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Forensic
L’évaluation financière du préjudice
au cœur des process de résolution des litiges
La vie des entreprises fait qu’elles sont de plus en plus confrontées à des situations
de litiges et les sources de ces litiges sont nombreuses ! Transactions, M&A, ruptures
abusives de contrats, désaccords sur l’interprétation d’un contrat, malfaçons…
Confrontée à ce type de problématiques,
l’entreprise se tournera naturellement
vers son avocat afin de bâtir un
argumentaire solide, qu’elle soit en
demande ou en défense. Elle ne devra pas
pour autant se détourner du sujet de
l’évaluation du dommage subi ou causé,
ou en envisager les issues de façon trop
tardive ou dans la précipitation.
En effet, traiter le sujet de l’évaluation
du préjudice subi de façon subsidiaire,
c’est courir le risque que le juge ou le tribunal
arbitral fixent eux-mêmes le montant de
la réparation, ou qu’un expert nommé dans
le cadre de la procédure se voit obligé
d’adopter une position défavorable du fait
de l’impréparation du dossier qui lui aura
été transmis.
Le principe de réparation du dommage subi
suppose non seulement que l’existence du
préjudice et son lien de causalité avec le fait
reproché soient démontrés, mais également
que son montant soit justifié ; le montant
de l’indemnisation doit en toute logique
replacer la victime dans la situation où
elle se serait trouvée en l’absence de l’acte
dommageable.
La victime, ayant la charge de la preuve,
devra donc s’attacher à réunir les éléments
concourant à cette évaluation. Or, si dans
certains cas l’évaluation du préjudice paraît
relativement aisée, dans d’autres, elle se
révèle plus que complexe.
Elle nécessite alors d’être initiée dès
le démarrage de la procédure, voire dès
la survenance du dommage, en parallèle
à la construction de l’argumentation
juridique afin d’assurer la cohérence
de l’ensemble et d’éviter de devoir revenir
sur des premiers éléments et chiffres qui
auraient été avancés sans réel fondement.
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La complexité de l’évaluation tient au fait que le préjudice
comprend deux éléments : la perte subie et le gain
dont la victime estime avoir été privée.
S’agissant de la perte subie, elle est généralement assez facile à quantifier :
il s’agit de valoriser des pertes matérielles. Toutefois, peuvent se poser
des problèmes liés aux preuves (comment apporter la preuve du préjudice
et de sa valeur, si du fait du préjudice ou depuis le préjudice, l’entreprise
s’est vue privée de l’accès à la plupart de ses pièces comptables en raison
d’un sinistre, d’une éviction…?). Des questions sur la méthode
de valorisation seront également à traiter : valeur nette comptable,
coût de remplacement, coût de remise en état, etc. Une bien vaste affaire…
L’évaluation du gain dont la victime estime avoir été privée s’avère
quant à elle beaucoup plus complexe car elle couvre d’une part les gains
manqués (par exemple, une marge qui n’a pas pu être réalisée sur un
portefeuille de commandes fermes, existant à la date du préjudice) et
d’autre part, la perte de chance (par exemple, impossibilité de développer
une nouvelle activité initiée avant le préjudice). Dès lors, entrent en jeu
des données prévisionnelles dont il conviendra d’apprécier le réalisme au vu
des données historiques, des données de marché, ainsi qu’une appréciation
du degré de probabilité que se produise
l’événement, objet de la perte de chance.
Par ailleurs, des questions tenant à l’horizon
temporel seront à considérer, notamment
l’impact des économies réalisées du fait
de la survenance du dit préjudice…
Enfin, selon les juridictions et Cours
arbitrales, les approches retenues pourront
considérablement différer.
Cette nécessité de forte implication du
financier dans la gestion du litige, depuis
l’initiation du processus contentieux,
s’impose également à l’entreprise qui se voit
reprocher les faits litigieux. Celle-ci devra,
bien avant que le sujet de sa responsabilité
ne soit tranché, préparer sa contre-évaluation
du préjudice, ou du moins ses critiques
à l’encontre de la méthode retenue.
Dans le cas où, sur le terrain du droit, sa
responsabilité soit reconnue le cas échéant,
il faudra mesurer les concessions respectives
à envisager pour ouvrir la voie à une transaction.
Les avocats ne sont généralement pas dotés de financiers aguerris
au chiffrage de dommages.
Quant aux entreprises, même si elles disposent d’une direction
financière apte à faire cette évaluation, s’agissant de situations
spéciales, elles ne sont pas toujours organisées pour traiter le sujet
dans les délais appropriés et/ou dans les conditions de confidentialité
souhaitées.
Grant Thornton met à disposition des entreprises et de leurs
avocats, ses spécialistes en matière de Gestion des Litiges afin
de les accompagner dans leurs procédures contentieuses judiciaires
ou arbitrales.
Ainsi, au cours de ces dernières années, ces spécialistes sont
intervenus dans de nombreux cas de litiges ou Forensic tant
nationaux qu’internationaux, en défense ou en demande,
en back office ou en front.
En outre, la reconnaissance des équipes International Forensic
and Investigations de Grant Thornton International, auxquelles
est intégré le département Gestion des Litiges et Investigations
de Grant Thornton France, au sein de toutes les instances judiciaires
et arbitrales domestiques et internationales (CCI, CIRDI, DIS,
AAA…) permet de renforcer la position de ses clients devant
le juge ou l’arbitre.
En conclusion, l’appréhension du sujet de
l’évaluation du dommage dès l’initiation du process,
afin d’évaluer a priori la demande de réparation qui
pourra objectivement être formulée, et l’intégration des
professionnels du droit et du chiffre au sein d’une
même équipe, apparaissent comme des facteurs clefs
d’optimisation des conditions de résolution du litige.
Le bénéfice de cette approche pourra aller jusqu’à une
résolution amiable du conflit…n’est-ce pas là la meilleure
issue de la plupart des situations litigieuses ?
Sylvie Duhalt
Associée Transaction Advisory Services
E [email protected]
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