Réponses ministérielles - Gestion et Finances Publiques

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Réponses ministérielles
aux questions écrites de parlementaires
Jean CONVERT
règles de la comptabilité publique méconnaissent les règles juridiques en matière de cession de fonds de commerce et la nécessité de protéger l’acquéreur, il est demandé s’il ne serait pas
opportun que le tiers (avocat, notaire, huissier...) chargé de la
répartition puisse être désigné contractuellement par le vendeur
avec l’accord exprès du comptable public, comme tiers séquestre
avec mission de bloquer le prix sur les comptes d’un organisme
agréé par la profession, dès lors qu’il justifie d’une assurance professionnelle garantissant la restitution des fonds. Ce mécanisme
institutionnalisé éviterait que ce tiers puisse être poursuivi comme
comptable public. Elle lui demande si, en cas de refus, il ne serait
pas opportun que soit légalement écartée l’application des dispositions de l’article L. 141-12 et suivants du Code de commerce
(dont l’accomplissement des publicités légales, dès lors que le
cédant amiable d’un fonds de commerce est une commune.
Communes
Bien du domaine public communal
Cession au département
Procédure
43146. – 6 juillet 2004. – M. Jean-Luc Warsmann attire l’attention de M. le Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des
Libertés locales sur la cession à un département d’un bien appartenant au domaine public d’une commune. Il lui demande si un
tel bien peut être cédé à un département, sans être déclassé au
préalable.
Réponse. – Ainsi que le précise explicitement l’article L. 1311-1
du Code général des collectivités territoriales, les biens du domaine
public des collectivités territoriales, de leurs établissements publics
et de leurs groupements sont inaliénables et imprescriptibles. La
cession au département d’un bien appartenant au domaine public
d’une commune se heurte par conséquent au principe d’inaliénabilité précité, qui interdit l’aliénation d’une dépendance du
domaine public tant que celle-ci n’a pas été au préalable déclassée
(Conseil constitutionnel – décision nº 86-217 du 18 septembre
1986). Il convient cependant d’ajouter qu’il ne peut être normalement procédé au déclassement d’un bien tant que celui-ci
continue de satisfaire aux critères de la domanialité publique, et
notamment lorsqu’il garde son affectation initiale, ou encore
lorsqu’il est appelé à être affecté à un autre service public (Conseil
d’État – 1er février 1995 – Préfet de la Meuse). Dans ce contexte
juridique, les transferts de propriété entre personnes publiques de
biens relevant de leur domaine public et appelés à garder ce caractère se font, sauf textes législatifs spéciaux, en précisant les modalités par délibérations concordantes des collectivités parties au
transfert, sans déclassement préalable.
Réponse. – Les articles L. 141-5 à L. 141-22 du Code de commerce disposent du privilège du vendeur de fonds de commerce
et de l’opposition au paiement du prix entre les mains du vendeur,
susceptible d’être exercée par tout créancier de ce dernier. La
vente amiable d’un fonds de commerce s’effectue soit par
contrat, authentique ou sous seing privé, soit par la voie d’un
apport en société. La vente d’un fonds de commerce doit donner
lieu à une double publicité opérée à la diligence de l’acquéreur,
dans un journal d’annonces légales du lieu d’exploitation du fonds
puis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
(BODACC). Le non-respect de ces formalités de publicité par
l’acquéreur rend le paiement du prix inopposable aux créanciers
du vendeur à l’égard desquels l’acquéreur peut être contraint de
verser une seconde fois le prix de vente. Dans les dix jours de la
publication au BODACC, tout créancier du vendeur peut, par acte
extrajudiciaire, faire opposition auprès de l’acquéreur au paiement
du prix de vente du fonds de commerce. A défaut d’entente entre
les créanciers inscrits et les créanciers opposants sur la répartition
amiable du prix, l’acquéreur peut se libérer de son obligation par
consignation du prix. Les collectivités locales qui souhaitent
vendre un fonds de commerce sont soumises aux dispositions
précitées du Code de commerce sous réserve de leur noncontrariété avec des lois spéciales éventuelles. Ainsi, les articles
L. 141-5 à L. 141-13 du Code de commerce relatifs au privilège de
vendeur et aux formalités de publicité sont applicables aux cessions de fonds de commerce par des collectivités locales. En
revanche, l’opposition au paiement du prix de vente du fonds de
commerce ne peut être exercée à l’encontre d’une collectivité
locale. En effet, cette opposition s’assimile à une saisie du prix
entre les mains de l’acquéreur ; or, en vertu du principe général
d’insaisissabilité des deniers publics, aucune saisie ne peut être
exercée à l’encontre d’une personne morale de droit public. Il en
résulte que les dispositions des articles L. 141-14 à L. 141-20 du
Code de commerce ne peuvent s’appliquer dans les cas où le
vendeur est une collectivité ou un établissement public local. Par
ailleurs, si la cession du fonds de commerce est passée par acte
authentique, le risque de gestion de fait n’est pas encouru par le
notaire qui reçoit le prix en raison de ses fonctions, sous la réserve
que ces fonds soient reversés dans des délais raisonnables auprès
du comptable public. Il apparaît donc que les difficultés soulevées
dans la question n’ont pas lieu de se rencontrer lorsqu’une collectivité locale vend un fonds de commerce.
(JO, Débats AN, 31 août 2004.)
Cession d’un fonds de commerce
39649. – 18 mai 2004. – Mme Marie-Jo Zimmermann attire
l’attention de M. le Ministre d’Etat, ministre de l’Economie, des
Finances et de l’Industrie sur certaines difficultés inhérentes à la
vente de fonds de commerce lorsque le cédant est une commune
à raison de certaines dispositions de la comptabilité publique.
Aucune des dispositions incluses dans les articles L. 141-12 et suivants du Code de commerce n’ont lieu d’être écartées du fait que
le cédant est une commune. Le prix de cession du fonds de commerce est reconnu légalement indisponible dès la conclusion de
la vente. Sa répartition amiable est effectuée sous la responsabilité
de l’acquéreur qui ne peut a priori être écartée pouvant l’amener
à payer une seconde fois. De nombreux comptables publics
méconnaissent les règles en la matière. Au mieux, ils font procéder à la rédaction de l’acte de cession et l’accomplissement des
formalités par un professionnel du droit. Mais ce dernier ne peut
être séquestre sauf à devenir comptable de fait et susceptible
d’être poursuivi. Si le prix est remis au comptable public, il disparaît
en tant que tel. Or, le droit de faire opposition sur le prix n’a pas
disparu du fait de la personne du vendeur. La responsabilité fiscale
solidaire du bailleur du fonds de commerce, s’il avait été mis en
gérance libre par la commune avant la cession, ne peut être
écartée dans le libellé de l’article 1684-3 du CGI. Dès lors que les
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84e année - nº 11 - novembre 2004
documentation
Collectivités locales
Délibérations du Conseil municipal
Délibérations motivées
Frais accessoires
à certaines dépenses d’immobilisation
Imputation comptable
41248. – 15 juin 2004. – Mme Marie-Jo Zimmermann demande
à M. le Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des
Libertés locales si une délibération portant retrait d’une précédente délibération, par laquelle une commune a choisi le titulaire
d’une délégation de service public, doit être motivée.
10564. – 22 janvier 2004. – M. Philippe Richert attire l’attention
de M. le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie sur
les interrogations engendrées par l’imputation en section d’investissement de frais accessoires à certaines dépenses d’immobilisation réalisées par des collectivités locales. Il peut s’agir, selon le cas,
de travaux effectués dans les écoles, les collèges ou les lycées. La
circulaire nº N0R INT B0200059 C du 26 février 2002 définit la notion
des frais accessoires auxdites dépenses d’une façon extensive pour
la compléter par une liste considérée comme très limitative,
excluant notamment de fait la location de locaux modulaires. Or,
s’agissant de travaux réalisés en site occupé, le recours à des bâtiments modulaires est obligatoire pour permettre la continuité du
service public d’enseignement. Ces travaux lourds ne peuvent être
programmés uniquement durant les congés scolaires. La location
de bâtiments modulaires constitue donc une dépense indispensable dans le cadre des opérations de restructuration. Par ailleurs,
l’imputation de toutes les dépenses rattachées à l’opération en
investissement permet de fixer une enveloppe dont le montant
retrace clairement le coût de l’opération. Une deuxième enveloppe
en fonctionnement réduirait la lisibilité financière des opérations
et doublerait le nombre des enveloppes. En considération de
l’ensemble de ces éléments, il semblerait nécessaire d’imputer en
section d’investissement toutes les dépenses accessoires entrant
dans la définition d’une dépense d’immobilisation et de considérer
l’énumération figurant dans la circulaire précitée du 26 février 2002
comme simplement indicative. Aussi, il le prie de bien vouloir lui
faire savoir si une telle interprétation est possible.
Réponse. – En l’absence de texte la prescrivant, la motivation
des actes administratifs n’est en principe pas obligatoire. La loi
nº 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes
administratifs dispose que les personnes physiques ou morales
ont le droit d’être informées sans délai des motifs des décisions
administratives individuelles défavorables qui les concernent. A
cet effet doivent être notamment motivées les décisions qui retirent ou abrogent une décision créatrice de droits. En l’espèce, la
désignation du titulaire d’une délégation de service public peut
être qualifiée de décision créatrice de droit à l’égard de la personne désignée. Par conséquent, le retrait de la délibération désignant le titulaire de la délégation doit faire l’objet d’une décision
motivée.
Publication ou affichage des délibérations
Formalité obligatoire
Consultation sur internet
13285. – 22 juillet 2004. – M. Jean-Louis Masson attire l’attention de M. le Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des
Libertés locales sur le fait que l’affichage du compte rendu des
délibérations du Conseil municipal est obligatoire. Dans l’hypothèse où ce compte rendu serait mis sur le site internet de la
commune, il souhaiterait savoir si cela peut se substituer à la formalité matérielle de l’affichage.
12410. – 3 juin 2004. – M. Philippe Richert rappelle à M. le Ministre
d’Etat, ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie sa question écrite nº 10564 du 22 janvier 2004 relative à l’imputation en
section d’investissement de frais accessoires à certaines dépenses
d’immobilisation réalisées par des collectivités locales et le remercie
par avance pour toute réponse qu’il voudra bien lui apporter.
Réponse. – Les articles L. 2131-1 et L. 2131-3 du Code général
des collectivités territoriales disposent que les actes pris par les
autorités communales sont exécutoires de plein droit, dès qu’il a
été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification
aux intéressés, ainsi qu’à leur transmission au représentant de
l’Etat dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement. En application de ces dispositions, les délibérations de
portée générale du Conseil municipal deviennent exécutoires soit
par leur publication, soit par leur affichage. La publication doit
s’entendre comme la publication du texte intégral de la délibération dans le recueil des actes administratifs de la commune. L’affichage doit être celui du texte intégral de la délibération. Il doit
être opéré dans un lieu aisément accessible au public à tout
moment et à un emplacement qui doit être, selon la jurisprudence, habituel, ordinaire, accoutumé, en pratique à la porte de
la mairie. Le maire a donc le choix entre la publication ou l’affichage. La loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité prévoit, en son article 6-VII, la possibilité pour les collectivités
territoriales d’organiser, à titre complémentaire mais non exclusif,
la publication ou l’affichage de leurs actes sur support numérique.
En l’état actuel des textes en vigueur, cette mesure ne peut
qu’accompagner la publication ou l’affichage au sens des définitions précitées, mais non s’y substituer. La portée de ce procédé
de publication ou d’affichage est nulle, en ce qui concerne l’acquisition du caractère exécutoire des actes concernés. En outre, suivant les dispositions de l’article L. 2121-24 du Code général des
collectivités territoriales, les délibérations du Conseil municipal
prises en matière d’interventions économiques ou approuvant
une convention de délégation de service public doivent faire
l’objet d’une insertion dans une publication locale diffusée dans
la commune. En vertu du même article, le dispositif des délibérations à caractère réglementaire dans les communes de
3 500 habitants et plus est publié dans le recueil des actes administratifs dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.
Réponse. – La circulaire interministérielle nº NOR/INT/B/O2/
00059/C du 26 février 2002 détermine les règles d’imputation des
dépenses du secteur public local. Elle énumère limitativement les
dépenses qu’il convient d’inclure dans le coût d’une immobilisation,
qui constituent des dépenses d’investissement. Cette énumération
ne saurait donc être considérée comme simplement indicative.
Ainsi, s’agissant des acquisitions d’immobilisations en cours, constituent des frais destinés à permettre la construction, et comme tels,
des dépenses d’investissement, les frais de démolition et de déblaiement en vue d’une reconstruction immédiate de l’immeuble de
même que le prix d’achat de l’immeuble à détruire lorsqu’il a été
spécialement acquis à cet effet. En revanche, les dépenses afférentes à la location de bâtiments modulaires ne figurent pas au
nombre des frais destinés à permettre la construction. En outre,
de telles dépenses ne sont pas de nature à augmenter la valeur du
patrimoine de la collectivité qui les expose. En effet, la collectivité
ne devient pas propriétaire de ces locaux provisoires. Par conséquent, les sommes payées en contrepartie de la location de bâtiments modulaires doivent être considérées comme des charges,
qu’il convient d’imputer à la section de fonctionnement. La circonstance que ces dépenses soient rendues nécessaires pour assurer la
continuité du service public de l’enseignement n’emporte aucune
conséquence sur leur classement comptable.
(JO, Débats Sénat, 29 juillet 2004.)
Collectivités territoriales
Personnel
Transfert d’une commune à un EPCI
Conséquences
29909. – 8 décembre 2003. – M. Kléber Mesquida souhaite
attirer l’attention de M. le Ministre de la Fonction publique, de la
(JO, Débats Sénat, 2 septembre 2004.)
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documentation
Réforme de l’Etat et de l’Aménagement du territoire sur l’application des règles de calcul de quota fixées par les statuts particuliers qui subordonnent l’organisation de la promotion interne aux
recrutements de fonctionnaires intervenus dans chaque collectivité. Pour les collectivités affiliées à un centre de gestion, le
nombre de postes ouverts à la promotion interne est calculé au
niveau du centre de gestion, à partir des recrutements intervenus
dans le grade considéré dans l’ensemble des collectivités affiliées
pour une période donnée. Pour les collectivités non affiliées à un
centre de gestion, le nombre de postes est comptabilisé en fonction des nominations intervenues au sein de la collectivité non
affiliée. La loi nº 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a fixé les conditions et les modalités de transfert de personnel d’une commune vers un établissement public
de coopération intercommunale, lorsque les agents concernés
remplissent leurs fonctions dans des services municipaux dont la
compétence a été transférée. En application de ces dispositions,
de nombreux agents ont été transférés de communes non affiliées à un centre de gestion vers des établissements de coopération intercommunale affiliés à un centre de gestion. Or certaines
collectivités non affiliées à un centre de gestion avaient, antérieurement aux transferts de certains agents, comptabilisé des nominations qui pouvaient permettre des nominations au titre de la
promotion interne dans certains grades, mais sans pouvoir toutefois atteindre le nombre total pour la réalisation d’une telle
promotion, puisque le quota global n’était pas obtenu. Des agents
pouvant prétendre au bénéfice de ces dispositions se trouvent
être lésés, car ce cas de figure concerne notamment des agents
nommés dans des grades à effectif réduit comme ceux de la filière
culturelle, par exemple. Aussi, il lui demande de bien vouloir lui
indiquer quelles mesures il compte prendre pour remédier à cette
situation qui pénalise de nombreux agents territoriaux. – Question
transmise à M. le Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure
et des Libertés locales.
nomination dans un grade intervient exclusivement en vue de
pourvoir à un emploi vacant et de permettre à son bénéficiaire
d’exercer les fonctions correspondantes. En tout état de cause,
l’organe délibérant de l’EPCI a toute latitude pour décider d’une
affiliation au centre de gestion, étendant ainsi l’idée de mutualisation dans la gestion de ses effectifs.
Recrutement de salariés de droit privé
Conséquences
32958. – 3 février 2004. – M. Bernard Perrut appelle l’attention
de M. le Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des
Libertés locales sur la délicate application de l’article L. 122-12 du
Code du travail aux collectivités territoriales. Si le ministre a bien
voulu apporter d’utiles précisions (réponse à la question nº 5698,
JO Sénat, nº 4, du 22 janvier 2004, p. 177 et 178) quant aux
mesures dérogatoires prévues par l’article 63 de la loi nº 99-506
du 12 juillet 1999 et l’article 9 de la loi nº 2001-2 du 3 janvier 2001,
il n’en demeure pas moins que de nombreuses difficultés subsistent, comme l’illustre le récent arrêt de la cour d’appel de Lyon
(CA Lyon, Chambre sociale, 12 décembre 2003, nº RG03/03262),
qui rejette le déclinatoire de compétence présenté par Monsieur
le Préfet de la Loire et met à la charge d’une commune les conséquences financières du licenciement d’une salariée par une association dont les activités ont été reprises par ladite commune. Il
lui demande donc de lui préciser lorsque les dispositions dérogatoires précitées ne peuvent être mises en œuvre et lorsque l’on
est en présence d’un service public administratif, d’une part, si
l’article L. 122-12 du Code du travail est applicable aux collectivités
territoriales, d’autre part, si la compétence du juge judiciaire doit
être retenue pour trancher ces litiges mettant en cause des collectivités territoriales, et enfin si les communes doivent assumer
le coût financier des éventuels licenciements, dès lors que les
dispositions de la loi du 26 janvier 1984 s’opposent à ce que les
contrats à durée indéterminée soient maintenus par ces collectivités, comme il le rappelait dans sa réponse précitée.
Réponse. – La loi nº 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale prévoit, aux termes de son article 39, qu’en vue de favoriser la promotion interne les statuts particuliers fixent une proportion de
postes susceptibles d’être pourvus par la nomination d’agents
inscrits sur une liste d’aptitude. Cette liste est établie par l’autorité
territoriale pour les collectivités non affiliées à un centre de gestion et par le centre de gestion pour les fonctionnaires relevant
de sa compétence, sur proposition de l’autorité territoriale. Il est
de fait que selon les dispositions de l’article L. 5211-4-1 du Code
général des collectivités territoriales, introduites par la loi
nº 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité (art. 46), le transfert de compétences d’une commune à un
établissement public de coopération intercommunale (EPCI)
entraîne le transfert du service ou de la partie de service chargé
de sa mise en œuvre et que les fonctionnaires territoriaux qui
remplissent en totalité leurs fonctions dans une telle structure
sont transférés dans l’EPCI. S’agissant des quotas pris en application de l’article 39 précité, ce sont effectivement les règles de
droit commun qui s’appliquent. Dès lors, l’assiette des recrutements servant de base à une nomination par l’EPCI par la voie de
la promotion interne repose sur les recrutements opérés par ledit
établissement, dans le cas où celui-ci ne serait pas affilié au centre
de gestion. En effet, employeur à part entière au sens de la loi du
26 janvier 1984 précitée, l’EPCI a vocation à définir et créer des
emplois permanents, nécessaires à l’exercice de ses compétences,
en tenant compte des choix résultant des délibérations des collectivités ayant décidé des transferts. La liste d’aptitude ayant
valeur nationale, un fonctionnaire inscrit a vocation à solliciter un
emploi auprès de toute collectivité territoriale de son choix, soumise aux règles de droit commun s’agissant des recrutements, et
par conséquent, des quotas et des seuils. Imposer une règle spécifique dans l’hypothèse d’un transfert à un EPCI irait à l’encontre
même de ce principe. La création d’un emploi d’avancement, dans
le même cadre d’emplois ou dans un nouveau cadre d’emplois,
et la nomination d’un fonctionnaire à cet emploi, n’ont pas pour
seul objectif de favoriser la carrière d’un agent. Les dispositions
de l’article 12 de la loi nº 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits
et obligations des fonctionnaires indiquent d’ailleurs que la
Réponse. – Les contrats de travail des personnes employées
dans les associations sont des contrats de droit privé qui relèvent
des dispositions du Code du travail. En revanche, les personnels
d’une association, dont la dissolution résulte d’un transfert intégral de son objet et des moyens corrélatifs à une collectivité territoriale et qui sont recrutés par cette collectivité, le sont sur des
contrats de droit public. Les personnes concernées restent donc
régies par les dispositions du Code du travail relevant de la compétence du juge judiciaire jusqu’à ce que la collectivité au bénéfice
de laquelle les activités de l’association sont transférées les
recrute, ce qu’elle n’est jamais tenue de faire, compte tenu du
principe constitutionnel de libre administration des collectivités
territoriales, et les place de fait dans un régime de droit public.
Dans l’hypothèse où la collectivité ne recrute pas les personnes
employées par ladite association, celles-ci sont licenciées sur le
fondement des dispositions de l’article L. 122-12 du Code du travail. Cette interprétation a été rappelée par le tribunal des conflits,
dans sa décision du 19 janvier 2004 qui a considéré que « à la date
à laquelle a été prise la décision de licencier Mme D et autres [...]
ces salariés étaient exclusivement régis par le contrat de travail
que chacun d’eux avait conclu, lors de son recrutement avec
l’association [...] qui est une personne de droit privé ; que s’ils font
valoir que leur licenciement, prononcé par l’association en cours
de liquidation, trouve sa cause réelle dans le transfert de l’activité
à la commune de Saint-Chamond qui a repris la gestion de l’école
de musique en régie directe et que la commune est donc tenue,
solidairement avec l’association, de réparer les conséquences
dommageables du licenciement sur le fondement des dispositions précitées de l’article L. 122-12 du Code du travail, l’action
ainsi engagée contre la commune ne met en cause, faute pour
cette dernière d’avoir placé les intéressés dans un régime de droit
public, que des rapports de droit privé nés du contrat de travail
initialement conclu avec l’association ; que la juridiction de l’ordre
judiciaire est, par suite, compétente pour en connaître ».
713
documentation
certaines collectivités locales mettent à la disposition de leur personnel. Il souhaiterait savoir tout d’abord si un restaurant de ce
type, dont les locaux appartiennent à la collectivité locale, peut
valablement être géré par une association regroupant, d’une part,
la collectivité propriétaire et, d’autre part, les agents de la collectivité acquittant une cotisation leur permettant d’accéder au restaurant. En outre, il lui demande de bien vouloir lui indiquer s’il
lui apparaît qu’une telle association peut librement confier par
convention la gestion du restaurant à une société de restauration
qui fournirait et rémunérerait le personnel nécessaire et serait
autorisée à percevoir directement les droits d’entrée acquittés par
les agents. Enfin, il lui demande de lui préciser si le fait, pour une
collectivité locale, de mettre à la disposition de ses agents un
restaurant administratif constitue un service public (ou simplement une œuvre sociale) et s’il y a lieu dans ce cas d’appliquer à
un moment ou à un autre, soit dans les relations entre la collectivité et l’association, soit dans les relations entre l’association et
la société de restauration, les règles de mise en concurrence prévues par la loi nº 93-122 du 29 janvier 1993, dite loi Sapin.
Réforme des finances locales
10577. – 22 janvier 2004. – Partageant les perspectives de son
action ministérielle mais aussi l’inquiétude et l’impatience des élus
locaux, M. Serge Mathieu demande à M. le Ministre délégué au
Budget et à la Réforme budgétaire l’état actuel de concrétisation
des réformes des finances locales, conformément aux engagements qu’il a pris le 10 avril 2003 au Sénat, à l’invitation de son
président. Il s’agissait notamment du transfert aux régions d’une
partie de la taxe intérieure sur les produits pétroliers (TIPP), d’une
réforme de la péréquation des ressources entre collectivités dans
le cadre de la dotation globale de fonctionnement (DGF) et d’une
révision des valeurs locatives servant de base au calcul de la taxe
d’habitation (Le Monde, 2 avril 2003).
Réponse. – La réforme constitutionnelle du 28 mars 2003
ouvre la voie à une responsabilité financière accrue des régions
et des départements, et traduit dans les textes la volonté de
décentralisation du Gouvernement. Le Gouvernement a, en effet,
décidé de financer les transferts de compétences en faveur des
départements et des régions en leur donnant la possibilité de
percevoir une part des montants collectés actuellement par l’Etat
au titre de la taxe intérieure de consommation (TIPP). L’article 59
de la loi de finances pour 2004, nº 2003-1311 du 30 décembre
2003, procède de cet objectif en prévoyant que les départements
recevront, pour financer certaines dépenses telles que le revenu
minimum d’insertion, le revenu minimum d’activité et l’allocation
de revenu de solidarité, une part du produit de la TIPP. Le
transfert de compétences aux régions devrait entrer en vigueur
le 1er janvier 2005. Afin d’étudier les conditions de mise en œuvre
de ce projet et sa parfaite compatibilité avec le droit communautaire en vigueur, le Gouvernement a déposé un dossier auprès de
la Commission européenne, qui devrait faire connaître sa position
dans le courant du mois de septembre. Concernant la révision des
valeurs locatives servant de base au calcul de la taxe d’habitation,
celles-ci sont fixées, conformément à la législation en vigueur, par
référence au marché locatif communal au 1er janvier 1970. La loi
nº 90-669 du 30 juillet 1990 avait posé le principe d’une révision
générale des évaluations cadastrales et renvoyé à une date ultérieure le soin de déterminer la date d’entrée en vigueur. Mais les
nombreux et importants travaux réalisés à cette occasion, mettant notamment en évidence des transferts de charges entre les
contribuables, n’ont pas emporté la conviction pour l’application
d’une telle réforme. Dans ces conditions, seule une nouvelle
réflexion de fond permettra d’aborder la question délicate des
modalités de rénovation des bases des impôts directs locaux,
réflexion qui est d’ores et déjà en cours pour la taxe professionnelle. S’agissant de la réforme des dotations, il faut souligner
qu’une première phase a été mise en œuvre au travers de la loi
de finances initiale pour 2004. Cette première étape a conduit à
regrouper au sein de la dotation forfaitaire de la dotation globale
de fonctionnement (DGF) un certain nombre de compensations
et de concours spécifiques, dans un souci de simplification et de
clarification des dotations, mais également pour permettre de
dégager des marges de manœuvre plus larges en faveur de la
péréquation. Parallèlement à l’initiative du Gouvernement, le
comité des finances locales a mené une réflexion approfondie,
depuis près d’un an, sur les modalités qu’il estime souhaitables
pour une réforme en profondeur des règles de répartition des
dotations, et notamment des dotations de péréquation. Il a
approuvé, lors de sa séance du 28 avril, le rapport de synthèse de
ces travaux. La péréquation est au centre de ce rapport qui prévoit
plusieurs dispositions destinées à renforcer la solidarité. La
réforme des dotations, déjà engagée, se poursuivra donc avec la
présentation d’une loi portant réforme des règles, formules et
critères de répartition des dotations de l’Etat aux collectivités
locales.
Réponse. – La restauration collective recouvre l’ensemble des
activités consistant à préparer et à fournir des repas aux personnes travaillant et/ou vivant dans une collectivité (telle que les
entreprises, les administrations, les écoles, les hôpitaux et tous
autres organismes publics ou privés), assurant, pour répondre à
un besoin social, l’alimentation de leurs ressortissants (définition
du Syndicat national de la restauration collective). En matière de
restauration collective, la qualification de service public ne peut
être étendue à toutes les hypothèses. C’est au cas par cas que le
juge a reconnu l’existence ou non d’un service public. Le juge
administratif a ainsi estimé que le service de restauration collective
offert par ces collectivités à leur personnel ne devient un service
public que lorsque des contraintes liées à l’organisation et au fonctionnement des missions dont ces collectivités sont investies peuvent être invoquées, telles que la nécessité d’un maintien du personnel sur le lieu, de la continuité du service ou l’absence d’offre
privée suffisante (CE, 25 juillet 1986, Commune de Mercœur). En
tout état de cause, un restaurant administratif, mis par une collectivité territoriale à disposition de ses agents, peut entrer dans
le champ du service public, dès lors que cette activité est assurée
par une collectivité publique en vue d’un intérêt public soit en
vertu d’un texte, soit comme complément nécessaire des missions dont elles sont investies. Ce service peut être soit géré par
la collectivité territoriale sous la forme de régie, en application des
articles L. 1412-1 et L. 1412-2 du Code général des collectivités
territoriales (CGCT), soit délégué à une personne de droit privé,
conformément aux articles L. 1411-1 et suivants de ce code, à
condition que ce service ne soit pas au nombre de ceux qui par
leur nature ou la volonté du législateur ne peuvent être assurés
que par la collectivité territoriale elle-même (Conseil d’Etat,
7 octobre 1986). De ce fait, la gestion du service de restauration
collective peut effectivement être assurée par une association
régie par la loi du 1er juillet 1901, dans le cadre d’une délégation
de service public, le Conseil d’Etat ayant consacré sans restriction,
à l’occasion d’un arrêt du 7 décembre 1960 - Jardin, la possibilité
de gestion du service public par une association. La convention
de délégation conclue dans ce cadre entre la collectivité territoriale et l’association est soumise aux règles de mise en concurrence prévues par la loi nº 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la
prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, au même titre que les autres
délégataires de service public et quel que soit le domaine d’activité
(réponse du ministre chargé de l’Economie et des Finances
nº 32638 C, Vanneste, JOAN, 4 mars 1996), dès lors qu’ils atteignent les seuils fixés par l’article L. 1411-12 du CGCT. L’association
titulaire du contrat de délégation de service public peut, d’un
point de vue strictement juridique, confier à un tiers dans le cadre
d’une convention soit la gestion partielle du contrat qu’il a conclu
avec l’autorité délégante, soit la totalité du contrat principal, ce
qui représente, dans ce cas, une cession. Cette convention de
subdélégation doit être soumise à l’approbation préalable de
l’autorité concédante (CAA Marseille, 18 juin 1998, Société du
développement du Val-d’Allos) ainsi qu’aux obligations de publicité et de concurrence (TA Nice, 31 mars, SARL Quelart Marine c/
(JO, Débats Sénat, 26 août 2004.)
Restauration collective
7482. – 2 décembre 2002. – M. Jean-Marie Aubron attire l’attention de M. le Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des
Libertés locales sur le cas des restaurants administratifs que
714
documentation
du contrat, tout en respectant les principes précités et donnant
les moyens à l’établissement public de coopération intercommunale bénéficiaire du transfert de compétences de faire respecter
les principes généraux applicables aux services publics (égalité,
continuité, mutabilité). Il lui demande en conséquence quelle
portée peut être accordée au mécanisme contractuel tel que
défini par les articles L. 1321-2, alinéa 3, et L. 5211-5 III, alinéas 3
et 4, du CGCT.
CC Nice Côte d’Azur et conseil général des Alpes-Maritimes). Le
juge administratif avait alors considéré qu’une convention, par
laquelle une chambre de commerce concessionnaire d’un port
avait autorisé une société à occuper des bâtiments et exploiter
des outillages portuaires, doit être soumise aux règles de mise en
concurrence. Toutefois, au regard des éléments figurant dans le
texte de la question posée par l’honorable parlementaire, il
convient de souligner les risques juridiques existant lorsqu’une
association se présente comme dépourvue d’autonomie réelle
par rapport à la collectivité territoriale de rattachement. Cette
situation présente un risque de gestion de fait reconnu et sanctionné par les juridictions administratives et financières. En effet,
la forme associative est dénoncée par ces juridictions dès lors que
sa création apparaît comme une façon de détourner certaines
obligations liées à la gestion publique. Les associations sont alors
qualifiées d’associations para-administratives identifiées par la
jurisprudence par trois indices : la direction de cette structure est
souvent assurée par des élus locaux ou des agents de la collectivité
dont elle émane ; ses ressources sont essentiellement constituées
de subventions et d’aides diverses de la collectivité publique ; son
objet vise nécessairement à l’exécution d’une activité de service
public relevant de la compétence de la collectivité sous l’autorité
de laquelle les missions sont conduites. Il s’avère, par conséquent,
nécessaire de veiller à prendre toutes les précautions afin de prévenir ces risques.
Réponse. – Afin de faciliter le développement de l’intercommunalité à fiscalité propre, la loi autorise les communes, par dérogation au principe d’exclusivité, à transférer directement à des
établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à
fiscalité propre des compétences qu’elles avaient précédemment
confiées à des syndicats de communes ou à des syndicats mixtes.
Lorsqu’il s’agit des compétences obligatoires ou optionnelles
d’une communauté d’agglomération ou d’une communauté
urbaine, ce transfert emporte dessaisissement immédiat du syndicat sur le territoire des communes concernées. Toutefois, afin
de garantir les droits des tiers et la continuité des services publics
locaux, la substitution d’un EPCI à fiscalité propre à un syndicat
sur une partie du territoire de ce dernier, opérée en application
des articles L. 5216-6, L. 5216-7, L. 5215-21 ou L. 5215-22 du Code
général des collectivités territoriales, ne remet pas en cause les
contrats conclus antérieurement par le syndicat. Le cocontractant
du syndicat est informé de la substitution qui ne lui ouvre aucun
droit à indemnisation ou à résiliation du contrat. L’EPCI à fiscalité
propre ainsi substitué devient partie prenante au contrat, le cas
échéant solidairement avec le syndicat. Cette situation peut
donner lieu à la signature d’un avenant précisant quelle est, au
regard des droits et des obligations qui résultent de l’exécution
du contrat, la situation respective de ces deux EPCI. En cas
d’accord de l’ensemble des parties, le contrat peut également
être résilié moyennant indemnisation du délégataire, voire
modifié par avenant. Elle ne peut par contre pas conduire à la
scission du contrat initial en deux contrats distincts, l’un conclu
avec l’EPCI et l’autre avec le syndicat pour les communes sur le
territoire desquelles il est demeuré compétent. En effet, dans
cette hypothèse, l’économie générale du contrat serait modifiée
de façon substantielle et cette situation pourrait être assimilée à
la signature d’une nouvelle convention, devant être soumise à
l’ensemble de la procédure de délégation de service public prévue
aux articles L. 1411-1 et suivants du CGCT. Dans l’hypothèse où le
juge administratif, saisi d’une telle scission, considérerait néanmoins que ce bouleversement de l’économie générale du contrat
ne compromettrait pas durablement son exécution normale, le
délégataire serait alors en droit de réclamer une indemnisation,
compte tenu de la modification unilatérale le conduisant par
exemple à devoir gérer deux contrats au lieu d’un. La poursuite
du contrat initial par le syndicat existant et l’EPCI à fiscalité propre,
pour la période restant à courir, apparaît préférable compte tenu
des conséquences juridiques et financières qui pourraient
découler de la création de deux nouveaux contrats issus de la
scission du contrat initial, sans respect des procédures de mises
en concurrence. En tout état de cause, il s’agit de situations transitoires qui ne valent que pour les contrats en cours. A l’expiration
de ces derniers, chaque EPCI retrouve la maîtrise totale de la compétence qui lui a été transférée et peut, par conséquent, choisir
de l’exercer comme il l’entend.
Coopération intercommunale
EPCI
Transferts de compétences
36100. – 23 mars 2004. – M. Philippe Houillon attire l’attention
de M. le Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des
Libertés locales sur les conséquences de la substitution des établissements publics de coopération intercommunale à leurs communes membres dans la poursuite de certains contrats à
l’occasion d’un transfert de compétences. Il ressort, en effet, des
dispositions combinées des articles L. 1321-2, alinéa 3, et
L. 5211-9 III, alinéas 3 et 4, du CGCT que le transfert est de droit
pour les contrats antérieurement conclus par les communes ellesmêmes. Mais qu’en est-il des contrats conclus par les établissements publics de coopération intercommunale dont les communes étaient membres avant le transfert de compétences opéré
au profit d’un autre établissement public de coopération intercommunale, transfert ayant entraîné leur retrait en application
notamment des dispositions de l’article L. 5216-6 et 7 ? L’exemple
d’un contrat de délégation de service public d’eau potable peut
être à ce titre éclairant. Une commune membre d’un syndicat de
communes compétent dans le domaine de l’eau est comprise
dans le périmètre de la délégation conclue par le syndicat : dans
une première hypothèse, au moment du transfert de cette même
compétence à un autre établissement public de coopération
intercommunale et de son retrait subséquent du syndicat, l’EPCI
est de droit substitué à la commune concernée, acquérant la qualité de cocontractant solidaire du syndicat à l’égard de l’entreprise
titulaire ; dans une seconde hypothèse, il y a scission du contrat,
de sorte que l’entreprise titulaire en poursuit l’exécution avec
deux maîtres d’ouvrage cocontractants distincts. Cette divergence d’interprétation a des conséquences : dans la première
hypothèse, le contrat crée une solidarité entre deux entités publiques sans lien entre elles, interdisant toute modification ultérieure
des dispositions contractuelles, voire toute résiliation unilatérale
de la part de l’autorité publique, y compris pour faute, qui n’aurait
pas fait l’objet d’une approbation conjointe de leurs assemblées
délibérantes ; dans ce cas, le contrat, loi des parties, ne contrevient-il pas au principe de spécialité des établissements publics de
coopération intercommunale, voire de libre administration des
collectivités ? Dans la seconde hypothèse, en revanche, la protection de l’entreprise cocontractante est assurée par la poursuite
Participation pour voirie et réseaux (PVR)
Compétence communale transférée
pour l’eau et l’électricité
Paiement direct à l’EPCI
de la part « travaux d’eau ou d’électricité »
10325. – 18 décembre 2003. – M. Bertrand Auban attire l’attention de M. le Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des
Libertés locales sur les difficultés liées à la réalisation de travaux
d’urbanisation de la compétence d’établissements publics de coopération intercommunale (eau, électricité...) mais décidés par une
commune et pour le financement desquels celle-ci a institué la
715
documentation
participation pour voirie et réseaux. En effet si la PVR, aux termes
de l’article L. 332-11-1 du Code de l’urbanisme, peut être instituée
par une commune pour financer une voie nouvelle et les réseaux
nécessaires pour urbaniser une zone (ou pour financer uniquement les réseaux manquants en présence d’une voie existante),
il se peut que ladite commune ait transféré à un EPCI ses compétences en matière de réseaux d’eau ou d’électricité. Dans un
tel cas de figure, il lui demande de lui indiquer qui de la commune
ou de la communauté de communes doit assurer la maîtrise
d’ouvrage de ces travaux, qui doit les programmer et les financer.
Si la commune doit assurer cette maîtrise d’ouvrage, il lui
demande si les réseaux réalisés doivent faire l’objet d’une mise à
disposition au profit de l’EPCI.
La jurisprudence est quasiment inexistante sur le sujet et la pratique des collectivités s’avère essentiellement fondée sur des circulaires préfectorales qui n’ont pas de valeur réglementaire et qui
varient d’un département à l’autre. Les chambres régionales des
comptes ont, par ailleurs, une conception très restrictive de
l’application des textes législatifs susvisés et du calcul des participations communales. C’est pourquoi, sur la base du cadre législatif
et réglementaire existant, il souhaiterait connaître les possibilités
pour une collectivité d’inclure dans l’assiette servant de base à sa
participation à l’enseignement privé sous contrat d’association,
d’autres dépenses non visées expressément par les textes mais
qui, par nature concourent au fonctionnement des établissements scolaires : dépenses de secrétariat et d’administration des
services communaux en charge du secteur éducation, maintenance et location des équipements informatiques mis à disposition des groupes scolaires.
Réponse. – L’article L. 332-11-1 du Code de l’urbanisme précise que le Conseil municipal peut instituer la participation pour
voirie et réseaux (PVR). C’est au titre de l’exercice de sa compétence en matière d’urbanisme que la commune décide de mettre
en place ou non la PVR, moyen de financer le développement de
l’urbanisation sur son territoire. Toutefois, si les compétences en
matière d’eau, d’assainissement ou d’électricité sont exercées par
des structures intercommunales, il convient de rappeler que
l’adhésion de la commune à une telle structure entraîne de plein
droit le transfert des compétences au profit de l’établissement
public de coopération intercommunale (EPCI), ainsi que des droits
et obligations qui s’y rattachent. Il revient alors à l’EPCI de prendre
toutes les dispositions nécessaires à l’exercice de la compétence
et notamment de déterminer les conditions de fixation de la part
de la PVR y ayant trait, ainsi que de percevoir les sommes correspondantes, comme le prévoit l’article L. 332-13 du Code de l’urbanisme. Si la commune souhaite réaliser des travaux de voirie dans
le cadre de l’opération, elle détermine et conserve la part de la
PVR permettant leur financement. L’EPCI est également le maître
d’ouvrage des travaux réalisés sur les réseaux concernés. La commune ne dispose plus de la compétence lui permettant d’intervenir directement dans le financement et la mise en œuvre des
travaux. Si la PVR ne peut être perçue que globalement à l’occasion de la délivrance au particulier de l’autorisation de construire,
il n’en demeure pas moins que lorsque la commune est membre
d’un EPCI pour l’exercice de certaines compétences, ce sont les
règles relatives à l’intercommunalité qui s’appliquent. La loi prévoit
d’ailleurs l’hypothèse où la commune ne souhaitant pas aménager
une voie et les travaux ne concernant que les réseaux, la participation peut alors être versée directement aux EPCI ou syndicats
mixtes compétents. Les sommes issues de la PVR contribuent à
l’équilibre en recettes et dépenses du service public concerné,
dès lors que celui-ci est financièrement géré comme un service à
caractère industriel et commercial (art. L. 2224-1 du Code général
des collectivités territoriales). Il est toutefois évident que le bon
fonctionnement d’un tel dispositif nécessite concertation et coordination de la part des différentes collectivités concernées.
Réponse. – Les modalités du financement par les communes
des dépenses de fonctionnement des classes primaires sous
contrat d’association, fixées notamment par les circulaires ministérielles nos 85-103 et 85-105 du 13 mars 1985, font l’objet d’un
examen approfondi par les services du ministère de l’Education
nationale, de l’Enseignement supérieur et de la Recherche et ceux
du ministère de l’Intérieur avec la participation des représentants
de l’enseignement privé. Une actualisation de ces textes apparaît
souhaitable. Aussi, une nouvelle circulaire est actuellement en
cours d’élaboration afin de repréciser la liste des dépenses éligibles au calcul du coût d’un élève de l’école publique servant de
référence pour la détermination du forfait communal. Par ailleurs,
ce nouveau texte précisera, le cas échéant, les modalités d’intervention des structures intercommunales en application des dispositions insérées dans le projet de loi relatif aux responsabilités
locales.
Fonction publique
Protection juridique des fonctionnaires
Prise en charge des frais de justice
13281. – 3 mars 2003. – Mme Martine Lignières-Cassou souhaite
attirer l’attention de M. le Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité
intérieure et des Libertés locales sur les modalités de prise en
charge financière des frais de justice pour les agents de l’Etat
victimes dans l’exercice de leurs fonctions. Les agents de l’Etat
bénéficient, de par le statut général de la Fonction publique, d’une
protection particulière qui fait obligation à l’Etat de prendre en
charge le paiement des auxiliaires de justice qui sont amenés à
prendre leurs intérêts en justice. La mise en œuvre de ce dispositif
ne pose aucune difficulté lorsqu’un fonctionnaire de police confie
la défense de ses intérêts à l’avocat habituel du Trésor Public. Il
n’aura ainsi aucun frais à avancer et tout sera pris en charge par
l’Administration. En revanche, lorsque le fonctionnaire de police
confie la défense de ses intérêts à un avocat qu’il choisit lui-même,
se pose la difficulté de la prise en charge financière de ses frais
par l’Administration. Le fonctionnaire doit dans ce cas faire
l’avance des honoraires de l’avocat, le montant de ces honoraires
étant par la suite remboursé sur production d’une facture
acquittée. Cette situation peut être préjudiciable au fonctionnaire
qui ne dispose pas de moyens suffisants à l’avance des frais et
souligne une pratique discriminatoire dans la mise en œuvre de
la protection statutaire des agents de l’Etat. En conséquence, elle
lui demande de lui présenter les modalités actuelles de prise en
charge des frais de justice des agents victimes dans l’exercice de
leur fonction, et de lui indiquer par quels moyens il entend faciliter
pour les victimes le choix d’un avocat et le règlement des honoraires.
Etablissements d’enseignement
Etablissements privés sous contrat
Dépenses de fonctionnement
Participations communales
40303. – 1er juin 2004. – M. Patrick Labaune souhaite attirer
l’attention de M. le Ministre de l’Education nationale, de l’Enseignement supérieur et de la Recherche sur le financement par les
communes des établissements privés. En effet, l’article L. 442-5
du Code de l’éducation prévoit que les dépenses de fonctionnement des classes sous contrat d’association sont prises en charge
dans les mêmes conditions que celles des classes correspondantes
de l’enseignement public. Les dépenses de fonctionnement
concernées s’apprécient par référence aux dépenses obligatoires
des communes en matière d’enseignement public telles que
celles-ci sont fixées par l’article L. 212-5 du Code de l’éducation :
l’entretien des bâtiments et de leurs dépendances, l’acquisition
et l’entretien du mobilier scolaire, le chauffage et l’éclairage des
classes et la rémunération des personnels de service s’il y a lieu.
Réponse. – Dans le cadre des dispositions légales et réglementaires organisant la protection juridique des fonctionnaires,
l’Administration doit rembourser les frais d’avocat engagés par le
fonctionnaire devant une juridiction judiciaire sauf à ce que
celui-ci ait obtenu ce remboursement par l’auteur des faits
716
documentation
demande de bien vouloir lui indiquer s’il pourrait être envisagé de
prévoir un dispositif permettant de prolonger au sein de cet établissement public les avantages collectivement acquis par la commune, ayant le caractère d’un complément de rémunération et
ce, quand bien même cet établissement public n’aurait pas délibéré avant l’entrée en vigueur de la loi du 26 janvier 1984.
condamné sur la base de l’article 475-1 du Code de procédure
pénale (CAA de Paris, 10 novembre 1990, Chavant, L., p. 840). La
protection du fonctionnaire constituant un droit qui ne peut être
limité que lorsque l’intérêt général le justifie, le fonctionnaire
bénéficie du libre choix de son avocat, sous réserve du risque d’un
conflit d’intérêt entre l’Etat et l’avocat désigné par l’agent. Pour
l’exercice de ce choix de l’avocat, la circulaire du 18 janvier 1996
invitait les fonctionnaires de police à se rapprocher des services
contentieux de l’Administration, en l’espèce des secrétariats
généraux pour l’Administration de la police et de l’Administration
centrale pour les policiers affectés en métropole ou des services
administratifs et techniques de police pour les fonctionnaires
affectés en Outre-Mer, afin de se faire communiquer une liste
d’avocats susceptibles de prendre en charge la défense de leurs
intérêts. Généralement cette liste de cabinets d’avocats était issue
de celle fournie par l’agent judiciaire du Trésor au vu des accords
financiers passés par convention entre ce dernier et les différents
cabinets d’avocats visés, afin de défendre les intérêts de l’Etat
dans les divers litiges où sont réclamés des dommages et intérêts.
Cette circulaire n’impose aucune obligation au fonctionnaire.
Néanmoins, le choix d’un avocat figurant sur la liste permet à
l’Administration de prendre directement en charge les frais et
honoraires de l’avocat. Dans l’hypothèse contraire, le fonctionnaire devait au préalable prendre à sa charge le paiement des
honoraires de son avocat et l’Administration ne procédait au remboursement des sommes audit fonctionnaire « que pour la partie
du montant correspondant à celle habituelle versée à l’avocat du
Trésor pour une affaire d’un niveau de gravité ou de complexité
similaire ». La jurisprudence est venue nuancer cette position en
soulignant que l’Administration était tenue « (...) de prendre en
charge la totalité des honoraires d’avocat engagés, à la condition
que ceux-ci ne présentent pas un caractère manifestement
excessif ; (...) » (TA de Paris, 10 février 1998, Pédro Rico, Req.
nos 9306252, 9306253, 9306254, 9505417, 9517289 et Chantalou,
CE, 2 avril 2003). C’est pour prendre en compte cette jurisprudence et offrir une réponse rapide en cas de comparution immédiate de l’auteur des faits que la circulaire du 25 janvier 2002, tout
en rappelant ce principe du libre choix de l’avocat, est venue
étendre le recours à cette liste ainsi que son contenu en demandant aux préfets de département d’établir et de tenir à jour « une
liste de cabinets d’avocats ayant leur siège dans le ressort de
chaque tribunal de grande instance, familiers de ces procédures
judiciaires et répondant aux garanties de disponibilité et de compétence requises, pour assurer, dans des délais contraints,
l’accompagnement juridique du policier victime ». De façon générale, et dans le souci de concilier l’exercice du droit à la protection
judiciaire et le bon usage des deniers publics, la recherche de
conventions d’honoraires avec les avocats est un élément important, dont le développement doit être assuré.
Réponse. – L’article 88 de la loi nº 84-53 du 26 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique
territoriale pose le principe de parité en matière indemnitaire
entre la fonction publique territoriale et la Fonction publique de
l’Etat et dispose que chaque collectivité et établissement public
définit, librement, par délibération, le régime indemnitaire applicable à ses fonctionnaires, dans la limite de celui des fonctionnaires de l’Etat. Le décret nº 91-875 du 6 septembre 1991 pris
pour application de l’article précité précise pour chaque cadre
d’emplois de la fonction publique territoriale le corps homologue
de fonctionnaires de l’Etat. Le décret nº 2003-1013 du 23 octobre
2003 modifiant le régime indemnitaire des fonctionnaires territoriaux actualise les tableaux d’équivalence. L’article 111 de la loi
précitée a posé le principe du maintien des avantages collectivement acquis avant la date de publication de la loi. Toutefois, en
l’absence de réglementation l’autorisant explicitement, ce dispositif n’est pas applicable aux agents transférés dans les centres
communaux d’action sociale (CCAS) et bénéficiaires de ces avantages dans la collectivité territoriale d’origine. Afin d’atténuer la
diminution du montant du régime indemnitaire générée par
l’absence de maintien de ces primes, les CCAS peuvent moduler
à la hausse les primes des agents transférés prévues suivant le
dispositif prévu à l’article 88.
Impôts locaux
Recouvrement
Ressortissants étrangers
37502. – 13 avril 2004. – M. Gilbert Meyer appelle l’attention de
M. le Ministre d’Etat, ministre de l’Economie, des Finances et de
l’Industrie sur le problème lié au paiement des impôts locaux par
les étrangers, principalement issus de l’Union européenne. A
l’heure actuelle, nombreuses sont les communes qui ne parviennent pas à percevoir l’intégralité des produits liés au paiement de
la taxe d’habitation, de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères ou encore de la taxe foncière sur les propriétés bâties et
non bâties. Cette situation s’explique par le fait que certains redevables étrangers habitent pendant un certain temps une commune puis retournent dans leur pays d’origine. En outre, les propriétaires fonciers étrangers non domiciliés en France mais
habitant leur pays d’origine répondent rarement aux sollicitations
des percepteurs. Ceux-ci ne peuvent engager de poursuites pour
obtenir les mises en recouvrement des impôts non honorés. Il lui
demande de lui indiquer les mesures qu’il entrevoit de prendre
pour qu’il soit remédié à cette situation.
Fonction publique territoriale
Compléments de rémunération
Agents transférés au CCAS
Conséquences
Réponse. – Aux termes de l’article 1641 du Code général des
impôts, l’Etat prend à sa charge les frais de dégrèvements et de
non-valeurs des taxes établies et recouvrées comme en matière
de contributions directes au profit des collectivités locales et organismes divers. Il en résulte que le produit des impositions directes
devant revenir aux collectivités locales et organismes divers leur
est versé intégralement, indépendamment du montant des
recouvrements effectués. L’article 34 de la loi nº 77-574 du 7 juin
1977 prévoit que ce produit est versé mensuellement, à raison
d’un douzième du montant total tel qu’il est prévu au budget de
l’année en cours. Si le redevable issu de l’Union européenne dispose encore de biens situés sur le territoire français, les comptables publics doivent user de moyens de poursuites sur ces derniers (saisie-vente des biens meubles, saisie et vente des
immeubles notamment). Dans ce cas, les actes de poursuites (y
compris les commandements de payer) doivent être signifiés au
débiteur résidant à l’étranger selon les règles suivantes : si son
adresse est connue, la signification est faite au Parquet (art. 683
12541. – 17 juin 2004. – M. Jean-Patrick Courtois appelle l’attention de M. le Ministre de la Fonction publique et de la Réforme de
l’Etat sur l’article 111 alinéa 3 de la loi nº 84-53 du 26 janvier 1984.
En effet, celui-ci permet de maintenir des avantages collectivement acquis (telle une prime annuelle) ayant le caractère d’un
complément de rémunération lorsqu’ils ont été mis en place avant
l’entrée en vigueur de la loi du 26 janvier 1984. Quand il est fait
application de cette disposition aux agents d’une commune et que
celle-ci souhaite transférer une partie de son personnel par la voie
de la mutation au centre communal d’action sociale (établissement
public autonome relevant directement de la commune), l’impossibilité de maintenir cet avantage collectivement acquis pour le
CCAS est un frein substantiel à l’acceptation du principe de la mutation par les agents concernés. Par conséquent, au titre du maintien
des avantages acquis et afin de faciliter l’affectation des moyens
humains indispensables au bon fonctionnement du CCAS, il lui
717
documentation
et s. du nouveau Code de procédure civile) ; si le comptable ne
dispose d’aucune adresse à l’étranger mais a seulement connaissance de l’installation du redevable hors du territoire français
(art. 659 du même code), l’huissier dresse un procès-verbal où il
relate avec précision les diligences qu’il a accomplies pour rechercher le destinataire de l’acte. Il envoie à celui-ci, à la dernière
adresse connue, l’acte objet de la signification. Simultanément, le
destinataire doit être avisé, par lettre simple, de l’accomplissement de cette formalité. Si le redevable ne possède plus de biens
en France, les comptables publics peuvent demander l’assistance
mutuelle à l’Etat où réside le redevable, en application de la directive européenne nº 2001/44/CE du 15 juin 2001. Les demandes
de recouvrement pour des créances (taxe d’habitation) non comprises dans la directive ou dans les conventions fiscales bilatérales
conclues avec l’Etat concerné doivent faire l’objet d’une demande
de recouvrement amiable par la trésorerie générale des créances
spéciales du Trésor Public située à Châtellerault.
l’ensemble des services centraux et déconcentrés du ministère
de l’Intérieur. Une déconcentration des achats au niveau régional
ou départemental présenterait un coût élevé : d’abord, parce
qu’en divisant par 26 régions ou par 100 départements les
volumes faisant l’objet d’une mise en concurrence, les prix
obtenus à l’occasion des appels d’offres pour une même fourniture seraient nettement moins bons que ceux obtenus grâce aux
économies d’échelle permises par un appel d’offres national ;
ensuite, parce que les préfectures sont pour la plupart des structures légères en matière d’achat public comme d’expertise technique et que renforcer la part des procédures de marchés publics
conduites à l’échelon déconcentré nécessiterait d’augmenter les
effectifs des services territoriaux du ministère de l’Intérieur. En
période de très forte contrainte budgétaire et alors que l’Etat
travaille à rationaliser l’organisation de ses services et de ses
achats, une telle démarche irait à l’encontre des objectifs poursuivis sans pour autant garantir un meilleur accès des entreprises
locales à la commande publique de l’Etat. Enfin, la définition d’une
politique d’information harmonisée est nécessaire dans un
contexte marqué par la multiplication des applications nationales
de police. L’efficacité d’un système d’information dépend en
grande partie de l’infrastructure technique qui l’héberge ; aussi,
il importe de trouver un équilibre entre un système d’information
suffisamment cohérent et des mécanismes de déconcentration.
(JO, Débats AN, 27 juillet 2004.)
Marchés publics
Appels d’offres
Entreprises locales
38224. – 27 avril 2004. – M. Claude Gaillard appelle l’attention de
M. le Ministre de la Fonction publique et de la Réforme de l’Etat
sur une interpellation dont il a été l’objet de la part des responsables
d’une entreprise de services et de distribution informatique
implantée en Lorraine. Il s’agit d’une jeune entreprise créatrice
d’emplois et réellement porteuse d’innovations dans sa région. Or,
ses dirigeants déplorent que le marché de l’administration déconcentrée demeure si fermé à des entreprises locales telles que la
leur. Ils regrettent que « 90 % des administrations fassent toujours
leurs appels d’offres à partir de Paris », alors que les livraisons peuvent concerner l’ensemble du pays. C’est en effet ignorer tout le
savoir-faire d’acteurs économiques qui participent bel et bien au
développement local. Il le remercie de bien vouloir indiquer les
mesures envisagées afin de prendre en compte ce type d’attente. –
Question transmise à M. le Ministre délégué à l’Intérieur.
Contrats de partenariat public privé (PPP)
38891. – 11 mai 2004. – M. Jean-Paul Garraud appelle l’attention
de M. le Ministre délégué aux Petites et Moyennes Entreprises, au
Commerce, à l’Artisanat, aux Professions libérales et à la Consommation sur les contrats dits de partenariat public privé (PPP) institués par la loi d’habilitation du 2 juillet 2003. Ce nouveau type
de contrats présente certaines similitudes avec le marché d’entreprise de travaux publics (METP), qui n’était pas adapté aux petites
entreprises du bâtiment dans la mesure où il limitait leur accès à
la commande publique. Il lui demande donc des précisions sur ces
contrats de PPP et sur les mesures qu’il entend prendre afin de
préserver les intérêts des PME. – Question transmise à M. le
Ministre d’Etat, ministre de l’Economie, des Finances et de
l’Industrie.
Réponse. – Le Code des marchés publics fait, en son article
premier, obligation aux services acheteurs d’assurer l’efficacité de
la commande publique et la bonne utilisation des deniers de l’Etat.
La réglementation permet certes d’allotir les marchés. Cependant,
cet allotissement est le plus souvent technique et vise à permettre
à la concurrence de formuler les offres les plus fines possibles,
catégorie de prestations par catégorie de prestations. Un allotissement géographique peut être effectué s’il permet une meilleure satisfaction du besoin ou si, par exemple, aucune entreprise
n’est en mesure de répondre seule au besoin national ou si la
mise en concurrence pour des montants plus faibles était en
mesure de faire obtenir à l’acheteur public des conditions économiquement plus avantageuses. Tel n’est pas le cas pour les matériels informatiques courants et les services associés. L’article 5-II
dispose en outre que la détermination du niveau auquel les
besoins de fournitures ou de services sont évalués ne doit pas
avoir pour effet de soustraire les marchés aux règles qui leur sont
normalement applicables. L’attribution des marchés doit se faire,
en raison des principes découlant de la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen ainsi que de nos engagements européens
et internationaux, sur la base de critères clairement énoncés en
rapport avec l’objet du marché et en respectant l’égalité de traitement. C’est après avoir classé les offres au regard de ces critères
que l’acheteur public retient celle qui est objectivement la meilleure. Le critère de la préférence locale ou nationale n’est pas
autorisé. De même le Conseil d’Etat a conclu, dans son arrêt du
13 mai 1987, Société Wanner Isofi Isolation, que la répartition équilibrée des marchés publics entre les petites, les moyennes et les
grandes entreprises n’est pas au nombre des objectifs que les
dispositions du Code des marchés publics visent à atteindre. Audelà du cadre juridique fixé par le droit de la commande publique,
c’est pour des raisons techniques et économiques fortes que les
fournitures informatiques font l’objet d’une mutualisation pour
Réponse. – La loi d’habilitation sur la simplification du droit du
2 juillet 2003 autorise le Gouvernement à créer par ordonnance
de nouvelles formes de contrats intégrant la conception, la réalisation, la transformation, l’exploitation et le financement d’équipements publics, ou une combinaison de ces différentes missions.
Elle pose également des conditions strictes en matière de transparence. Tout au long des négociations avec les secteurs économiques concernés par cette nouvelle forme contractuelle, les services du ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie
se sont attachés à donner un contenu concret à « l’accès équitable
des artisans et des petites et moyennes entreprises (PME) » à ces
contrats, comme le prévoit la loi d’habilitation. C’est ainsi que
l’ordonnance prévoit que « parmi les critères d’attribution, la personne privée chargée d’une mission de service public prend en
compte la part du contrat que le titulaire attribuera à des petites
et moyennes entreprises et à des artisans ». Il est également prévu
que la personne publique contrôle les conditions dans lesquelles
cette part sera attribuée. Par ailleurs, il est rappelé que les PME
ont la possibilité de se porter candidates, dans le cadre d’un groupement d’entreprises, et qu’il est attendu des contrats de partenariat le développement d’opérations nouvelles, qui ne pourront
que bénéficier à l’ensemble du tissu économique. Enfin, s’agissant
des marchés d’entreprise de travaux publics (METP), il a été clairement rappelé lors des débats parlementaires que ces nouveaux
contrats, qui feront l’objet de règles strictes de publicité et de
mise en concurrence, distingueront dans leur financement la part
qui revient à l’investissement, au financement et celle relative à
l’exploitation. Il n’est donc aucunement question de reproduire
les errements constatés dans les marchés d’entreprise de travaux
publics.
718
documentation
directive doit être limitée, pendant une période transitoire, aux
marchés de services pour lesquels ces dispositions permettront
la réalisation de toutes les possibilités d’accroissement des
échanges transfrontaliers ; que les marchés des autres services
(énoncés à l’annexe 1B) doivent être surveillés pendant une
période déterminée avant qu’une décision soit prise sur l’application intégrale de la présente directive ; qu’il convient de définir le
mécanisme de cette surveillance ; que celui-ci doit en même
temps permettre aux intéressés d’avoir accès aux informations
en la matière » ; que ce mécanisme de surveillance consiste en
l’envoi d’ « un avis concernant les résultats de la procédure d’attribution du marché à l’Office des publications officielles des Communautés européennes » prévu à l’article 16 de la même directive
services. Laquelle obligation d’avis est reprise au premier alinéa de
l’article 30 du NCMP ; que, dans un arrêt récent, la Cour de justice
des Communautés européennes rappelle que « la directive
nº 92/50 ne s’applique pas de la même manière à tous les marchés
publics de services » et qu’« ainsi, le vingt et unième considérant
de la directive nº 92/50 précise que l’application intégrale des
dispositions de celle-ci doit être limitée, pendant une période
transitoire, aux marchés de services pour lesquels ces dispositions
permettront la réalisation de toutes les possibiltiés d’accroissement des échanges transfrontaliers, les marchés des autres services étant seulement concernés, durant cette période, par un
mécanisme de surveillance » (CJCE, 14 novembre 2002, Felix Swoboda GmbH c/ Österreichische Nationalbank, affaire C-411/00) ;
que déjà en 1998 et s’agissant de contrats relevant de la directive
nº 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination
des procédures de passation des marchés dans les secteurs de
l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, la
même Cour de justice des Communautés européennes rappelait
que « nonobstant le fait que de tels contrats sont, au stade actuel
du droit communautaire, exclus du champ d’application de la
directive (...), les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en
général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de
s’assurer que ledit principe est respecté. Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir,
en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité
adéquat permettant une ouverture du marché des services à la
concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures
d’adjudication » (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH,
affaire C-324/98). Il semble donc, hormis l’obligation de l’envoi de
l’avis d’information précité, que si aucune formalité ne s’impose
aux marchés de services passés dans les domaines énoncés à
l’annexe 1B de la directive services, il n’en demeure pas moins
que la personne publique est tenue à une obligation de transparence qui « consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire
potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ». Il lui demande
quelles garanties il peut apporter sur la légalité d’un marché de
prestations de services entrant dans le cadre de l’article 30 du
nouveau Code des marchés publics et qui serait passé sans aucune
publicité ni mise en concurrence.
Marchés de conception-réalisation
Champ d’application
35628. – 16 mars 2004. – M. Bernard Perrut attire l’attention
l’application de l’article 37, alinéa 1, du Code des marchés publics
issu du décret nº 2004-15 du 7 janvier 2004 qui prévoit que « les
marchés qui portent à la fois sur la définition du projet et sur
l’exécution des travaux pour la réalisation des ouvrages mentionnés à l’article premier de la loi nº 85-704 du 12 juillet 1985,
relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la
maîtrise d’œuvre privée, sont passés selon la procédure de
conception-réalisation ». Au terme de cette disposition, doit-on
considérer que l’expression « les ouvrages mentionnés à l’article
premier de la loi nº 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise
d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre
privée » vise seulement les ouvrages entrant dans le champ
d’application de la loi dite MOP du 12 juillet 1985, comme cela
semble être la lecture majoritaire, ou concerne au contraire tous
les ouvrages dont il est question à l’article premier de ladite loi, y
compris donc les ouvrages faisant l’objet de l’alinéa 2 de l’article 1
de cette loi auxquels les dispositions de la loi ne sont pas applicables ? Il lui demande donc de lui préciser si les ouvrages mentionnés à l’alinéa 2 de l’article 1 de la loi dite MOP du 12 juillet
1985, c’est-à-dire ceux exclus de son champ d’application, les
usines d’incinération notamment, peuvent faire l’objet d’un
marché passé selon la procédure de conception-réalisation
prévue à l’article 37 du Code des marchés publics.
Réponse. – L’article 37 du Code des marchés publics (CMP)
définit la procédure propre aux marchés de conception-réalisation. Les dispositions du 1er alinéa de l’article 37 précisent que
cette procédure s’applique à la réalisation des ouvrages mentionnés à l’article premier de la loi nº 85-704 du 12 juillet 1985
relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la
maîtrise d’œuvre privée (loi MOP), c’est-à-dire aux ouvrages
entrant dans le champ d’application de la loi MOP tels qu’ils y sont
définis. Les ouvrages destinés à une activité industrielle qui ne
relèvent pas du champ d’application de la loi MOP, et notamment
les usines d’incinération, ne sont donc pas soumis, de par le
1er alinéa de l’article 37 du Code des marchés publics, à la procédure propre aux marchés de conception-réalisation. Néanmoins,
la personne publique peut recourir à la procédure propre aux
marchés de conception-réalisation lorsqu’elle estime nécessaire
d’associer l’entrepreneur aux études de conception de ces
ouvrages.
Marché de prestations sans publicité
ni concurrence
Légalité
10704. – 29 janvier 2004. – M. Bernard Piras attire l’attention
le fait qu’il est précisé au I de l’article 40 du Code des marchés
publics, paru le 7 janvier 2004, que « en dehors des cas prévus à
l’article 30 et (...), tout marché doit être précédé d’une publicité
suffisante permettant une mise en concurrence effective dans les
conditions définies ci-après ». Il en déduit, de la même manière
qu’il est indiqué dans le manuel d’application du nouveau code,
que dans ce cas il n’y a pas « d’obligation de publier un avis d’appel
public à la concurrence ni de procéder à une mise en concurrence ». Or, si d’une part on affirme une absence d’obligation de
publicité pour les prestations de services concernées par
l’article 30 du code et qui relèvent de l’annexe 1B de la directive
nº CEE/92/50 services, d’autre part, il est explicitement prévu à
l’article 30 que la passation de ces marchés est soumise aux dispositions de l’article 1er-I du même code, qui exigent, quel que
soit le montant du marché, « le respect des obligations de publicité
et de mise en concurrence et le choix de l’offre économiquement
la plus avantageuse ». Dans ce sens, peut-être peut-on rappeler
que le vingt et unième considérant de la directive services
nº 92/50/CEE précise que « l’application intégrale de la présente
Réponse. – Les dispositions de l’article 30 du Code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret nº 2004-15 du
7 janvier 2004 prévoient que « quel que soit leur montant, les
marchés publics de services qui ont pour objet des prestations de
services ne figurant pas à l’article 29 sont soumis, en ce qui
concerne leur passation, aux seules obligations relatives à la définition des prestations par référence à des normes, lorsqu’elles
existent, ainsi qu’à l’envoi d’un avis d’attribution lorsque leur
montant atteint 230 000 c hors taxes. Ces marchés sont soumis
aux règles prévues par le titre Ier, les chapitres 1 et 2 du titre Ier,
le présent article et les titres IV à VI (...) ». Si les marchés relevant
de l’article 30 sont soumis aux dispositions de l’article premier, les
dispositions de l’article 1-I, alinéa 2, in fine précisent que « ces
obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées
par le présent code », ce qui signifie que, de même que les directives communautaires organisent l’application par les Etats des
principes mentionnés par le traité sur l’Union européenne, le Code
719
documentation
des marchés publics définit les règles à appliquer pour respecter
ces principes. Dès lors, il convient de se référer aux dispositions
du Code pour choisir la procédure qui traduira, selon les cas,
l’application de ces principes pour la passation d’un marché
donné. Le fait d’avoir mentionné le titre I ne peut être interprété
comme impliquant nécessairement, quelle que soit la prestation
de services en cause, une publicité et une mise en concurrence
préalable. Concernant l’obligation de transparence impliquant la
garantie d’un degré de publicité adéquat, mentionnée dans l’arrêt
CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, affaire C-324/98,
cette jurisprudence ne paraît pas pertinente pour le cas des marchés de l’article 30, puisqu’elle concerne les délégations de services publics et non des marchés publics soumis aux directives
« marchés publics ». L’article 30 ne fait que transposer en droit
français une procédure très allégée autorisée par la directive
nº 92/50 « services » pour les marchés de services mentionnés à
l’annexe 1B. En effet, le dispositif de l’article 30 se fonde sur
l’article 9 de la directive nº 92-50 du 18 juin 1992 qui ne fait
référence, pour la passation de ces marchés de services limitativement énumérés, qu’aux articles 14 et 16 relatifs aux spécifications techniques et à la publication des avis d’attribution. Ces
modalités particulières d’attribution ont été réaffirmées de
manière encore plus nette par la nouvelle directive récemment
adoptée. L’article 30 du Code des marchés publics est donc strictement conforme aux exigences des directives européennes en
vigueur, comme à celles de la future directive « marchés publics »
qui vient d’être adoptée par les instances communautaires et
devrait être prochainement publiée. Il présente ainsi toutes les
garanties de légalité nécessaires. En tout état de cause, si le Code
des marchés publics n’impose aucune procédure formalisée de
publicité et de mise en concurrence, souhaitant par là transposer
toutes les souplesses des textes européens, il n’est pas interdit à
l’acheteur public de prévoir une procédure adaptée lorsqu’il
constate qu’une mise en concurrence s’avère être nécessaire
pour répondre au mieux à son besoin, notamment quand le
marché en question est concurrentiel.
(JO, Débats Sénat,
d’avis de marchés fixés par l’arrêté du 4 décembre 2002. C’est
pourquoi l’instruction prise en application du code de 2001, qui a
été abrogée par le manuel d’application publié au Journal officiel
du 8 janvier 2004, suggérait d’indiquer également dans l’avis de
publicité les candidats déjà sélectionnés dans le cadre de l’appel
d’offres initial. En tout état de cause, dans l’hypothèse où la personne responsable du marché choisit de publier un avis de publicité, les entreprises souhaitant participer à cette nouvelle consultation, y compris celles ayant participé à l’appel d’offres initial,
doivent transmettre un dossier de candidature comportant les
pièces demandées dans ledit avis. Néanmoins, dans l’hypothèse
d’une seconde consultation lancée au cours de la même année
civile en vue de l’attribution d’un marché négocié, il paraît possible
d’admettre la recevabilité de la candidature des entreprises au vu
des justificatifs déjà communiqués lors de la première consultation infructueuse. Les autres entreprises se portant candidates
doivent en revanche à l’évidence fournir leurs justificatifs.
(JO, Débats Sénat, 17 juin 2004.)
Marchés sans formalités préalables
Dispositions réglementaires applicables
10705. – 29 janvier 2004. – M. Bernard Piras attire l’attention
le fait que, dans sa nouvelle version, l’article 28 du Code des marchés publics, qui définit les marchés sans formalités préalables,
précise que « ces marchés sont soumis aux seules règles prévues
par le titre I, le titre II à l’exception du chapitre 5, le VI de l’article 40
et de l’article 79 du présent titre (III) ainsi que les titres IV à VI » de
ce code. De plus, il est précisé à l’article 11 du même code que
« les marchés dont le montant est égal ou supérieur aux seuils
fixés au II, au premier alinéa du III et au IV de l’article 28 du présent
code sont des contrats écrits », ce qui laisse supposer qu’en dessous de ces seuils les marchés passés sans formalités préalables
peuvent être passés oralement. Possibilité que confirment les dispositions de l’article D. 1617-19 du Code général des collectivités
territoriales qui distingue, aux rubriques 4111 et 4112 de son
annexe 1, les marchés « ne faisant pas l’objet d’un contrat écrit »
des marchés « faisant l’objet d’un contrat écrit ». Or, la soumission
des marchés passés sans formalités préalables aux dispositions de
l’article 79, telle qu’elle est prévue à l’article 28, rend toute passation d’un contrat oral ou non écrit impossible. Car il est explicitement indiqué au second alinéa de l’article 79 que cette « notification consiste en un envoi du marché signé au titulaire ». Il lui
demande comment procéder à la signature d’un marché non
écrit. Et s’il est envisageable de prévoir une modification des dispositions des articles 28 et 79 du Code des marchés publics dans
le sens d’une clarification de l’ensemble des dispositions réglementaires applicables aux marchés sans formalités préalables.
.)
Marché négocié
suite à un appel d’offres infructueux
10609. – 22 janvier 2004. – M. Jean-Claude Carle attire l’attention de M. le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie
sur la procédure de passation d’un marché négocié suite à un
appel d’offres infructueux. Il lui demande de lui indiquer, en particulier, la portée du commentaire de l’instruction d’application
du Code des marchés publics sous l’article 66 du même code, qui
stipule que l’avis d’appel public à la concurrence peut indiquer le
nom des candidats déjà sélectionnés. Il sollicite son avis sur l’obligation pour ces candidats de faire acte de candidature pour pouvoir répondre à cette nouvelle consultation.
Réponse. – Lorsque les seuils fixés à l’article 28 du Code des
marchés publics ne sont pas atteints, les marchés peuvent être
passés selon une procédure adaptée. Pour ces marchés, la forme
écrite telle que prévue par le Code des marchés publics n’est pas
strictement imposée. Pour les petits achats, l’acheteur public utilisera, en règle générale, un contrat écrit sous forme libre (exemples : lettre, fax, coupon de commande) mais une commande
verbale peut aussi être acceptée. Cette facilité n’écarte toutefois
pas la nécessité pour l’acheteur public de respecter d’autres réglementations qui viendraient s’ajouter aux règles fixées par le Code
des marchés publics. Ainsi, par exemple, les prestations de maîtrise d’œuvre soumises à la loi « MOP » font obligatoirement, en
vertu du décret nº 93-1268 du 29 novembre 1993 pris pour l’application de cette loi, l’objet d’un contrat écrit. Le fait que, désormais, l’article 79 du Code rende obligatoire, pour l’ensemble des
marchés, la notification avant tout commencement d’exécution,
y compris pour ce type de marchés, afin de permettre de rémunérer les prestations effectuées, ne remet pas en cause la possibilité pour les acheteurs de ne pas recourir à des écrits pour
l’ensemble des étapes du marché. En effet, concernant les marchés passés selon une procédure adaptée, il appartient à l’acheteur de fixer lui-même la forme et le contenu de la procédure
permettant de constater que l’achat a été réalisé dans des
Réponse. – Le Code des marchés publics prévoit que lorsque
aucune offre ne lui paraît acceptable au regard des critères fixés
dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement
de la consultation, la personne responsable du marché peut
déclarer un appel d’offres infructueux. Dans cette hypothèse, la
personne responsable du marché peut soit relancer un appel
d’offres, soit, si les conditions initiales du marché ne sont pas
modifiées, procéder à un marché négocié conformément au I de
l’article 35. Si la personne responsable du marché décide de procéder à un marché négocié, elle peut tout d’abord choisir de ne
négocier qu’avec les candidats qui avaient été admis à présenter
une offre ; dans ce cas, elle est dispensée de procéder à une
nouvelle mesure de publicité. Si en revanche, elle souhaite élargir
la concurrence, elle peut faire une nouvelle publicité afin de permettre aux candidats de l’appel d’offres déclaré infructueux mais
également à de nouveaux candidats, de faire acte de candidature
et de participer aux négociations. Le règlement de la consultation,
dont les mentions sont précisées dans l’arrêté du 28 août 2001,
prévoit une rubrique où l’acheteur doit indiquer, dans le cas d’une
procédure négociée, si les candidats ont déjà été sélectionnés.
Cette mention figure également dans les modèles européens
720
documentation
conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son
montant et de la nature des prestations en cause. La souplesse
de cette procédure permet de favoriser la négociation en assurant
le suivi de l’action engagée. La notification permet de fixer le
début de la prestation ou des travaux, il est donc logique de
prévoir clairement cette date. L’acheteur est toutefois libre quant
aux supports et à la forme de la notification (exemples : lettre, fax
ou internet de l’acheteur). De la même manière, l’acheteur devra
donc adapter les modalités de notification en fonction du montant du marché en cause. Pour les marchés de très faible montant,
l’achat (facture) vaut notification.
Réforme du Code des marchés publics
« Favoritisme » et faits de corruption
25220. – 22 septembre 2003. – Mme Martine Lignières-Cassou
souhaite attirer l’attention de M. le Garde des Sceaux, ministre de
la Justice, sur les conséquences de la réforme du Code des marchés publics et les moyens qui seront octroyés à la lutte contre
la corruption. En relevant massivement les seuils au-delà desquels
les appels d’offres sont nécessaires, près de 90 % des marchés
publics échapperont à la procédure normale, pourtant garante de
la régularité, de la liberté d’accès et de l’égalité de traitement des
candidats. En désactivant ainsi le délit de favoritisme, prévu et
réprimé par le Code pénal dans son article 432-14, cette réforme
est non seulement dangereuse pour l’avenir mais elle s’apparente
également à une amnistie de fait de nombreux délits de favoritisme. Aussi lui demande-t-elle de lui communiquer le nombre de
personnes poursuivies actuellement pour ce type de délit et susceptibles d’échapper aux poursuites judiciaires lors de l’entrée en
application de la réforme. Par ailleurs, en réponse à la question
d’actualité de M. André Vallini, publiée au Journal officiel le 18 juin
2003, il affirmait que le Gouvernement avait l’intention « de
remettre en activité des dispositifs qui sont beaucoup moins utilisés aujourd’hui qu’ils devraient l’être, pour lutter contre tous les
phénomènes de corruption dans la vie publique ». Elle lui demande
en conséquence de lui indiquer précisément de quels dispositifs
il est question.
(JO, Débats Sénat, 17 juin 2004.)
Passation
Procédures électroniques
34231. – 24 février 2004. – M. Dominique Richard attire l’attention de M. le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie
sur les conséquences pour les très petites communes de l’entrée
en vigueur du nouveau Code des marchés publics. L’article 56 du
nouveau Code des marchés publics dispose des modalités de
communication par voie électronique des différents éléments
constitutifs de l’appel d’offres, ainsi que des modalités d’enchères
électroniques, l’ensemble de ces mesures devant être effectif au
1er janvier 2005 au plus tard. Cette disposition visant à favoriser
l’utilisation des nouvelles technologies est certes louable, mais elle
n’est pas sans poser de problèmes pour les très petites communes qui ne possèdent pas le matériel ou les compétences pour
répondre à ces exigences. Elles sont alors obligées d’avoir recours
à des prestataires extérieurs, ce qui génère un coût non négligeable et complique l’obligation qui est faite aux communes de
garantir la sécurité des informations portant sur les candidatures
et les offres. Aussi, il lui demande s’il ne serait pas opportun de
prévoir un seuil d’habitants à partir duquel ces dispositions s’appliqueraient afin de ne pas alourdir les contraintes déjà très lourdes
qui pèsent sur les maires des communes rurales.
Réponse. – Le garde des Sceaux, ministre de la Justice, fait
connaître à l’honorable parlementaire que l’entrée en vigueur de
la réforme du Code des marchés publics ne saurait avoir pour
effet de créer une amnistie de fait de nombreux délits de favoritisme. En effet, aux termes de la jurisprudence de la Cour de
cassation, « les dispositions réglementaires nouvelles du Code des
marchés publics modifiant les conditions de passation desdits
marchés ne s’appliquent pas aux infractions commises avant leur
entrée en vigueur, dès lors que le texte législatif, support légal de
l’incrimination, n’a pas été modifié » (Cass. crim., 7 avril 2004). En
conséquence, la réforme du Code des marchés publics est
dépourvue de toute incidence sur les faits de favoritisme qui
auraient pu être commis antérieurement à son entrée en vigueur.
En outre, loin de soustraire à toute règle de mise en concurrence
et de publicité la passation des marchés en dessous des seuils, le
nouveau Code des marchés publics, tel qu’il résulte du décret du
7 janvier 2004, prévoit que, quel que soit leur montant, « les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de
transparence des procédures ; ces obligations sont mises en
œuvre conformément aux règles fixées par le présent code ». Dès
lors, les marchés passés en dessous des seuils fixés par l’article 28
du nouveau Code des marchés publics et dénommés « marchés
passés selon la procédure adoptée » doivent respecter les règles
de mise en concurrence et de publicité énoncées notamment aux
articles 28-I et 40-II du décret du 7 janvier 2004. Par conséquent,
il ne saurait ainsi être soutenu que l’entrée en vigueur du nouveau
Code des marchés publics aura pour effet de faire obstacle à toute
poursuite du chef de favoritisme pour les marchés passés en dessous des seuils précités. Par ailleurs, et s’agissant de la lutte contre
la corruption, il convient de relever que le système français de
lutte contre la corruption a pu être jugé par nos pairs du Conseil
de l’Europe (dans le cadre du GRECO) et de l’OCDE (dans le cadre
du CIME) globalement satisfaisant. Afin de donner pleine effectivité au système normatif français, et ainsi accroître l’efficacité de
la lutte contre la corruption, une circulaire du ministère de la
Justice, en date du 21 juin 2004, a rappelé aux parquets l’importance qui s’attachait à des poursuites diligentes en matière de
corruption, et l’intérêt que pouvaient revêtir des mesures comme
la mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes morales
ou le prononcé de la peine de confiscation du produit de l’infraction, qu’il s’agisse des commissions occultes ou de l’avantage
obtenu par le trafic de la fonction. D’une façon plus générale, le
dispositif de détection des faits de corruption a été sensiblement
amélioré par la loi nº 2004-130 du 11 février 2004 qui a étendu le
champ matériel de la déclaration de soupçon, prévu à l’article L. 562-2 du Code monétaire et financier, aux sommes (ou aux
Réponse. – Les dispositions du 2e alinéa de l’article 56 du Code
des marchés publics ne permettront plus à la personne publique
d’interdire à compter du 1er janvier 2005 la communication des
candidatures et des offres par voie électronique. Toutefois, cette
disposition ne s’applique pas aux marchés passés selon une procédure adaptée car ces marchés ne sont pas soumis aux règles
prévues au titre III du Code des marchés publics, notamment à son
article 56 (à l’exception du II de l’article 40 et de l’article 79). En
conséquence, le seuil à partir duquel les collectivités territoriales ne
pourront pas interdire, à compter du 1er janvier 2005, par une mention dans l’avis de publicité, la communication des candidatures et
des offres par voie électronique est de 230 000 c hors taxes.
Sachant que pour l’ensemble des collectivités territoriales, y compris les établissements publics locaux de coopération, les marchés
de fournitures et de services recensés en 2000 d’un montant supérieur à 240 000 c hors taxes représentaient 6 % en nombre de ces
marchés et les opérations de construction recensées la même
année d’un montant supérieur à 240 000 c hors taxes, 27,5 % en
nombre de ces opérations, la contrainte en matière de dématérialisation à la charge des très petites communes sera extrêmement
faible. Il peut aussi être observé que les investissements les plus
importants de ces communes sont déjà dans une grande majorité
des cas confiés à des groupements qui disposent de moyens
humains et techniques mutualisés aptes à prendre en charge un
processus dématérialisé. De plus, même si une collectivité territoriale se trouve obligée de recevoir des candidatures et des offres
par voie électronique pour un marché au-dessus du seuil de
230 000 c hors taxes, celle-ci n’est pas contrainte de créer en
propre un site ou une plate-forme de marché. En effet, des prestataires de services informatiques mettent déjà à disposition des
équipements ad hoc selon une facturation par marché ou à forfait.
Enfin, dans le cadre de la mise en place de la plate-forme de marchés de l’Etat et de l’Union des groupements d’achats publics
(UGAP), cette dernière, dans son rôle de centrale d’achat, pourra
rendre un service identique à ces collectivités.
721
documentation
contraventions, elles voient leur contravention majorée ou
constatent un recouvrement immédiat sans indication effective
de l’échéance. De plus, les services du Trésor procèdent également à la saisie directe sur les comptes en banque des contrevenants. Il estime que cette procédure porte atteinte aux droits
élémentaires de la défense à plusieurs titres. Tout d’abord, toute
contestation est impossible ; de plus, aucune disposition ne
semble prévue lorsque le contrevenant n’est pas le chauffeur ou
le propriétaire du véhicule (il est à noter d’ailleurs que les procédures d’information sont extrêmement longues et difficiles à
appliquer). Il souhaite des précisions sur les procédures qu’il juge
d’une opacité totale. Il arrive que le recouvrement soit effectué
plusieurs fois pour la même amende, voire que les banques
devant verser au Trésor la somme due se retournent ensuite
contre leurs clients en leur prélevant parfois jusqu’à 100 d par
opération. Dans un tel contexte et à l’heure où l’administration
française plie sous le poids du manque de transparence et de
simplicité, il souhaiterait connaître les mesures qu’il entend
prendre pour un traitement plus efficace et effectué en bonne
intelligence dans l’intérêt de tous.
opérations portant sur des sommes) qui pourraient provenir de
faits de corruption ou de fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes. Enfin, la loi nº 2004-204 du 9 mars 2004
portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité a,
d’une part, élargi les pouvoirs de réquisition du Ministère public
afin de lui permettre d’obtenir, de toute personne, établissement
ou organisme public ou privé, tout document intéressant
l’enquête, sans que le secret professionnel puisse être opposé
sans motif valable et, d’autre part, donné naissance aux juridictions interrégionales en matière économique et financière, compétentes pour connaître des infractions de corruption dans les
procédures d’une très grande complexité.
Régies
Régie dotée de la personnalité morale
et de l’autonomie financière
Statut de droit public du directeur
Réponse. – Dans le cadre des procédures de recouvrement
des amendes, les services du Trésor Public respectent particulièrement les droits élémentaires de la défense. En effet, après la
phase de l’amende forfaitaire, cette amende est majorée par
l’officier du Ministère public du tribunal de police compétent
(OMP) et transmise aux services du Trésor Public pour recouvrement. En cas de subtilisation de l’avis de contravention déposé
sur le pare-brise de son véhicule, un contrevenant peut, dès
réception d’une amende forfaitaire majorée adressée par le Trésor
Public, former une réclamation auprès de l’OMP compétent au
motif qu’il n’a pas pu se trouver dans les conditions de régler le
montant d’une amende forfaitaire (art. 530 du Code de procédure
pénale). Le contrevenant peut aussi, en cas de saisie directe sur
ses comptes en banque, faire une opposition auprès du trésorierpayeur général du lieu où la poursuite a été diligentée par le
comptable (art. 9 du décret du nº 64-1333 du 22 décembre 1964).
En application des articles L. 121-2 à L. 121-3 du Code de la route,
une personne, qui n’était pas le chauffeur ou le propriétaire du
véhicule au moment de l’infraction, peut désigner le réel contrevenant. Un projet de réingénierie des amendes a été créé en 2003
au sein du ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie
afin de simplifier tous les aspects des procédures de recouvrement des amendes, en liaison notamment avec la Chancellerie et
le ministère de l’Intérieur. Les principaux axes de cette réflexion
portent notamment sur une meilleure lisibilité des documents
utilisés, une simplification des procédures de recouvrement,
notamment en matière de poursuites, une amélioration du taux
de recouvrement des amendes afin d’aller vers une plus grande
effectivité des condamnations pécuniaires. Tous ces chantiers ont
été ouverts mais ils ne sont pas encore finalisés. Ils ne manqueront
pas de faire l’objet d’une communication dès lors que l’accord
des autres ministères aura été recueilli.
33368. – 10 février 2004. – M. Yvan Lachaud demande à M. le
Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des Libertés
locales de bien vouloir lui préciser si les dispositions réglementaires relatives aux régies dotées de la personnalité morale font
obstacle à ce que l’administration de ses règles soit confiée à un
directeur exerçant ces activités à titre bénévole.
Réponse. – L’article L. 2221-10 du Code général des collectivités
territoriales dispose que « les régies dotées de la personnalité
morale et de l’autonomie financière sont créées, et leur organisation administrative déterminée, par délibération du Conseil municipal. Elles sont administrées par un conseil d’administration et un
directeur désigné dans les mêmes conditions sur proposition du
maire ». L’article R. 2221-28 du code précité prévoit que « le directeur assure, sous l’autorité et le contrôle du président du conseil
d’administration, le fonctionnement de la régie dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière chargée de l’exploitation d’un service public à caractère industriel et commercial ».
S’agissant des régies dotées de la personnalité morale et de l’autonomie financière chargées de l’exploitation d’un service public à
caractère administratif, l’article R. 2221-58 prévoit que « le directeur assure le fonctionnement des services de la régie ». Aucune
disposition législative ou réglementaire ne fait référence à la rémunération du directeur. Par une décision en date du 18 octobre
2001, la cour administrative d’appel de Nancy a jugé que « dès lors
qu’en application des dispositions précitées, l’emploi de directeur
est obligatoire dans les régies personnalisées, la délibération décidant la suppression de toute rémunération attachée à cet emploi
de directeur est illégale ». La Cour a fait référence au « caractère
budgétaire qui s’attache à la notion d’emploi dans la Fonction
publique, lequel comprend la charge de la rémunération qui doit
légalement être versée à tout agent public après service fait ». Or,
en application d’une jurisprudence constante, le directeur d’un
établissement public à caractère industriel et commercial, comme
celui d’un établissement public à caractère administratif, relève du
droit public (CE, 8 mars 1957, Jalenques et Labeau). En conséquence, l’emploi de directeur d’une régie industrielle et commerciale, dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière,
ne peut être exercé à titre bénévole.
(JO, Débats Sénat, 22 juillet 2004.)
Sociétés d’économie mixte
Accès aux fonds structurels
32315. – 20 janvier 2004. – M. Jean-Claude Flory attire l’attention de M. le Premier ministre sur les problèmes de financement
que rencontrent certaines sociétés d’économie mixte (SEM). Les
SEM participent à des opérations de développement local bénéficiant de fonds structurels. Or, dans plusieurs régions, elles rencontrent des difficultés croissantes pour accéder à ce type de
financements, leur éligibilité étant même remise en question. La
DATAR a rédigé un projet de circulaire visant à clarifier et à affirmer
le principe de l’éligibilité des SEM aux fonds structurels. Le ministère de l’Economie et des Finances semble être quant à lui sur
une position plus restrictive. Il lui demande en conséquence quel
sera le sens de l’arbitrage qu’il doit prendre sur le principe de
Services du Trésor
Amendes automobiles
Procédures de recouvrement
12133. – 20 mai 2004. – M. Patrice Gélard attire l’attention de
l’Industrie sur les procédures de recouvrement des amendes
automobiles par les services du Trésor. Alors que de nombreuses
personnes verbalisées ne peuvent procéder au paiement de
celles-ci pour cause, par exemple, de subtilisation des
722
documentation
l’éligibilité des SEM aux fonds structurels. – Question transmise à
l’Industrie.
SEM agit pour le compte d’une collectivité locale dans le cadre
d’un conventionnement en vue d’une mission d’intérêt général,
le projet porté par la SEM doit être instruit et, le cas échéant,
subventionné dans les mêmes conditions que les projets sous
maîtrise d’ouvrage publique. En revanche, lorsque la SEM agit
pour son compte, son projet doit être instruit dans le respect des
règles de concurrence applicables aux aides publiques aux entreprises. La circulaire rappelle également que, dans ce dernier cas
de figure, la SEM peut solliciter une subvention au titre de l’aide
à la formation ou au conseil, dans la mesure où les gestionnaires
et partenaires régionaux du programme ont prévu d’ouvrir le
bénéfice de ces mesures d’aide aux SEM. Dans ces conditions, rien
ne s’oppose à ce que les projets portés par les sociétés d’économie mixte bénéficient d’un soutien des fonds structurels, dès
lors qu’ils respectent l’ensemble des règles d’éligibilité applicables.
Réponse. – Le Gouvernement a été saisi au printemps 2003
par la Fédération des sociétés d’économie mixte (SEM) d’un
mémorandum faisant état des difficultés rencontrées par certaines sociétés dans l’accès aux cofinancements communautaires
du FEDER et du Fonds structurel européen (FSE), mis en œuvre
dans le cadre des documents uniques de programmation des
objectifs 1, 2 et 3 des fonds structurels. Un travail interministériel
a depuis lors été conduit par la DATAR pour rédiger une instruction
aux services de l’Etat gestionnaires des fonds communautaires,
afin de résoudre les difficultés rencontrées au plan local. Cette
circulaire, signée par le Premier ministre le 5 février 2004, a été
adressée aux préfets de région. Elle rappelle les conditions dans
lesquelles les projets portés par les SEM sont éligibles aux financements des fonds structurels communautaires, à la fois au titre
du FEDER et du FSE. Ce texte précise notamment que, lorsque la
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Réponses ministérielles - Gestion et Finances Publiques

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