mois) et a
été réduite à 12 mois.
REMARQUE
Employeur et salarié peuvent convenir, lors de la rupture du contrat de travail et dans le
cadre d'une transaction, ou d'un procès-verbal de conciliation devant le bureau de
conciliation du conseil de prud'hommes, d'une clause de non-concurrence distincte de celle
initialement prévue au contrat de travail (Cassation sociale, 24 janvier 2007, n° 04-43.121).
60 À quelles sanctions s'expose un salarié violant sa clause de nonconcurrence ?
La violation de la clause permet à l'employeur :
- de saisir les prud'hommes afin d'obtenir des dommages intérêts en réparation du préjudice
subi (Cassation sociale, 10 février 1998, n° 95-46.747) ; - de demander le paiement de la «
clause pénale » éventuellement prévue. En effet, la clause de non-concurrence peut être
assortie d'une mention prévoyant une pénalité fixée à l'avance et que devra verser le salarié en
cas de violation de son engagement. Le montant prévu peut toutefois être réduit pas les juges
s'il est estimé excessif (Code civil, article 1152 ; Cassation sociale, 22 décembre 1988, n° 8542.209) ;
- de cesser le paiement de la contrepartie (Cassation sociale, 5 mai 2004, n° 01-46.261) et
demander le remboursement de la contrepartie financière lorsqu'il a déjà rémunéré le salarié
fautif. Si toutefois le salarié a commencé par respecter la clause, puis l'a enfreint alors qu'elle
court toujours, il ne peut être privé de l'intégralité de la contrepartie pécuniaire. Il a en effet
droit au paiement de l'indemnité de non-concurrence pour la période où il a bien respecté
l'interdiction posée par la clause (Cassation sociale, 25 février 2003, n° 00-45.347).
Toutefois, cette violation de la clause doit être prouvée par l'employeur (Cassation sociale, 13
novembre 1990, n° 87-42.893).
Seuls les actes de concurrence « caractérisés » marquent une violation de la clause de nonconcurrence. Tel est le cas lorsque le salarié crée une société avec une activité similaire à celle
de son employeur (Cassation sociale, 5 mai 2004, n° 01-46.261) ou se fait embaucher par une
société qui, dans l'année qui suit, développe une technologie et une activité commerciale
concurrentes (Cassation sociale, 28 mars 2006, n° 04-44.832) ; À l'inverse, il n'y a pas
méconnaissance de la clause dans les cas suivants :
- le salarié exerce une activité chez un nouvel employeur, concurrent du précédent, mais le
salarié ne travaille toutefois pas sur cette activité concurrente (Cassation sociale, 16 novembre
2005, n° 03-43.312). À l'inverse, même si le siège social du nouvel employeur n'est pas dans
la zone prohibée par la clause, les juges doivent examiner quelle est la zone effective
d'activité de cette entreprise et si le salarié avait pu exercer son activité professionnelle dans le
secteur géographique prohibé (Cassation sociale, 15 novembre 2005, n° 03-47.632) ;
- le salarié a simplement postulé à une embauche pour une société concurrente (Cassation
sociale, 13 janvier 1998, n° 95-41.467 ; Cassation sociale, 12 mai 2004, n° 02-40.490) ;
- le salarié constitue une société susceptible d'avoir une activité concurrentielle, mais qui n'a
commencé à fonctionner que postérieurement à l'expiration du délai de 18 mois prévu par la
clause de non-concurrence (Cassation sociale, 5 avril 2006, n° 04-42.789) ;
- il se borne à des actes préparatoires à l'acquisition d'une société concurrente (Cassation
sociale, 17 janvier 2006, n° 04-41.038).
Il n'est tenu compte que des actes de concurrence postérieurs à la rupture du contrat. Ainsi, le
salarié qui manque à l'obligation de loyauté au cours de son contrat ne peut être privé de la
contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence (Cassation sociale, 30 octobre 2007,
n° 06-44.551).
REMARQUE
La violation d'une clause de non-concurrence constitue un trouble manifestement illicite
auquel le juge des référés peut mettre fin en adressant au salarié une injonction de cesser son
activité concurrente (Cassation sociale, 29 mai 1990, n° 86-43.567 ; Cassation sociale, 6
février 2000, n° 98-46.069) ou en ordonnant sous astreinte au nouvel employeur de rompre
tout lien de droit avec le salarié (Cassation sociale, 26 octobre 1993, n° 91-21.044). Mais si
le juge des référés peut ordonner au salarié ou à l'employeur fautif de faire cesser le trouble
en rompant le contrat, il ne peut prononcer lui-même la résiliation du contrat de travail
(Cassation sociale, 15 mai 2007, n° 06-43.110). Si l'employeur ou le salarié ne s'exécutent
pas, seuls les juges du fond pourront donc prononcer pareille résiliation (Cassation sociale,
13 mai 2003, n° 01-17.452).
61 L'employeur concurrent embauchant un salarié malgré sa clause peut-il
être attaqué ?
L'ancien employeur peut attaquer le nouvel employeur devant le tribunal de grande instance
ou de commerce afin d'obtenir :
- sa condamnation à des dommages intérêts pour concurrence déloyale. Peu important que
l'ancien employeur ne soit pas en mesure de prouver un préjudice spécifique (Cass. com., 9
octobre 2001, n° 99-16.512) ;
- la cessation sous astreinte de la violation de la clause de non-concurrence (Cassation sociale,
26 octobre 1993, n° 91-21.044).
Encore faut-il que le nouvel employeur soit complice de la violation en ayant eu connaissance
de l'existence de ladite clause (Cass. com., 5 février 1991, n° 88-18.400 ; Cassation sociale,
14 mars 1995, n° 91-45.281).
En pratique, l'ancien employeur informera le nouvel employeur de l'existence de la clause de
non-concurrence par lettre recommandée avec AR, celui-ci devant alors licencier le salarié,
faute de quoi il se rendrait coupable de complicité de violation de la clause, et donc de
concurrence déloyale.
Clause de non-concurrence
Compte tenu de vos fonctions, vous êtes amené à connaître des informations importantes pour
notre entreprise (détailler)
ou
vous entretenez des liens privilégiés avec notre clientèle (détailler).
Par conséquent, vous vous engagez à ne pas exercer directement d'activité concurrençant
notre production ou la commercialisation de nos produits (détailler) ou à vous engager ou
collaborer auprès de toute entité concurrençant notre production ou la commercialisation de
nos produits (détailler).
Cette interdiction s'applique à compter de votre départ effectif de notre entreprise, et ce y
compris en cas de dispense de préavis, et pendant une durée de <.........> année/mois. Cette
interdiction est limitée à la zone géographique suivante <.........> et/ou aux entreprises
suivantes <.........>.
Elle s'appliquera quelle que soit la nature et le motif de la rupture du contrat, sauf rupture de
la période d'essai, préretraite avec interdiction d'activité, licenciement pour inaptitude totale,
licenciement suite à cessation de l'activité à laquelle vous collaborez.
Vous devrez informer notre entreprise de toute embauche ou activité professionnelle pendant
la durée d'application de la clause, cette information devant être renouvelée à première
demande de notre part.
Pendant toute la durée de l'interdiction, il vous sera versé chaque <.........> une somme brute
égale à <.........> % de votre salaire de base. Cette somme est forfaitaire et inclut le paiement
des congés payés qui y sont afférents.
ou
Il vous sera versé une contrepartie financière brute égale à <.........> % de votre salaire de base
à la date de rupture de votre contrat. Cette somme est forfaitaire et inclut le paiement des
congés payés qui y sont afférents.
En cas de violation de la clause, vous nous serez redevable du remboursement intégral de la
contrepartie financière prévue ci-dessus, majorée de 200 % ou d'une somme fixée
forfaitairement et à <.........> €. En outre, il pourra vous être ordonné sous astreinte la
cessation de l'activité concurrentielle, ainsi que des dommages et intérêts en réparation du
préjudice subi.
La société pourra toutefois renoncer à l'interdiction de concurrence, dans les 8 jours suivant la
notification du licenciement ou le mois suivant la démission, et ce par lettre recommandée
avec AR, notamment lorsqu'il apparaît que la clause n'est plus nécessaire à la protection des
intérêts légitimes de l'entreprise.
– la cessation sous astreinte de la violation de la clause de non concurrence (Cassation social,
26 octobre 1993, n° 91-21.044).
Encore faut-il que le nouvel employeur soit complice de la violation en ayant eu connaissance
de l’existence de ladite clause (Cassation com., 5 février 1991, n° 88-18.400 ; Cassation
sociale, 14 mars 1995, n° 91-45.281).
En pratique, l’ancien employeur informera le nouvel employeur de l’existence de la clause de
non-concurrence par lettre recommandée avec AR, celui-ci devant alors licencier le salarié,
faute de quoi il se rendrait coupable de complicité de violation de la clause, et donc de
concurrence déloyale.
Clauses relatives à la rupture du contrat et à ses
conséquences
62 Le contrat doit-il prévoir l'existence d'une période d'essai ?
La période d'essai ne se présume pas. Il est nécessaire que le contrat ou la convention
collective en précise l'existence ou la durée. Même si la convention collective impose son
respect, il est préférable de la prévoir expressément par une clause du contrat de travail. À
défaut, il importe de prouver que le salarié a été mis en mesure de prendre connaissance de la
convention collective lors de son embauche (Cassation sociale, 5 janvier 2000, n° 97-44.077).
Si la convention collective n'en prévoit que la possibilité, le contrat doit obligatoirement la
stipuler dans une clause explicite, faute de quoi le salarié n'y sera pas soumis (Cassation
sociale, 24 novembre 1999, n° 97-42.901), la seule référence à la convention collective ne
suffisant pas (Cassation sociale, 2 mars 1994, n° 91-41.324).
En l'absence de dispositions conventionnelles, la période d'essai doit être fixée compte tenu de
l'emploi et des responsabilités des salariés, (en général, six mois pour les cadres supérieurs,
trois mois pour les cadres, deux mois pour les techniciens et agents de maîtrise, un mois pour
les employés et ouvriers).
Le renouvellement ou la prolongation d'une période d'essai doit être expressément prévu par
le contrat de travail ou la convention collective (Cassation sociale, 10 novembre 1998, n° 9641.579). Si la convention collective l'interdit ou n'envisage pas cette possibilité, la période
d'essai ne peut pas être renouvelée (Cassation sociale, 7 novembre 1995, n° 92-42.615 ;
Cassation sociale, 30 mars 1995, n° 91-44.079).
Si la convention collective ou le contrat donne la faculté à l'employeur de renouveler la
période d'essai et assortit le renouvellement d'un certain formalisme (notification écrite,
énonciation des motifs de la reconduction), il est impératif de le respecter. Sinon, toute
rupture notifiée au cours d'une période d'essai renouvelée sans respect du formalisme est
considérée comme un licenciement (Cassation sociale, 31 janvier 1995, n° 91-42.862).
Clause prévoyant une période d'essai
Suivant les dispositions conventionnelles en vigueur, le présent contrat ne deviendra définitif
qu'à l'issue d'une période d'essai de <.........> mois. Durant cette période d'essai, la rupture du
contrat pourra intervenir, à tout moment, de part et d'autre sans préavis ni indemnité.
Le cas échéant, (si la convention collective l'autorise) cette période pourra être renouvelée une
fois si les parties le jugent nécessaire et d'un commun accord entre elles.
La période d'essai sera prolongée de la durée de vos absences.
63 Le contrat doit-il prévoir le préavis de rupture ?
En matière de démission, le préavis résulte de la loi pour certaines professions ou contrats, ou
de la convention collective, ou à défaut des usages de la localité ou de la profession. Les juges
en déduisent que le contrat ne peut pas prévoir une durée particulière de préavis de démission,
même dans le silence de la convention collective sur ce préavis (Cassation sociale, 3 février
1998, n° 94-44.503). Par exception, pour les secteurs comportant un usage fixant la durée du
préavis, le contrat peut utilement rappeler que « suivant les usages en vigueur dans le secteur
de......, le préavis applicable en cas de démission est de .... jours ».
Le préavis en cas de licenciement est fixé normalement par la convention collective, et à
défaut de convention collective ou d'usage, par la loi (Code travail, article L. 122-6). Toute
clause prévoyant une durée de préavis inférieure à celle prévue par la loi ou la convention
collective est nulle (Code travail, article L. 122-7). À l'inverse, il reste possible de prévoir un
préavis de licenciement plus long.
64 Le contrat peut-il prévoir des motifs de rupture du contrat ?
Aucune clause du contrat ne peut valablement décider qu'une circonstance particulière
constituera une cause de licenciement (Cassation sociale, 14 novembre 2000, n° 98-42.371) :
les juges apprécient souverainement si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse
ou une faute grave, sans être tenus d'appliquer les dispositions du contrat ou du règlement
intérieur prévoyant une rupture du contrat dans certains cas.
65 Le contrat peut-il augmenter les indemnités de rupture ?
Le contrat peut prévoir une indemnité de licenciement supérieure aux minima légaux ou
conventionnels dans tous les cas ou pour certains motifs de rupture seulement.
La clause prévoyant une telle indemnité a le caractère d'une clause pénale (Code civil, article
1152). Autrement dit, le juge peut réduire le montant de l'indemnité s'il l'estime excessif. Tel
est le cas, notamment, lorsqu'il dépasse ce que les relations de travail impliquent
habituellement (Cassation sociale, 20 décembre 2006, n° 05-43.409). À noter que l'indemnité
contractuelle se cumule, le cas échéant, avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle
et sérieuse (Cassation sociale, 28 février 2006, n° 04-48.280).
Cette indemnité contractuelle de licenciement conserve une nature indemnitaire l'exonérant de
cotisations sociales et de l'impôt sur le revenu dans les limites admises pour les indemnités de
rupture (soit 2 fois la rémunération annuelle perçue l'année précédente ou la moitié de
l'indemnité versée, le tout dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, soit
6 x 33 276 € en 2008). En revanche, la part excédant les minima légaux ou conventionnels est
soumise à CSG et CRDS.
66 Le contrat peut-il prévoir une clause de garantie d'emploi ?
Bien qu'un engagement illimité interdisant à l'employeur toute rupture du contrat soit proscrit,
le contrat de travail peut néanmoins organiser une plus ou moins grande stabilité de l'emploi
pendant une période déterminée. La Cour de cassation admet ainsi la validité des clauses de
garantie d'emploi, le contrat ne pouvant être rompu pendant cette période (Cassation sociale,
30 mars 1995, n° 91-44.304) sauf accord des parties ou, en principe, faute grave ou lourde du
salarié (Cassation sociale, 6 mai 1997, n° 94-40.660) ou encore en cas de force majeure.
Néanmoins, si la clause précise que la rupture du contrat ne peut intervenir qu'en cas de faute
lourde, seule une faute de cette nature - à l'exclusion donc de la faute grave - permet de
licencier le salarié (Cassation sociale, 23 octobre 2007, n° 06-42.994).
La clause peut prévoir elle-même les conséquences de sa violation à travers une clause pénale,
prévoyant une indemnités spécifique ou une majoration de l'indemnité de licenciement ou
encore du préavis.
À défaut de dispositions expresses de la clause réglant les conséquences de sa violation, la
société est redevable au salarié d'une indemnité égale au montant des salaires qui auraient dû
être versés jusqu'à l'expiration de la période de garantie d'emploi (Cassation sociale, 27
octobre 1998, n° 95-43.308).
S'il est prévu des dommages et intérêts égaux aux salaires dus avant la fin de la garantie,
ceux-ci ne peuvent pas se cumuler avec les allocations d'assurance chômage (Cass. ass. plén.,
13 décembre 2002, n° 00-17.143). Ce principe ne s'applique que dans les rapports entre le
salarié et l'organisme d'assurance chômage. Autrement dit, le juge ne peut pas déduire des
dommages et intérêts octroyés au salarié le montant des allocations qui lui ont été versées par
l'Assédic (Cassation sociale, 23 octobre 2007, n° 06-42.994).
À noter que des difficultés économiques ne peuvent pas empêcher l'employeur de respecter
son obligation de garantie d'emploi.
Clause de garantie d'emploi
Il est convenu entre les parties qu'une stabilité de l'emploi est essentielle pour permettre au
salarié de réaliser sa mission professionnelle. Dès lors, la société s'engage à ne pas rompre le
contrat de travail au cours de la période des <.........> années qui suivront la période d'essai, et
ce sauf faute grave ou lourde, force majeure, inaptitude médicalement constatée par le service
de santé au travail ou redressement ou liquidation judiciaire.
En cas de non-respect de cet engagement, le salarié percevra une indemnité de licenciement
au minimum égale à <.........> € ou à <.........> % des salaires bruts qu'il aurait perçus avant
l'expiration de la période de garantie d'emploi, sans qu'il puisse demander la réparation de la
violation de cet engagement par d'autres moyens.