lfus: concepts généraux et questions controversées

127e année
N° 3
mars 2005
LFUS: CONCEPTS GÉNÉRAUX
ET QUESTIONS CONTROVERSÉES*
par
Henry PETER
professeur à l’Université de Genève,
avocat à Lugano
I.
INTRODUCTION
La loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le
transfert de patrimoine (Loi sur la fusion, LFus) est entrée en vigueur
il y a quelques mois, le 1er juillet 2004. On nous a demandé d’y
revenir. Fixer le champ et le niveau de cette contribution de quelques
pages est une gageure: trop générale, elle serait fade, le sujet étant
d’ailleurs amplement galvaudé1; trop spécifique, elle serait lacunaire
et certainement indigeste. Nous avons donc choisi un compromis qui
tient de la quadrature du cercle: satisfaire aux deux exigences. Nous
allons le tenter en présentant, en premier lieu, une partie générale,
dans laquelle les concepts de base2 seront rappelés, quelque peu
redistillés. Nous aborderons ensuite des questions spécifiques3 qui,
bien qu’étant parfois fondamentales, sont d’ores et déjà controversées.
*
Texte remanié d’une conférence de l’auteur prononcée sur invitation de la Société
Genevoise de Droit et de Législation, le 27 septembre 2004. Nos remerciements
vont à maître Francesca CAVADINI-BIRCHLER pour son aide dans le cadre de la
préparation de ce texte.
1
La doctrine, bien que récente, est en effet considérable. On renverra à cet égard
simplement aux principaux commentaires: BEHNISCH / HEINZ / VOGEL, Fusionsgesetz,
Zurich 2005, à paraître; PETER / TRIGO TRINDADE (édit.), Commentaire LFus, Zurich
2005, à paraître au printemps 2005; WATTER / VOGT / TSCHÄNI / DAENIKER (édit.),
Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Bâle/Genève/Munich 2004; VON DER CRONE /
GERSBACH / KESSLER / DIETRICH / BERLINGER, Das Fusionsgesetz, Zurich/Bâle/
Genève 2004; ALTENBURGER / CALDERAN / LEDERER, Schweizerisches Umstrukturierungsrecht, Ein Handbuch zum Fusionsgesetz, zur Handelsregisterverordnung und
zum Steuerrecht, Zurich/Bâle/Genève 2004; GAUCH / SCHMID (édit.), Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Zurich/Bâle/ Genève 2004; BAKER & MCKENZIE (édit.),
Stämpflis Handkommentar, Fusionsgesetz, Berne 2003; GNOS / VISCHER, Swiss
Merger Act, Zurich/Bâle/Genève 2004.
2
Cf. infra II.
3
Cf. infra III.
72
II. DES CONCEPTS DE BASE DE LA LOI
Nous avons choisi de traiter les concepts de base de la LFus en les
regroupant en deux chapitres. Dans le premier, nous affirmerons que
la question de la structure juridique des entreprises et de leur restructuration est une matière unique au service d’une seule et même finalité4; dans le second, nous nous attarderons sur les intérêts poursuivis
et protégés par la LFus5.
A. Une matière unique au service d’une finalité
La finalité de la LFus est (i) de favoriser les restructurations d’entreprises (ii) dans un cadre juridique clair et adéquatement balisé (iii) en
veillant à ce qu’il ne soit pas porté de préjudices injustifiés aux
intérêts des différentes parties prenantes.
Ce but polyvalent conditionne le champ d’application de la loi, sa
structure, son contenu, la portée de la réforme ainsi que la conception
même de la matière. La perception de cette dernière a en effet considérablement évolué en moins d’une décennie. On peut désormais
considérer qu’elle repose sur trois postulats fondamentaux:
– les formes sociales ne sont que des instruments au service de
l’entreprise6;
– les différentes formes de restructurations ne sont que des
instruments au service de l’adaptation de la structure juridique de
l’entreprise7;
– il est nécessaire de réglementer la matière dans une perspective
transdisciplinaire et coordonnée8.
1.
Les formes sociales: des instruments au service
de l’entreprise
Contrairement à l’approche pratiquée systématiquement par l’ordre
juridique suisse depuis 1936 (s’intéresser avant tout à la forme sociale
et accessoirement seulement à son contenu, l’entreprise), la LFus se
préoccupe prioritairement de l’entreprise, considérant que la forme
juridique doit être et rester au service de celle-ci9. L’entreprise est la
4
Cf. infra II.A.
5
Cf. infra II.B.
6
Cf. infra II.A.1.
7
Cf. infra II.A.2.
8
Cf. infra II.A.3.
9
PETER (2002), p. 335.
73
fin, la forme sociale le moyen. Cela correspond incidemment à la
conception toujours plus généralisée du droit suisse, notamment en
droit fiscal10, en matière comptable11, de révision12 et de responsabilité pénale de l’entreprise13. Cette forme ne doit jamais être un
obstacle au développement de l’activité économique sous-jacente et
doit donc pouvoir être changée — adaptée — très librement14. Corollairement, l’un des postulats fondamentaux de la LFus est son
application à toute entreprise, quel qu’en soit le Rechtskleid15. Le fait
que la personne ou l’entité visée bénéficie ou non de la personnalité
juridique ne joue, à cet égard, pas de rôle.
Pour appréhender adéquatement les destinataires de la nouvelle loi,
de la nouvelle approche, le législateur a dû recourir à un néologisme
— en tout cas de sens —, la notion de «sujet» (Rechtsträger). Le CO
ne connaît en effet pas d’appellation générique englobant l’ensemble
des formes juridiques que le droit suisse permet de donner à
l’entreprise16. On a opté en français pour le terme de «sujet», tout
court, plutôt que de «sujet de droit», qui risquait d’induire en erreur
dans la mesure où ce concept peut être compris comme excluant les
formes juridiques qui ne disposent pas de la personnalité juridique17.
10
Cf. art. 5, 9, 24 et 25 LIA; cf. art. 3, 4, 5, 6, 9, 13 et 14 LT; cf. notamment art. 4, 6
et 7 LIFD; MERLINO, p. 269 ss; Xavier OBERSON, Egalité de traitement, neutralité
concurrentielle et liberté économique dans l’imposition des entreprises, in: ASA 73
(2003/04), p. 178; Rapport final de la commission ERU de juin 2001 disponible en
français et en allemand sur Internet à l’adresse www.dff.admin.ch; Robert BAUMANN,
Zum Bericht der Expertenkommission Rechtsformneutrale Unternehmensbesteuerung, in: FStF 2002, pp. 65 ss; Samuel TANNER, ERU-Bericht liegt vor, in: StR 2001,
pp. 619 ss; Markus NEUHAUS, Zum Bericht der Expertenkommission Rechtsformneutrale Unternehmensbesteuerung: Teilbericht Risikokapital, in: FStR 2001, p. 63;
Xavier OBERSON, Fondements et perspectives d’une imposition des entreprises
neutre quant à la forme («Rechtsformneutrale Unternehmensbesteuerung», in:
ASA 70 (2001/02), pp. 257 ss.
11
L’avant-projet pour une loi fédérale sur l’établissement et le contrôle des comptes
annuels (LECCA) du 29 juin 1998 prévoyait en effet les mêmes obligations, quelle
que soit la forme juridique de l’entreprise. C’est pourquoi, d’ailleurs, il définissait son
champ d’application en recourant au terme «entité», qui comprenait les raisons
individuelles, les sociétés de personnes et les personnes morales qui sont inscrites
au registre du commerce ou qui doivent s’y faire inscrire, ainsi que les associations
et les fondations, même lorsqu’elles ne sont pas inscrites ou pas tenues de s’inscrire au registre du commerce, dans la mesure où leur taille ou la nature de leurs
activités justifie la tenue d’une comptabilité et l’établissement de comptes annuels.
12
Cf. art. 2 du Projet de loi fédérale sur l’agrément et la surveillance des réviseurs du
23 juin 2004 qui consacre le fait que les obligations en matière de révision sont
indépendantes de la forme juridique de l’entreprise. Voir à ce propos PETER (2004a).
13
Cf. art. 100quater CP.
14
PETER (2002), p. 335.
15
PETER (2002), p. 335.
16
TURIN / KLÄY (2001), p. 48.
17
Message, p. 4043; on notera que la traduction italienne soggetti giuridici est dès lors
inopportune, de même que, mais dans une moindre mesure, le terme allemand
Rechtsträger.
74
Le «sujet» est ainsi, d’une manière très générale, toute personne ou
entité, indépendamment de l’habit juridique qu’elle revêt18.
L’art. 2 LFus offre une définition «en cascade» de la notion de
sujet. Selon l’art. 2 lit. a LFus, sont considérés comme sujets, et par
conséquent visés par la loi:
– les «sociétés»19;
– les fondations20;
– les entreprises individuelles inscrites au registre du commerce21;
– les instituts de droit public22.
L’art. 2 lit. b LFus définit ce que sont les «sociétés». Il s’agit:
des «sociétés de capitaux»23;
des sociétés en nom collectif;
des sociétés en commandite;
des associations (qu’elles soient ou non inscrites au registre du
commerce): l’association est aussi considérée comme une société,
car il est postulé qu’elle satisfait à tous les critères d’existence de
celle-ci24, bien qu’elle n’en soit pas une au sens du code des
obligations;
– des sociétés coopératives qui ne sont pas des institutions de
prévoyance au sens de l’art. 2 lit. i LFus: les institutions de
prévoyance revêtant la forme juridique de la société coopérative
sont exclues de cette notion, car la loi prévoit des règles spéciales
les concernant, indépendamment de leur forme juridique25.
–
–
–
–
18
TURIN / KLÄY (2001), p. 48.
19
Cette notion est définie à l’art. 2 lit. b LFus.
20
Le chapitre 6 de la loi, soit les art. 78 à 87 LFus, est consacré à ce type de sujets
issus du CC (art. 80 ss). Une fondation poursuivant un but de prévoyance qui est
soumise à la surveillance mentionnée à la lit. i de l’art. 2 LFus devra toutefois
respecter les dispositions concernant les institutions de prévoyance (art. 88 à 98
LFus).
21
Bien que faisant partie de la notion générale de sujet, les entreprises individuelles
n’entrent en réalité en ligne de compte que dans le cadre du transfert de patrimoine
(cf. art. 69 al. 1 LFus), sous réserve d’une mention à l’art. 55 al. 3 LFus. Cela
explique pourquoi les entreprises individuelles ne figuraient pas à l’art. 2 lit. a de
l’avant-projet, car le transfert de patrimoine était inconnu de ce dernier.
22
Cette notion est définie à l’art. 2 lit. d LFus.
23
Cette notion est définie à l’art. 2 lit. c LFus.
24
Voir le Message, p. 4043, qui se réfère pour cette définition à HEINI (1967), p. 518;
HEINI (1996) ad Vorbemerkungen ad art. 60-79 CC; MEIER-HAYOZ / FORSTMOSER,
p. 1; BERETTA (2001), p. 106.
25
Message, p. 40 à 43; art. 88 à 98 LFus.
75
L’art. 2 lit. c LFus précise, enfin, ce qu’il y a lieu d’entendre par
«sociétés de capitaux». Il s’agit:
– des sociétés anonymes;
– des sociétés en commandite par actions;
– des sociétés à responsabilité limitée.
Le législateur a ainsi — délibérément — ratissé très large: la notion
de sujet inclut toutes les formes juridiques que l’on peut donner à
l’entreprise. Toutes? Non, car il existe une exception, la société
simple. Pourquoi? Pour deux raisons, d’ailleurs liées26:
– tout d’abord parce que la société simple n’est pas une personne
morale, pas même «quasi». Elle n’est d’ailleurs pas non plus une
société: c’est en réalité un contrat27;
– ensuite, et peut-être surtout, parce que cette «société» — ce
contrat — n’est pas inscrite au registre du commerce. Or cette
inscription revêt une importance capitale dans le système de la
LFus en raison de l’effet de publicité qui lui est lié28.
L’arbre généalogique des «sujets» selon la LFus est ainsi le suivant:
Sujets
Sociétés
Fondations
Entreprises
individuelles
inscrites au RC
Instituts
de droit public
Sociétés de capitaux
Sociétés anonymes
Sociétés en C. par actions
Sàrl
Sociétés en nom collectif
Sociétés en commandite
Associations
Sociétés coopératives
26
WEIBEL, ad art. 2 LFus, N. 8.
27
Ainsi que l’atteste du reste le fait qu’elle figure dans la partie du code des obligations
consacrée aux contrats et non dans celle réservée aux sociétés (commerciales ou
coopératives).
28
Voir dans ce sens TURIN, p. 90; WEIBEL, ad art. 2 LFus, N. 8.
76
2.
Les différentes formes de restructurations:
des instruments au service de l’adaptation de la structure
juridique de l’entreprise
On aura aujourd’hui du mal à le croire, mais jusqu’à récemment on
considérait que la fusion et la transformation constituaient des thèmes
totalement distincts. La scission n’existait pas et le transfert de patrimoine s’analysait dans la perspective étriquée de l’art. 181 CO, disposition dont on rappellera qu’elle se trouve dans le chapitre du code des
obligations concernant la reprise de dettes.
La LFus appréhende désormais la matière dans son ensemble,
reconnaissant incidemment que celle-ci constitue un tout homogène29.
a.
Panoplie et définitions
La loi sur la fusion, en tout cas dans sa version abrégée, porte un titre
trompeur ou, pour le moins, réducteur, car la LFus ne concerne pas
seulement la fusion. La loi régit en effet cinq espèces d’opérations,
parmi lesquelles il est improbable que la fusion s’avère être la plus
fréquente30:
– les fusions;
– les scissions;
– les transformations;
– les transferts de patrimoine;
– les transferts de siège transfrontaliers.
Comme cela a été relevé31, il eut ainsi été préférable d’intituler la
loi «loi sur les restructurations». Quoi qu’il en soit, on peut illustrer la
panoplie des différents types de restructurations en proposant l’organigramme suivant:
Restructurations
Fusions
Transformations
Scissions
Transferts de
patrimoine
Transferts
de siège
transfrontaliers
29
PETER (1999), p. 126.
30
Cf. infra II.A.2.b.
31
PETER (2002), p. 329; la terminologie utilisée en Allemagne est à notre sens plus
adéquate. La matière y est en effet traitée dans une loi du 28 octobre 1994 intitulée
Umwandlungsgesetz (ou UmwG en abrégé), qui forme la treizième partie du
Handelsgesetzbuch et qui se divise en quatre chapitres substantiels: Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung et Formwechsel.
77
i.
La fusion
La fusion n’est pas définie en tant que telle dans la loi. Elle l’est toutefois dans le Message comme «la réunion juridique de deux sociétés ou
plus sans liquidation, par transfert de patrimoine et, en général,
contre attribution de parts sociales ou de droits de sociétariat de la
société reprenante aux associés de la société transférante»32.
L’art. 3 al. 1 LFus reprend les deux espèces de fusions déjà connues
(mais jusqu’ici limitées aux sociétés anonymes), soit la fusion par
absorption et la fusion par combinaison33.
ii.
La scission
S’agissant de la scission, nouvelle en droit suisse, la loi n’en donne
pas non plus de définition générale. Celle-ci doit être recherchée dans
le Message: «Par scission, une société (société transférante) transfère
des parts de son patrimoine à d’autres sociétés (sociétés reprenantes)
contre attribution de parts sociales ou de droits de sociétariat de ces
dernières à ses associés34». La loi mentionne deux cas de figure35:
la scission par division36 et la scission par séparation37. Dans chaque
cas, il existe une variante dite symétrique38 et une variante dite asymétrique39.
iii. La transformation
Bien qu’approximativement, la transformation est définie à l’art. 53
LFus. Il s’agit en substance du changement de la forme juridique
d’une seule et même société, effectué par le biais de la modification
de ses statuts. La société conserve son identité et sa personnalité40.
32
Message, p. 4046.
33
Voir à cet égard les schémas descriptifs qui figurent dans le Message, p. 4170.
34
Message, p. 4083.
35
L’art. 39 de l’avant-projet de loi prévoyait un troisième type de scission dénommé
«scission par dissociation» (Ausgliederung) ou «scission horizontale», lorsque le
sujet transfert une partie de son patrimoine à un autre sujet nouvellement créé dont
il reçoit les parts sociales. C’est le cas, autrement dit, lorsqu’une société fonde une
filiale par apport en nature d’une partie de son patrimoine. Suite à de nombreuses
critiques émises lors de la procédure de consultation (Procédure de consultation
avant-projet, p. 222), le Conseil fédéral a décidé de renoncer à cette forme de
scission (Message, p. 4017) étant entendu que celle-ci restera néanmoins possible,
mais indirectement, en recourant au transfert de patrimoine.
36
Cf. art. 29 lit. a LFus; voir en outre, à cet égard, les schémas descriptifs qui figurent
dans le Message, p. 4171.
37
Cf. art. 29 lit. b LFus; voir en outre, à cet égard, les schémas descriptifs qui figurent
dans le Message, p. 4172.
38
Cf. art. 31 al. 2 lit. a LFus.
39
Cf. art. 31 al. 2 lit. b LFus.
40
Message, p. 4099.
78
iv. Le transfert de patrimoine
Le transfert de patrimoine constitue probablement la principale innovation de la LFus. Cette institution est décrite — plus que définie — à
l’art. 69 al. 1 LFus. Il a lieu par le biais d’un contrat41 conclu entre
deux sujets, dont l’objet est la cession à titre universel42, par un seul
acte (uno actu), de tout ou partie de l’entreprise. La contre-prestation
du transfert peut consister en toute prestation patrimoniale, en nature
ou en espèces43. Le patrimoine cédé doit être clairement identifié dans
un inventaire44. La valeur de ce dernier (net asset value) doit nécessairement être positive45.
v.
Le transfert de siège transfrontalier
Le transfert de siège transfrontalier est l’opération qui permet à un
sujet de transférer son siège de la Suisse vers l’étranger ou de l’étranger vers la Suisse, sans procéder à une liquidation, ni à la constitution
d’une nouvelle société.
On peut ainsi compléter l’organigramme des différentes espèces de
restructurations de la manière suivante:
Restructurations
Fusions
(art. 3-28 LFus)
Par absorption
(art. 3 al. 1 lit. a
LFus
Transformations
(art. 53-68 LFus)
Par combinaison
(art. 3 al. 1 lit. b
LFus
Scissions
(art. 29-52 LFus)
Transferts de
patrimoine (art.
69-77 LFus)
Par division
(art. 29 lit. a
LFus)
Par séparation
(art. 29 lit. b
LFus)
Symétrique
(art. 31 al. 2 lit. a
LFus
Assymétrique
(art. 31 al. 2 lit. b
LFus)
Transferts de
siège (art. 161163 LDIP)
41
Cf. art. 70 LFus.
42
Message, p. 4117: «(...) ce mode de transfert de patrimoine ne constitue pas à
proprement parler un cas de succession universelle, identique à la fusion (art. 22)
ou à la dévolution (art. 560 CC). En effet, seuls les éléments patrimoniaux énumérés
dans l’inventaire sont transférés et le sujet transférant continue d’exister. Il s’agit par
conséquent tout au plus d’une ‘succession universelle partielle’. La notion de ‘transfert selon inventaire’ semble cependant mieux convenir pour qualifier ce nouveau
mode de transfert de patrimoine».
43
Message, p. 4115.
44
Cf. art. 71 al. 1 lit. b LFus.
45
Cf. art. 71 al. 2 LFus.
79
b.
Caractère interchangeable des formes de restructurations
Bien que la loi soit très libérale, il existe des formes de restructurations que celle-ci ne consent pas entre certains types de sujet de
nature différente. Il n’est par exemple pas possible de fusionner une
société avec une fondation, ni de transformer une société en une
fondation. Il existe ainsi un numerus clausus des possibilités de
restructuration46.
Cette restriction est en pratique toutefois atténuée — pour ne pas
dire éludée — par la possibilité, qui est délibérément offerte par la
LFus, d’effectuer la plupart des opérations de restructuration en
recourant à cette autre méthode qu’est le «transfert du patrimoine»47.
Du point de vue fonctionnel, le transfert de patrimoine est ainsi une
alternative à toutes les autres formes de restructurations48; il joue en
d’autres termes le rôle de palliatif49 au numerus clausus50 des opérations spécifiquement codifiées. Le Message lui-même parle de succédané51, dont le spectre est d’ailleurs plus large que ceux, même
cumulés, des autres variantes de restructurations. Il s’agit donc d’un
substitut fonctionnel institutionnel et généralisé. A tel point que l’on
s’est demandé s’il resterait encore de la place — pour ne pas dire une
raison d’être — aux autres hypothèses de restructurations.
Outre leur forme «proprement dite», toutes les opérations de
restructuration peuvent ainsi être effectuées indirectement, de façon
«improprement dite», en recourant à la Vermögensübertragung.
46
Voir à ce propos le tableau synoptique figurant dans le Message, p. 4173.
47
Message, p. 4015 à 4018 et 4112 ss.
48
Message, p. 4018: «D’un point de vue fonctionnel, le transfert de patrimoine peut
constituer une alternative à une fusion, une scission ou une transformation, alors
même qu’il ne régit que les aspects patrimoniaux, à l’exclusion des questions liées
au sociétariat (…)».
49
Le Message parle de «succédané», p. 4018 in fine: «Le transfert de patrimoine
constitue un succédané pour les opérations de fusion et de transformation qui ne
sont pas prévues par le projet de loi en raison de l’incompatibilité qualifiée de
certaines formes juridiques (…)».
50
Message, p. 4019: «Le transfert de patrimoine permet de réaliser des opérations de
restructuration, indépendamment de la forme juridique des sujets qui y participent,
et prévient ainsi les inconvénients (peu nombreux) liés à une réglementation
exhaustive des possibilités de fusion, de scission et de transformation (numerus
clausus)».
51
Message, p. 4018.
80
Cela peut être illustré par le graphique suivant, dans lequel le transfert de patrimoine apparaît comme alternative à toutes les autres
variantes de restructurations:
Restructurations
Transformations
Fusions
c.
Scissions
Transferts de
patrimoine
Transferts de
siège
Proprement
dites
Proprement
dites
Proprement
dites
Proprement
dits
Improprement
dites
Improprement
dites
Improprement
dites
Improprement
dits
Procédure standardisée
Quel que soit le type de restructurations envisagé, l’opération se
déroule selon une procédure qui a été, dans toute la mesure du possible, standardisée. La matrice de base du processus est la suivante:
– un contrat écrit passé entre les sujets intéressés, agissant par leurs
organes exécutifs supérieurs (conseil d’administration, etc.). La loi
en fixe le contenu minimal52;
– un rapport desdits organes qui explique et justifie l’opération53;
– la vérification du contrat et du rapport par un réviseur particulièrement qualifié (qui examine notamment l’adéquation des droits
octroyés aux associés) 54;
– le dépôt du contrat, du rapport et de l’attestation du réviseur
pendant trente jours, pour que les associés puissent les consulter55;
52
Cf. art. 12 et 13 LFus pour la fusion, art. 36 al. 1 et 37 LFus pour la scission lorsque
la société reprenante est préexistante et art. 70 et 71 LFus pour le transfert de
patrimoine. En ce qui concerne la transformation, il n’y a évidemment pas de
contrat, mais un projet de transformation dont le contenu minimum est également
fixé: cf. art. 59 et 60 LFus. En ce qui concerne la scission lorsque la société
reprenante n’est pas préexistante, on parle aussi de projet et non de contrat de
scission (art. 36 al. 2 et 37 LFus).
53
Cf. art. 14 LFus pour la fusion, art. 39 LFus pour la scission et art. 61 LFus pour la
transformation. En ce qui concerne le transfert de patrimoine, la loi prévoit que
l’organe supérieur de direction ou d’administration de la société transférante doit
porter le transfert à la connaissance des associés, dans l’annexe aux comptes
annuels: cf. art. 74 al. 1 LFus.
54
Cf. art. 15 LFus pour la fusion, art. 40 LFus pour la scission et art. 62 LFus pour la
transformation.
55
Cf. art. 16 LFus pour la fusion, art. 41 LFus pour la scission et art. 63 LFus pour la
transformation.
81
–
–
l’approbation de l’opération par l’assemblée générale (acte
authentique)56;
l’inscription au registre du commerce (effet constitutif)57.
Cette procédure est, à dessein, très proche de celle prévue par les
directives européennes58, notamment la troisième en matière de
fusion59, et la sixième en matière de scission60.
Contrairement à ce qui est prévu sur le plan européen, la LFus
ménage des allégements, au demeurant importants, en faveur des
petites et moyennes entreprises. Nous y reviendrons par la suite61.
d.
Simplification des fusions intragroupes (art. 23 et 24 LFus)
Lorsqu’un groupe détient au moins 90% d’une ou plusieurs filiales,
l’application des dispositions concernant la protection des associés de
celle(s)-ci est superflue (en cas de détention de 100% du capital
social) ou peut être garantie par d’autres biais (en cas de détention
d’au moins 90% du capital social). Le législateur a en conséquence
prévu des modalités simplifiées en cas de fusions intragroupes. On
notera incidemment que, sachant que le groupe de sociétés n’est autre
qu’une forme d’organisation de l’entreprise, on peut considérer que la
fusion intragroupe est une opération de restructuration purement
interne à l’entreprise.
Ce régime simplifié, donc privilégié, se traduit par des allégements
en cas de:
– fusion entre une société mère et sa fille (mère-fille) sans minoritaires62;
56
Cf. art. 18 et 20 LFus pour la fusion, art. 43 et 44 LFus pour la scission et art. 64
et 65 LFus pour la transformation. Le transfert de patrimoine n’est, quant à lui, pas
soumis à l’approbation de l’assemblée générale et seule la forme écrite est exigée
pour le contrat: cf. art. 70 al. 2 LFus.
57
Cf. art. 21 LFus pour la fusion, art. 51 LFus pour la scission, art. 66 LFus pour la
transformation et art. 73 LFus pour le transfert de patrimoine.
58
Voir le Rapport explicatif concernant l’avant-projet de loi fédérale sur la fusion, la
scission et la transformation de sujets (Loi sur la fusion), p. 15 et 16.
59
Troisième directive 78/855/CEE du Conseil, du 9 octobre 1978, fondée sur l’article
54 paragraphe 3 point g) du Traité, concernant les fusions de sociétés anonymes
(JO N° L 295 du 20.10.1978, p. 36 ss).
60
Sixième directive du Conseil, du 17 décembre 1982, fondée sur l’article 54
paragraphe 3 point g) du Traité, concernant les scissions de sociétés anonymes
(JO N° L 378 du 31.12.1982, p. 47 ss).
61
Cf. infra III.B.6.
62
Cf. art. 23 al. 1 lit. a LFus. La fusion fille-mère ne bénéficie par contre pas de tels
allégements. Voir TRIGO TRINDADE (2005), ad art. 23 LFus, N. 14 et références
citées, dont le Message, p. 4077; VON SALIS-LÜTOLF, p. 143; BURCKHARDT, ad art. 23
LFus, N. 7.
82
–
–
fusion entre sociétés sœurs sans minoritaires63;
fusion entre une société mère et sa fille (mère-fille) en présence de
minoritaires64.
Dans les deux premières hypothèses, les sociétés concernées sont
exemptées des obligations suivantes:
– rédaction d’un rapport de fusion65;
– vérification du contrat de fusion66;
– dépôt et consultation desdits documents67;
– approbation du contrat de fusion par l’assemblée générale68; le
contenu du contrat de fusion est par ailleurs allégé par rapport à la
procédure normale69.
Dans la dernière hypothèse, les sociétés concernées sont exemptées
de l’obligation de rédiger un rapport de fusion70 et de soumettre le
contrat de fusion à l’approbation de l’assemblée générale71. De plus,
ce dernier a un contenu allégé par rapport à la procédure normale72.
La portée pratique de ces allégements sera probablement considérable.
3.
Les différentes disciplines du droit: des instruments
au service d’une approche globale
La matière présente tant des aspects de droit civil73, que de droit
fiscal74 et de droit international privé75. Les objectifs ambitieux de
la LFus (lato sensu) ne peuvent en effet être atteints qu’en réformant
chacune de ces trois disciplines. Ici aussi, géographiquement et
63
Cf. art. 23 al. 1 lit. b LFus.
64
Cf. art. 23 al. 2 LFus.
65
Cf. art. 24 al. 1 et art. 14 LFus.
66
Cf. art. 24 al. 1 et art. 15 LFus.
67
Cf. art. 24 al. 1 et art. 16 LFus.
68
Cf. art. 24 al. 1 et art. 18 LFus.
69
Cf. art. 24 al. 1 et art. 13 LFus.
70
Cf. art. 24 al. 2 et art. 14 LFus
71
Cf. art. 24 al. 2 et art. 18 LFus.
72
Cf. art. 24 al. 2 et art. 13 LFus.
73
LFus, CO, Ordonnance sur le registre du commerce (ORC).
74
Cf. infra II.A.3.a.
75
Cf. infra II.A.3.b.
83
conceptuellement, l’approche doit être globalisée, c’est-à-dire procéder d’une transdisciplinarité coordonnée. Cela n’a pas échappé au
législateur, et ce qui est parfois appelé le «paquet LFus» comporte
ainsi également la modification de nombreuses normes appartenant à
ces deux autres domaines du droit.
a.
Facilitation des restructurations transnationales
Dans un monde où prévaut toujours plus la globalisation, il était
nécessaire de régir aussi les restructurations transnationales.
De par les modifications qu’elle apporte à la Loi fédérale du
18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP)76, la LFus
(au sens large) permet et réglemente les opérations transfrontalières,
c’est-à-dire celles auxquelles participent des sociétés dont le siège est
situé dans des Etats différents.
Ces hypothèses ne concernent pas la transformation, laquelle, par
essence, est statique. Elles regardent en revanche les quatre autres
types de restructurations. Dans chaque cas on distinguera les opérations qui se déroulent de l’étranger vers la Suisse, de celles qui ont
lieu de la Suisse vers l’étranger. Les cas de figure sont ainsi nombreux
et peuvent être complexes. Les solutions prévues sont détaillées, bien
qu’exprimées, à notre avis, de manière quelque peu hermétique77.
L’organigramme des cas de figure envisageables est ainsi le suivant:
Restructurations
Transfrontalières
Transferts
de siège
Fusions
De la Suisse
vers l’étranger
Scissions
Transferts de
patrimoine
De l’étranger
vers la Suisse
76
RS 291.
77
Pour une analyse plus approfondie de la matière, GIRSBERGER / RODRIGUEZ,
p. 259 ss; PETER / CAVADINI-BIRCHLER, p. 170 ss.
84
b.
Principe de la neutralité fiscale des restructurations
Pour atteindre l’objectif poursuivi par le législateur, la facilitation des
restructurations, il est fondamental que celles-ci ne soient pas entravées par des prélèvements sous forme d’impôts, taxes ou autres droits,
notamment de mutation. Parallèlement à la réforme du droit des
sociétés, le législateur a ainsi réformé le droit fiscal78. Les modifications qui y sont apportées concernent un grand nombre de textes et
ont toutes pour finalité de faire prévaloir le principe dit de la neutralité
fiscale des restructurations79.
Cet objectif se traduit notamment par les mesures importantes
suivantes80:
– le report du prélèvement des impôts directs sur les réserves81: cela
signifie qu’il est considéré qu’en cas de restructurations il n’y a
pas de réalisation effective des réserves (on pensera par exemple
aux plus-values immobilières);
– l’exonération des impôts indirects sur le transfert des actifs82;
– la reprise des facteurs fiscaux applicables aux impôts directs
(possibilité de transférer les pertes reportées);
– la renonciation à la perception de tous droits (en particulier cantonaux) de mutation, notamment s’agissant des immeubles «transférés»83.
78
Pour une analyse plus complète, MERLINO, p. 269 ss.
79
Message, p. 4026: «L’objectif du présent projet de loi est d’assurer la neutralité
fiscale de toutes les formes de restructuration prévues par la loi sur la fusion qui
visent à adapter les structures existantes de l’entreprise à un nouvel environnement
économique et aux nouveaux besoins de la société». Il est intéressant — mais pas
surprenant — de remarquer que, sur le plan européen également, le principe de
neutralité fiscale des restructurations revêt une importance fondamentale; voir à ce
propos la Directive 90/434/CEE du Conseil du 23 juillet 1990 concernant le régime
fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apport d’actifs et échanges
d’actions intéressant des sociétés d’Etats membres différents (JO N° 225 du
20.08.1990, p. 1): «(...) qu’il importe d’instaurer pour ces opérations des règles
fiscales neutres au regard de la concurrence afin de permettre aux entreprises de
s’adapter aux exigences du marché commun, d’accroître leur productivité et de
renforcer leur position concurrentielle sur le plan international».
80
Pour une analyse plus détaillée des conséquences fiscales, voir MERLINO, p. 272 ss.
81
Cf. art. 19, 61 et 64 LIFD; art. 8, 12, 24 et 72e LHID; art. 5 LIA.
82
Cf. art. 6, 9 et 14 LT.
83
MERLINO, p. 271.
85
B.
Les intérêts poursuivis et protégés
(les parties prenantes)
1.
L’économie dans son ensemble
Il n’a pas échappé au législateur que le développement de l’économie
présuppose la libre adaptabilité des structures juridiques des entreprises. Cela relève de l’intérêt public bien compris. L’un des intérêts
fondamentaux qui est protégé par la LFus est donc le développement
de l’entreprise, considérée comme vecteur de croissance économique,
créatrice d’emplois, de richesses et génératrice d’impôts.
2.
La sécurité du droit
L’art. 1 al. 2 LFus affirme que la loi «garantit la sécurité du droit».
Ce qui est ici visé est la certitude du contenu de l’appareil normatif
et donc la prévisibilité des tenants et aboutissants des opérations de
restructuration.
3.
La transparence
La même disposition déclare que la LFus «garantit la transparence».
Le but poursuivi ici est l’information, qui constitue l’un des piliers de
la corporate governance. On y aboutit par des exigences très accrues
en matière de publicité. Cela se traduit en particulier par l’inscription
(et le dépôt) au registre du commerce d’une grande partie des documents liés aux opérations concernées.
4.
Les stakeholders traditionnels
La loi affirme vouloir assurer la protection de trois catégories de parties prenantes, considérées comme particulièrement vulnérables. En
effet, selon l’art. 1 al. 2 LFus, la loi protège:
– les créanciers84: on retrouve ici le principe de l’immunité des
créanciers. Les créanciers ne doivent pas subir — ou risquer de
subir — de préjudice du fait de la restructuration85;
– les travailleurs86;
84
Cf. art. 14, 15, 25 à 26, 39 à 40, 45 à 48, 61 à 62, 68 al. 1, 75, 85 al. 1 à 3, 86 al. 2,
96 al. 1 à 4 et 101 LFus, instaurant des devoirs de publicité, l’intervention de réviseurs, la responsabilisation des organes exécutifs, une certaine responsabilité des
associés pour les dettes, ainsi que la fourniture de sûretés.
85
VISCHER, p. 158 s.
86
Pour une analyse détaillée de cette question voir WYLER, p. 249 ss.
86
–
5.
les minoritaires87: c’est là un rappel du principe de la continuité
des membres. Toute personne qui était actionnaire ou associée
avant l’opération de restructuration doit pouvoir le rester après
celle-ci88. Il existe une exception notable à ce principe en cas de
fusion, celle dite du «squeeze out»89, consacrée par les art. 8 al. 2,
18 al. 5 et 23 al. 2 lit. a LFus. Pour être mise en œuvre, cette
«expulsion» doit toutefois recueillir l’approbation de 90% au
moins des actionnaires de la société transférante qui disposent
d’un droit de vote90.
Le fisc
Lorsque cela se justifie, le fisc est protégé contre les atteintes à ses
droits qui pourraient découler d’opérations de restructuration. L’exemple le plus évident est celui des restructurations transfrontalières, dont
on sait qu’elles ont parfois pour objectif — ou effet — de soustraire
au trésor public des bénéfices non encore imposés91. Le nationalisme
prévaut ici.
6.
Les PME
La loi prévoit un certain nombre d’allégements en faveur des petites et
moyennes entreprises (PME) en cas de fusion, de scission ou de transformation. Le législateur a en effet estimé opportun de ne pas soumettre les PME à toutes les exigences, parfois lourdes, de la loi. Sur le
plan pratique, ces exigences auraient en effet représenté des entraves
dissuasives, ce qui aurait été contraire au but même de la LFus.
87
Cf. art. 7 à 8, 16 à 19, 31, 41 à 43 al. 1 et 2, 56, 63 à 64, 74 et 105 ss LFus instaurant des devoirs d’information, la responsabilisation des organes exécutifs, l’intervention de réviseurs, un droit de sortie de l’association, la garantie de la continuité
du patrimoine et du sociétariat, l’exigence dans certains cas d’une majorité particulièrement qualifiée et les actions en examen des parts sociales et des droits de
sociétariat ainsi qu’en annulation des décisions de restructuration.
88
VISCHER, p. 157 s.
89
Pour une analyse plus approfondie de la question, voir VON PLANTA / ZARB, p. 203 ss.
90
Cf. art. 18 al. 5 LFus.
91
En ce qui concerne l’impôt sur le revenu et sur le bénéfice, la neutralité fiscale de la
restructuration est par exemple soumise à la condition que l’entreprise reste assujettie à l’impôt en Suisse, après la restructuration. Cette condition est réalisée lorsque
la société reprenante conserve en Suisse son siège ou un établissement stable
(succursale). Voir à ce propos MERLINO, p. 276.
87
«Les petites et moyennes entreprises» sont définies à l’art. 2 lit. e
LFus. Par PME, on entend les sociétés qui remplissent trois conditions
cumulatives92:
– ne pas être débitrices d’un emprunt par obligation;
– ne pas être cotées en bourse;
– ne pas dépasser deux des trois paramètres suivants pendant les
deux exercices qui précèdent la décision de fusion, de scission ou
de transformation:
o le total du bilan (qui ne doit pas excéder CHF 20 millions),
o le chiffre d’affaires (qui ne doit pas excéder CHF 40 millions)
et
o le nombre d’emplois à plein temps (dont la moyenne annuelle
ne doit pas dépasser 20093).
Moyennant l’accord de tous les associés, les PME bénéficient des
allégements suivants:
– renoncer à établir un rapport de fusion, de scission ou de transformation94;
– renoncer à la vérification par un réviseur particulièrement qualifié
du contrat et du rapport de fusion, respectivement du contrat, du
projet et du rapport de scission, respectivement encore du projet et
du rapport de transformation95;
– renoncer à la procédure de consultation des associés dans la
fusion, la scission ou la transformation96.
On a déjà rappelé que ces allégements en faveur des PME n’existent
pas en droit européen97, ce qui devrait contribuer à l’attractivité de la
Suisse.
92
Ces conditions sont reprises de l’art. 727b al. 1 CO qui précise dans quels cas une
société anonyme doit soumettre ses comptes à des réviseurs particulièrement
qualifiés. Voir la remarque de REICH, ad art. 1 LFus, N. 9, qui soutient qu’en
présence d’un groupe de sociétés l’analyse doit être faite sur un plan consolidé.
93
Ce dernier point a fait l’objet d’un débat nourri au sein des Chambres, une minorité
de la commission du Conseil des Etats ayant proposé d’abaisser le nombre des
employés à 100 afin de réduire le nombre de sociétés pouvant bénéficier des
allégements prévus par la loi. Cf. Interventions Schweiger, Studer, Metzler (BO 2001
E p. 148) et Interventions Ménétrey-Savary, Guzwiller et Cina (BO 2003 N p. 233).
94
Cf. art. 14 al. 2, 39 al. 2 et 61 al. 2 LFus.
95
Cf. art. 15 al. 2, 40, 62 al. 2 LFus.
96
Cf. art. 16 al. 2, 41 al. 2, 63 al. 2 LFus.
97
Cf. supra II.A.2.c. Les allégements ne sont pas compatibles avec ce droit, du moins
lorsque la PME revêt la forme juridique de la société anonyme qui est visée par les
troisième et sixième directives européennes: Message, p. 4064 et TURIN / KLÄY
(2001), p. 53.
88
Il convient de mentionner que la définition relativement large de la
notion de PME aura probablement pour conséquence que ces allégements auront une portée pratique considérable. En Suisse en effet on
estime que 90% des entreprises sont des PME au sens de cet article.
On rappellera en outre que la LFus prévoit par ailleurs d’autres
allégements en cas de fusions intragroupes98. Le cumul des simplifications dont bénéficient les groupes et des allégements concédés aux
PME aura pour effet de permettre la réalisation de certaines restructurations intragroupes de façon extrêmement simple et rapide.
III. DE QUELQUES QUESTIONS SENSIBLES
ET CONTROVERSÉES
Avant même son entrée en vigueur, la loi faisait déjà l’objet de
nombreuses controverses doctrinales. C’est évidemment gênant, d’autant plus que certaines de celles-ci portent sur des points d’une
importance pratique considérable. Cela est notamment dû au fait que
l’avant-projet qui avait été préparé par le Professeur Frank Vischer a
fait par la suite l’objet de modifications dont certaines ont profondément affecté la cohérence du système initialement conçu.
On citera à ce propos en particulier l’introduction dans la loi du
transfert de patrimoine, procédé qui était inconnu dans l’avant-projet
et dont on a vu qu’il constitue une alternative à toutes les autres
formes de restructurations, et donc une tentation de contourner les
exigences parfois strictes de celles-ci.
Il convient d’attendre que nos autorités administratives et judiciaires
nous apportent leurs lumières. Dans l’intervalle, il faut toutefois être
conscient des incertitudes et donc des risques qui existent. Nous avons
pour l’heure sélectionné quelques sujets délicats qui nous semblent
dignes d’intérêt.
A. La définition du terme patrimoine
La LFus utilise à plusieurs reprises le terme «patrimoine», aussi bien
en relation avec la scission que dans le cadre du transfert de
patrimoine, sans toutefois jamais le définir.
La question se pose — en particulier s’agissant du transfert
patrimoine — de savoir si cette notion peut également désigner un
actif pris isolément (par exemple un immeuble ou une marque) ou si
elle ne peut se référer qu’à un ensemble de biens. Le Message précise
à cet égard qu’une «part de patrimoine» peut se composer d’un seul
98
Cf. supra II.A.2.d.
89
actif, notamment d’un droit99. Ce qui a fait d’ailleurs dire à certains
qu’un contrat de transfert de patrimoine peut en conséquence être
conclu en lieu et place d’une vente ou d’une donation100.
Une partie de la doctrine101 ne partage pas cette opinion, au motif
que la ratio legis — et, par essence, le concept de «patrimoine» —
suppose qu’il existe un ensemble de biens, actifs et éventuellement
passifs. Selon ces auteurs, le transfert de patrimoine est d’ailleurs
conçu comme un moyen de procéder à des restructurations, ce qui
exclurait par définition qu’il soit utilisé pour de simples cessions.
La question est d’importance. Elle est délicate. On songera en effet
à une entreprise qui ne possède qu’un seul actif (par exemple une
marque). Où est dès lors la limite? Il est vrai que l’intention du
législateur était de permettre le transfert d’un faisceau de biens, en
principe actifs et passifs. Mais il est des patrimoines qui ne sont
qu’actifs (i.e. qui ne comportent aucune dette). Vu les difficultés
auxquelles on s’exposerait et les incertitudes qui en découleraient,
n’est-il dès lors pas plus raisonnable de renoncer à toute exigence102?
B.
Le transfert des contrats
Très souvent le patrimoine de l’entreprise comprend des contrats.
C’est parfois même sa composante essentielle103. En cas de
restructuration (fusion, scission et transfert de patrimoine), il est ainsi
nécessaire de savoir quel sera le sort des contrats auxquels l’entreprise
est partie104.
S’agissant de la fusion et de la scission par division, il est unanimement admis que les contrats sont transférés «de par la loi», sans que
soit nécessaire le consentement des tiers cocontractants105. Cela est la
conséquence de la nature de l’opération, qui comporte la disparition
du sujet transférant.
En revanche, en cas de transfert de patrimoine et de scission par
séparation, le sort des contrats fait l’objet d’une controverse doctrinale
encore assez farouche106. Les premiers auteurs qui se sont exprimés
99
Message, p. 4112.
100
Dans ce sens, TRIGO TRINDADE (2004), p. 217.
101
VISCHER, p. 161.
102
Si ce n’est qu’en cas de transfert de patrimoine sa valeur nette doit être positive;
cf. art. 71 al. 2 LFus.
103
Notamment s’agissant d’entreprises actives dans le domaine bancaire.
104
Pour une analyse détaillée de la question, WATTER / KÄGI, p. 231.
105
VISCHER, p. 160; WATTER / KÄGI, p. 235.
106
TURIN, p. 114; VISCHER, p. 155; TRIGO TRINDADE (2003); TRIGO TRINDADE (2004),
p. 218; PETER (2004b), p. 223 ss.
90
ont plaidé contre la libre transférabilité des contrats, se prévalant des
travaux législatifs107. S’appuyant sur l’interprétation littérale,
historique, téléologique, ainsi que sur une analyse des intérêts en jeu
et de la systématique de la loi, la doctrine la plus récente — et désormais majoritaire108 — converge en revanche en faveur de l’admission
du transfert des contrats sans que soit en principe nécessaire l’accord
des cocontractants109. C’est là notamment la conséquence du caractère
universel, bien qu’éventuellement partiel110, du transfert de patrimoine
au sens des art. 69ss LFus.
En l’état, la question reste toutefois controversée et on demeurera
donc très prudent111.
Il n’y a en revanche pas de controverse s’agissant des exceptions.
Celles-ci concernent les hypothèses dans lesquelles l’accord du
cocontractant est nécessaire en raison d’autres causes. Il s’agit des
cas où:
– la loi elle-même instaure des restrictions au principe de la libre
transférabilité des contrats112;
– on est en présence de contrats conclus intuitu personae113;
– le contrat contient une clause régissant expressément le changement de contrôle114.
C. En cas de transformation, les dispositions applicables
à la «fondation»
L’art. 57 LFus dispose que:
«En cas de transformation, les dispositions du code civil et du
code des obligations concernant la fondation d’une société
correspondante sont applicables. Les dispositions concernant le
nombre des fondateurs de sociétés de capitaux et les apports en
nature ne sont pas applicables».
107
TURIN, p. 114; TRIGO TRINDADE (2003).
108
TRIGO TRINDADE (2004), p. 218; BAHAR, ad art. 69, N. 6; VISCHER, p. 161; BERETTA
(2002), p. 256; LOSER-KROGH, p. 1095; FRICK, ad art. 69, N. 18 ss; WATTER / KÄGI,
p. 234; TSCHÄNI, p. 96 ss. Voir par ailleurs la position de l’OFRC dans le
Commentaire abrégé de l’ORC, p. 69 ss.
109
Pour une analyse détaillée de la question, PETER (2004b), p. 223 ss; BOHRER,
p. 933 ss.
110
Message, p. 4117; cf. supra, note 42.
111
Du même avis, TSCHÄNI, p. 98.
112
Cf. art. 76 al. 1 LFus, art. 333 CO, art. 261 CO.
113
BERETTA (2002), p. 255; FRICK, ad art. 69, N. 23; VISCHER, p. 160; PETER (2004b),
p. 229.
114
PETER (2004b), p. 229.
91
A supposer que l’on admette que, prima facie, cette disposition est
claire, ce qui est douteux, elle soulève à la réflexion une série de questions délicates.
1.
Adaptation du capital
Le principe instauré par l’art. 57 première phrase LFus a pour objectif
d’imposer le respect des dispositions du code civil et du code des
obligations concernant la fondation de la société «correspondante»,
soit de la société dont la forme est adoptée par le biais de la
transformation115. Devront ainsi être respectées les exigences relatives
au capital social116, notamment quant à son montant minimum et à sa
libération effective117. Cela aura par exemple118 pour effet que, lors de
la transformation d’une société à responsabilité limitée en société
anonyme, le capital social devra si nécessaire être augmenté à
CHF 100’000119/120; qu’en cas de transformation d’une société
115
Selon l’art. 107 al. 1 lit. e de l’ORC (modifiée le 21 avril 2004 au vu de la LFus;
RO 2004 2669; RS 221.411), les pièces justificatives requises pour la fondation de
la société revêtant la nouvelle forme juridique devront être produites à l’appui de la
réquisition d’inscription de la transformation. La tournure de cette disposition est
équivoque, tout comme celle de l’art. 57 LFus lui-même, puisqu’elle peut laisser
entendre qu’il y a fondation d’une nouvelle société lors de la transformation, ce qui
n’est pas le cas.
116
Dans le cadre de la procédure de consultation (Procédure de consultation avantprojet, p. 278), le problème de la transformation d’une société se trouvant dans une
situation d’Unterbilanz (situation dans laquelle le capital social et les réserves
légales d’une société ne sont plus couverts par ses actifs nets) a été soulevé. Voir
à ce propos, VON DER CRONE / GERSBACH / KESSLER / DIETRICH / BERLINGER,
ad Sanierung: Umwandlung, p. 1, http://www.fusg.ch/site/sanierung/umwandlung/
index.php?datum=2004-07-01, selon lesquels une telle transformation est possible,
suivant les circonstances, si le montant du capital propre couvert par les actifs
permet de respecter les prescriptions sur la fondation, les dispositions légales sur la
diminution du capital ne devant toutefois pas être contournées de ce fait. Voir aussi
sur la question, le Message, p. 4111 et le Commentaire abrégé de l’ORC, p. 56:
«Les dispositions sur la libération du capital et l’exigence de couverture complète du
capital au moment de la transformation (...) ne peuvent souffrir aucune exception
(...). D’éventuelles mesures d’assainissement doivent être entreprises avant la
transformation sur la base des dispositions applicables à l’ancienne forme de droit».
Voir encore ALTENBURGER / CALDERAN / LEDERER, N. 1145.
117
MEIER-SCHATZ, p. 67; voir aussi PESTALOZZI, ad art. 57 LFus, N. 10 et références
citées, selon lequel, eu égard à la couverture du capital social, l’art. 57 LFus impose
à une société à responsabilité limitée qui se transforme en société anonyme de
respecter les art. 629 ss CO et à une société anonyme qui se transforme en société
à responsabilité limitée de respecter l’art. 779 CO, selon lequel c’est le bilan de
transformation qui doit démontrer la couverture du capital (la fortune nette apportée
par la société qui se transforme doit atteindre au moins le montant du capital
souscrit).
118
Message, p. 4104.
119
Cf. art. 621 CO.
120
PESTALOZZI, ad art. 56 LFus, N. 8: «Dabei müssen die im Zuge der Stammkapitalerhöhung geschaffenen neuen GmbH-Anteile vor der Eintragung der Umwandlung ins
Handelregister i. S. d. Art. 779 CO übernommen werden»; voir WAMISTER, p. 71 sur
la procédure à suivre.
92
anonyme en société coopérative pourvue d’un capital social, ce
dernier, jusqu’alors fixe, deviendra variable121; que la libération d’une
part de capital supplémentaire sera nécessaire suivant les circonstances122; qu’en cas de réduction du capital il conviendra le cas
échéant de respecter les règles assez strictes applicables aux sociétés
anonymes123, et qu’en cas de transformation d’une société en nom
collectif ou en commandite en société anonyme le total des comptes
des associés (Kapitalkonten) devra couvrir au moins la valeur nominale du capital-actions124/125.
Le capital social de la nouvelle forme devant nécessairement être
couvert au moment de la transformation, des mesures d’assainissement devront, le cas échéant, être prises avant ou dans le cadre de
l’opération. Deux hypothèses sont envisageables à cet égard: l’application des règles régissant la forme préexistante ou de celles régissant la nouvelle forme. L’Office fédéral du registre du commerce a
tranché en faveur du premier terme de l’alternative126.
Une exception à ce principe existe toutefois en cas de transformation d’une association ou d’une société de personnes en société de
capitaux. Cette exception s’impose, car ces deux formes sociales ne
disposent pas — et ne peuvent pas disposer — d’un capital social au
sens technique du terme: il est par conséquent impossible de l’augmenter. Comme le dit le récent Commentaire de l’ORC127: «dans ces
cas, le capital est créé dans le cadre du changement de forme de droit,
ce qui suppose que l’association ou la société de personnes dispose de
suffisamment de fonds librement disponibles pour libérer le capital
(augmentation de capital au moyen de fonds propres)».
121
Cf. art. 828 al. 2 CO.
122
Les art. 774 al. 2 et 632 CO prévoient, respectivement, pour les sociétés à
responsabilité limitée la libération du capital à hauteur de 50% au moins et, pour les
sociétés anonymes, de 20% au moins (mais au moins CHF 50’000.-).
123
PESTALOZZI, ad art. 57 LFus, N. 9.
124
PESTALOZZI, ad art. 57 LFus, N. 14 et 15, selon lequel les parts des membres d’une
société de personnes dans la nouvelle société de capitaux ne pourront pas être
déterminées d’après l’état de leurs comptes d’associés Stand der Kapitalkonten,
sans quoi les réserves latentes ne seraient pas prises en considération. Cet auteur
prône dès lors de procéder dans le cas d’espèce à une réévaluation, pour tenir
compte de la valeur réelle de ces parts. Cet avis semble fondé, pour autant naturellement que la valeur effective de ces apports soit attestée par un réviseur conformément aux dispositions légales.
125
Pour d’autres exemples, voir WAMISTER, p. 71.
126
Commentaire abrégé de l’ORC, p. 56; BÖCKLI, § 3, N. 364a.
127
Commentaire abrégé de l’ORC, p. 56.
93
La pratique désormais imposée par les autorités du registre du
commerce ne semble pas totalement convaincante pour deux raisons.
Tout d’abord parce que l’on voit mal pourquoi préférer appliquer les
règles concernant la forme que l’on s’apprête à abandonner alors que
l’augmentation de capital a pour objectif l’adéquation de la capitalisation de la forme que l’on s’apprête à adopter. Par ailleurs, la nécessité
de procéder préliminairement à l’augmentation sous l’empire de
l’ancienne forme peut retarder considérablement l’opération128, alors
que le but même de la LFus est de favoriser sa réalisation. Les raisons
de ce choix, dont on ne peut toutefois pour l’heure que prendre acte,
ne sont pas claires. Il se peut qu’elles soient motivées par la crainte
qu’une fois la nouvelle forme adoptée, l’augmentation n’ait en
définitive pas lieu129. Cette préoccupation ne semble cependant pas
fondée, car il suffit de subordonner l’inscription de la nouvelle forme
à la réalisation effective de l’augmentation.
Il convient aussi de se poser la question de savoir quel est le régime
qui s’applique lorsqu’il est nécessaire d’augmenter le capital social car
le capital minimum de la nouvelle forme (par exemple une société
anonyme, CHF 100’000.-) est supérieur à celui de l’ancienne forme
(par exemple une société à responsabilité limitée, CHF 20’000.-).
S’agit-il aussi des règles applicables à l’ancienne forme ou au
contraire de celles régissant la nouvelle forme? Dans cette hypothèse
également, tant les autorités du registre du commerce130 que la
doctrine131 suggèrent qu’il convient d’appliquer les règles ayant trait à
l’ancienne forme. Pour les raisons évoquées ci-dessus, et peut-être
a fortiori dans cette hypothèse, cette opinion n’est pas convaincante.
On pourrait enfin se poser la question de savoir ce qu’il en est des
cas d’augmentation ou de réduction du capital qui ne sont pas requis
par la loi. Ce sont manifestement ici les règles régissant la nouvelle
forme qui s’appliquent, sauf évidemment si l’augmentation ou la
réduction a lieu avant la transformation.
2.
Apports en nature
En vertu de l’art. 57, 2e phrase in fine LFus, lors de la transformation
il n’est pas nécessaire de respecter les dispositions concernant
les apports en nature, applicables à la fondation de la société
128
Dans le même sens, BÖCKLI, § 3, N. 364a.
129
BÖCKLI, § 3, N. 364a.
130
Commentaire abrégé de l’ORC, p. 25.
131
BÖCKLI, § 3, N. 364a; PESTALOZZI, ad art. 57 LFus, N. 8.
94
«correspondante»132. Un rapport de fondation133 ne sera ainsi pas
nécessaire en cas de transformation d’une entreprise individuelle en
société anonyme.
On a en effet estimé que d’autres mesures de protection, suffisantes134, figuraient dans la loi aux art. 61, 62 et 68 al. 1 LFus. Cette
justification disparaît toutefois lorsque ces articles (en particulier les
art. 61 et 62 LFus) ne sont à leur tour pas applicables. On songera en
particulier aux allégements en ce sens prévus pour les PME (art. 61
al. 2 et 62 al. 2 LFus)135.
La doctrine est en conséquence très critique face à ces exemptions136, certains auteurs étant d’avis que, dans ce cas, les dispositions
sur les apports en nature du code des obligations redeviennent (i.e.
restent) applicables137. Cette opinion, qui peut se prévaloir d’une
lacune de la loi, nous semble fondée; les autorités suisses du registre
du commerce s’y sont d’ailleurs désormais ralliées138.
D. La distinction entre la scission et le transfert de
patrimoine (art. 69 al. 1 in fine LFus)
Le transfert de patrimoine se distingue en principe de la scission par le
fait qu’il s’agit d’un processus purement patrimonial, ne relevant pas
du droit des sociétés et ne concernant donc pas les associés. Le transfert de patrimoine est en conséquence exécuté par le management (les
organes supérieurs de direction ou d’administration), sans intervention
de l’assemblée générale.
Toutefois, selon l’art. 69 al. 1 in fine LFus, lorsque, en cas de transfert de patrimoine, les associés de la société transférante reçoivent des
parts sociales de la société reprenante en contrepartie du patrimoine
132
Dans l’avant-projet, cette exemption n’était pas prévue pour la transformation (alors
qu’elle l’était pour la fusion et la scission), ce qui avait été fortement critiqué; voir
Procédure de consultation avant-projet, p. 278; BÜRGI / STEINER, p. 2; voir aussi
VON BÜREN / BÜRGI, p. 14, selon lesquels l’art. 26 LFus, auquel il est renvoyé en
matière de transformation, protège suffisamment les créanciers.
133
Cf. art. 635 al.1 CO.
134
Message, p. 4105; BÜRGI / STEINER, p. 12.
135
Cet allégement contrevient en particulier au droit européen: cf. art. 10 de la
deuxième directive 77/91/CEE, en relation avec son art. 13, qui impose dans tous
les cas la vérification des apports en nature par un expert.
136
RIMLE, ad art. 57 LFus, N. 7; BOMMER, ad art. 9 LFus, N. 12 ss; PESTALOZZI,
ad art. 57 LFus, N. 28; VON DER CRONE / GERSBACH / KESSLER / DIETRICH / BERLINGER,
ad Umwandlung: Rechtliches: KMU, p. 2, http://www.fusg.ch/site/umwandlung/
rechtliches/kmu/index.php?datum=2004-07-01; BÖCKLI, § 3, N. 363, note 595.
137
Contra WAMISTER, p. 72.
138
Commentaire abrégé de l’ORC, p. 57.
95
cédé, ce sont les dispositions (plus restrictives) régissant la scission
qui s’appliquent. On a tenté ici de corriger un des problèmes qui
découlait de l’introduction in extremis de ce corps étranger que constitue le transfert de patrimoine, in casu la possibilité de contourner les
exigences plus strictes de la réglementation sur la scission.
La question se pose de savoir comment traiter une opération effectuée en deux étapes: dans un premier temps, le transfert du patrimoine
d’une société à une autre et, dans un deuxième temps, la distribution
aux actionnaires de la société transférante des parts sociales de la
société reprenante, sous forme par exemple d’un dividende en nature.
On comprend mieux l’hypothèse au moyen du schéma suivant qui
met en œuvre une société cédante (A) et une société cessionnaire (B):
Situation initiale
Première étape
(cession par A d’une partie
de son patrimoine à B contre
remise à A d’actions de B)
Actionnaires
Deuxième étape
et résultat
(distribution par A
des actions de B)
Actionnaires
Actionnaires
Société A
Société A
Société A
Société B
Actions de B
Selon VISCHER, cette opération doit être considérée comme une
scission (de A) si la société transférante (A) envisage dès l’origine de
combiner le transfert de patrimoine avec une allocation à ses associés
des parts de la société reprenante (B). Si par contre la société transférante (A) envisage dans un premier temps uniquement le transfert de
patrimoine et que, à la suite d’un changement de situation ou de
stratégie, elle décide d’attribuer à ses membres les parts de la société
reprenante (B) qu’elle a acquises, la transaction en deux étapes
pourrait être tolérée139, sans appliquer les normes régissant la scission.
TRIGO TRINDADE est pour sa part d’avis qu’il convient de considérer que l’opération en deux étapes mentionnée plus haut doit être
qualifiée de scission seulement si les parts de B sont remises
directement aux actionnaires de A par la société reprenante (B) (sur la
base d’une stipulation pour autrui)140.
139
VISCHER, p. 160.
140
TRIGO TRINDADE (2004), p. 222.
96
La question est délicate et sa portée importante. Dans la perspective
de la sécurité du droit, il est probable que l’opinion de TRIGO
TRINDADE doive être privilégiée, non sans hésitation et sous réserve
d’abus manifestes.
E.
LFus: lex specialis?
1.
Par rapport à la loi sur les cartels
L’art. 1 al. 4 LFus141 réserve les dispositions de la Loi du 6 octobre
1995 sur les cartels (LCart)142, c’est-à-dire les normes de droit public
réglementant la concentration d’entreprises, donc le droit de la
concurrence. La LCart s’applique ainsi cumulativement à la LFus.
C’est sur la base de la LCart que sera tranchée la question de savoir si
une fusion, une scission ou un transfert de patrimoine donne lieu à un
«accord» au sens de l’art. 4 al. 1 LCart ou à une concentration
d’entreprises au sens de l’art. 4 al. 3 LCart143.
Selon la LCart, on est confronté à une concentration d’entreprises
en cas de fusion de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les
unes des autres (art. 4 al. 3 lit. a LCart), ainsi qu’en présence de toute
opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent le
contrôle direct ou indirect d’une ou plusieurs entreprises jusque-là
indépendantes ou d’une partie de celles-ci (art. 4 al. 3 lit. b LCart).
Les entreprises devant se soumettre au contrôle de la Commission de
la concurrence sont celles dont le chiffre d’affaires dépasse certaines
valeurs fixées à l’art. 9 de la LCart. Les fusions, certaines scissions, en
particulier les scissions à fin de reprise, de même que certains transferts de patrimoine peuvent ainsi donner lieu à des concentrations
d’entreprises soumises au contrôle prévu par la LCart144.
Quant aux transformations, elles ne sont pas concernées par la
LCart, car, en raison de leur nature, elles n’entraînent en principe pas
de concentration ni de prise de contrôle.
Les intérêts protégés par la LFus et par la LCart sont différents, si
bien que ces deux lois sont en principe complémentaires. Il existe
toutefois un conflit fondamental entre le but de la LFus (favoriser les
141
Cet alinéa ne figurait pas dans l’avant-projet. Voir à ce sujet, Procédure de consultation avant-projet, p. 78-80. Voir aussi, dans le même sens, les réserves expresses
des art. 22 al. 1 troisième phrase (fusion), 52 troisième phrase (scission) et 73 al. 2
troisième phrase LFus (transfert de patrimoine). Sur le rapport entre LFus et LCart,
voir également REICH, ad art. 1 LFus, N. 17 à 23.
142
RS 251.
143
Cf. Intervention Schweiger, BO 2001 E p. 144: «[...] ob sie den marktwirtschaftlichen
Wettbewerb gefährden könnte».
144
Message, p. 4023.
97
restructurations, donc les concentrations) et celui de la LCart
(empêcher les concentrations nuisibles à la concurrence); s’il devait se
concrétiser dans un cas d’espèce, la LCart primera145. Cette solution
est d’ailleurs consacrée par l’Ordonnance sur le registre du commerce146, modifiée sur ce point à l’occasion de l’entrée en vigueur de
la LFus147.
2.
Par rapport à la LBVM
S’il a réservé la LCart, le législateur n’a en revanche apparemment
pas songé à réglementer la coexistence entre la LFus et la Loi du
24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières148
(et ses nombreux textes d’application). C’est regrettable, car la question soulève de délicats problèmes, en particulier en matière d’offres
publiques d’acquisition (OPA) obligatoires et de devoir d’annonce au
sens, respectivement, des art. 20, 31 et 32 LBVM.
Avec l’entrée en vigueur de la LFus, la protection des actionnaires
minoritaires a été nettement renforcée. Le but de la LBVM demeure
toutefois; il est différent de celui de la LFus. S’agissant des sociétés
cotées, il se justifie par conséquent, à nos yeux, de maintenir les
moyens de protection que la LBVM ménage afin de protéger certaines
parties prenantes.
Dans cette perspective, pour ce qui est de l’OPA obligatoire, il était
généralement considéré, sous l’empire de l’ancien droit, que la
manière dont l’actionnaire acquiert une participation (achat, réduction
de capital, fusion, etc.) ne joue pas de rôle. Le seul critère est de savoir
si la transaction conduit ou non à un changement de contrôle. L’entrée
en vigueur de la LFus ne devrait pas affecter la portée générale de cet
article. Il restera ainsi par exemple applicable dans l’hypothèse d’un
franchissement de seuil résultant d’une fusion asymétrique qui confère
à un associé un pourcentage proportionnellement plus élevé des
actions d’une des deux sociétés issues de la scission (si elle est cotée),
ou en cas de fusion entre une société non cotée et une société cotée à
la suite de laquelle l’actionnaire majoritaire de la société non cotée
prend le contrôle de la société cotée.
145
DUCREY, p. 282 ss; contra TURIN / KLÄY (2001), p. 49; TURIN / KLÄY (1998), p. 50.
146
RS 221.411.
147
Une opération de restructuration ne pourra ainsi pas être inscrite au registre du
commerce si les autorisations imposées le cas échéant par le droit des cartels n’ont
pas été obtenues. Cf. art. 105d, 106e et 108b de l’ORC modifiée le 21 avril 2004 en
raison de l’introduction de la LFus; cf. aussi REICH (2003) ad art. 1 LFus, N. 23;
THOMI, p. 446-449.
148
RS 954.1.
98
Il en va de même, mutatis mutandis, de l’obligation d’annonce
(«Meldepflicht») prévue par l’art. 20 LBVM.
En cas de doute, il pourrait être prudent d’interpeller notamment
la COPA. Lorsque, par exemple, les actionnaires de la société cible
ont librement accepté la fusion et, par là même, le changement de
contrôle, la COPA devrait être disposée à dispenser l’actionnaire qui
acquiert le contrôle de l’obligation de présenter une offre. En revanche, dans le cas où certains actionnaires de la société cible se sont vu
imposer la fusion par l’actionnaire qui acquiert le contrôle, en
l’absence de squeeze out il est probable que la COPA exige que les
minoritaires disposent d’un droit de sortie, sous forme d’une offre en
espèces (ou éventuellement de titres d’une autre société).
On retiendra en conclusion qu’un certain nombre d’opérations de
restructuration pourraient donner lieu à des obligations en vertu de la
LBVM. Il est donc prudent de considérer que, tout comme celles de la
LCart, les dispositions de la loi sur les bourses demeurent réservées.
IV. CONCLUSION
S’agissant des concepts généraux, certains sont très novateurs. Ils
requièrent de se doter d’une sorte de nouveau logiciel mental, que
nous avons tenté d’esquisser.
Les points sensibles, voire controversés, sont nombreux. Nous en
avons mis en évidence quelques-uns, que nous avons arbitrairement
considérés comme intéressants ou en tout cas importants.
________
99
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________
103
TABLE DES MATIÈRES
I. INTRODUCTION ..............................................................................71
II. DES CONCEPTS DE BASE DE LA LOI ................................................72
A. Une matière unique au service d’une finalité .......................72
1. Les formes sociales: des instruments au service
de l’entreprise .................................................................72
2. Les différentes formes de restructurations: des
instruments au service de l’adaptation de la structure
juridique de l’entreprise..................................................76
a. Panoplie et définitions...............................................76
b. Caractère interchangeable des formes de
restructurations..........................................................79
c. Procédure standardisée..............................................80
d. Simplification des fusions intragroupes
(art. 23 et 24 LFus)....................................................81
3. Les différentes disciplines du droit: des instruments
au service d’une approche globale..................................82
a. Facilitation des restructurations transnationales........83
b. Principe de la neutralité fiscale des restructurations .84
B. Les intérêts poursuivis et protégés (les parties prenantes)....85
1. L’économie dans son ensemble ......................................85
2. La sécurité du droit .........................................................85
3. La transparence...............................................................85
4. Les stakeholders traditionnels ........................................85
5. Le fisc .............................................................................86
6. Les PME .........................................................................86
III. DE QUELQUES QUESTIONS SENSIBLES ET CONTROVERSÉES............88
A. La définition du terme patrimoine........................................88
B. Le transfert des contrats .......................................................89
C. En cas de transformation, les dispositions applicables
à la «fondation»....................................................................90
1. Adaptation du capital......................................................91
2. Apports en nature............................................................93
D. La distinction entre la scission et le transfert
de patrimoine (art. 69 al. 1 in fine LFus)..............................94
E. LFus: lex specialis?..............................................................96
1. Par rapport à la loi sur les cartels....................................96
2. Par rapport à la LBVM ...................................................97
IV. CONCLUSION .................................................................................98
BIBLIOGRAPHIE CITÉE .........................................................................99