TD Securities : le jugement rendu par la Cour canadienne de

TD Securities : le jugement rendu par la
Cour canadienne de l’impôt est une
bonne nouvelle pour les s.r.l.
Le 8 avril 2010, la Cour canadienne de l'impôt (CCI) a accueilli l'appel du contribuable dans l'affaire TD Securities (USA)
LLC v. Her Majesty The Queen. La question était de savoir si une société à responsabilité limitée (s.r.l.) des États-Unis
avait droit au taux prévu dans la convention fiscale entre le Canada et les États-Unis (la convention) pour l'impôt des
succursales sur les bénéfices réalisés au Canada. Les années d'imposition visées par l'appel précédaient les modifications
à la convention prévues par le cinquième protocole (les modifications du cinquième protocole) à la convention qui étendent
les avantages de la convention à une s.r.l. lorsque son revenu est assujetti à l'impôt pour l'un de ses membres qui est un
résident des États-Unis aux fins de la convention (nouvel article IV(6)).
Cette affaire aura des répercussions importantes pour les s.r.l. des États-Unis qui ont un revenu de source canadienne qui
a été généré avant l'entrée en vigueur des modifications du cinquième protocole. La CCI a conclu que, même avant les
modifications du cinquième protocole, une s.r.l. des États-Unis avait droit au taux de l'impôt des succursales prévu par la
convention pour ses revenus de source canadienne si la totalité de ces revenus était imposable aux États-Unis pour le
membre de la s.r.l. qui réside aux États-Unis.
Faits
TD Securities (TD LLC) est une s.r.l. sous le régime de la Limited Liability Company Act de l'État du Delaware. Une s.r.l.
est une société qui est reconnue comme ayant une personnalité juridique distincte de ses membres en vertu du droit du
Delaware et des États-Unis, et jouit d'une reconnaissance similaire en droit canadien.
Le seul membre de TD LLC est TD Holdings, une société du Delaware résidente des États-Unis, qui est une filiale
indirecte à cent pour cent de la Banque Toronto-Dominion, une banque à charte canadienne. TD LLC est une maison de
courtage de valeurs enregistrée aux États-Unis qui offre des services financiers dans le secteur des marchés de capitaux.
Elle exploite une succursale au Canada pour desservir sa clientèle des États-Unis. À l'égard des années d'imposition 2005
et 2006, l'Agence du revenu du Canada (ARC) a établi une cotisation pour TD LLC visant l'impôt des succursales au taux
national de 25 % plutôt qu'au taux de 5 % prévu par la convention.
Traitement fiscal aux États-Unis
TD LLC n'a pas fait de choix relativement aux règlements des cases à cocher (« check-the-box »). Aux fins de l'impôt des
États-Unis, TD LLC était une entité transparente et n'était donc pas assujettie à l'impôt. Elle devait plutôt ajouter son
revenu à l'ensemble des revenus de son seul membre, TD Holdings, comme si les activités de TD LLC étaient réalisées
directement par TD Holdings. C'est ainsi que les revenus de la succursale canadienne de TD LLC qui ont été générés en
2005 et en 2006 ont été ajoutés au revenu de TD Holdings.
Le 13 avril 2010
2
Position de l’ARC
Décision
L’ARC a soumis les prétentions suivantes :

le sens de l'expression « résident d'un État
contractant » utilisée dans la convention est clair et
sans équivoque;

TD LLC n'était pas elle-même assujettie à l'impôt des
États-Unis; et

le sens de l'expression choisie par le Canada et les
États-Unis en vue de définir à qui la convention
s'applique ne peut être interprété comme donnant à
TD LLC le droit aux avantages de la convention.
La CCI a donné gain de cause au contribuable en jugeant
qu'à la lumière de l'ensemble des éléments de preuve, de
la jurisprudence et de la doctrine, l'objet et le but de la
convention ne seraient pas respectés et qu'ils seraient
même inopérants si le revenu de source canadienne de
TD LLC, qui était pleinement imposé aux États-Unis en
vertu de la loi de l'impôt des États-Unis, ne bénéficiait pas
des avantages prévus par la convention. Du point de vue
de la CCI, TD LLC était assujettie à l'impôt des États-Unis
du fait que la totalité de ses revenus était entièrement et
pleinement imposable en vertu de la loi de l'impôt des
États-Unis pour son ou ses membres et qu'elle avait donc
le droit d'être traitée comme un résident des États-Unis
aux fins de la convention.
L'ARC a ajouté que, même si TD LLC était considérée
comme assujettie à l'impôt des États-Unis du fait que son
revenu était imposé au niveau de TD Holdings, l'impôt
n'était pas prélevé en raison du domicile, de la résidence,
du lieu de gestion, de la citoyenneté ou du lieu de
constitution en société de TD LLC ou de tout autre critère
de même nature, comme l'exige l'article IV de la
convention.
L'ARC a également soutenu que si TD LLC avait gain de
cause, les s.r.l. pourront désormais demander
l'allègement prévu par la convention pour les mêmes
motifs plutôt que d'invoquer les modifications du
cinquième protocole. Du point de vue de l'ARC, ce
résultat ne serait pas acceptable puisque les
modifications définissent les conditions à respecter pour
demander l'allégement, et elles deviendraient alors vides
de sens.
Position du contribuable
La position de TD LLC était la suivante :

l'expression « assujettie à l'impôt » des États-Unis
n'est pas définie dans la convention et elle doit donc
être définie d'après le droit canadien; et

l'expression « assujettie à l'impôt dans » a une
signification différente du simple fait de décider si une
personne est tenue de payer l'impôt sur son revenu
en vertu de la loi de l'impôt des États-Unis.
L'autre argument du contribuable était que, conformément
aux commentaires au modèle de convention fiscale de
l'Organisation de coopération et de développement
économiques (OCDE), une interprétation et une
application larges de la convention qui tiennent compte de
son objet doivent faire en sorte que le sens de
l'expression « résident d'un État contractant » comprenne
une s.r.l. des États-Unis comme c'est le cas de TD LLC
La CCI s'est appuyée sur le rapport de l'OCDE sur
l'application du modèle de convention fiscale de l'OCDE
aux sociétés de personnes concernant le traitement
approprié des sociétés de personnes transparentes sur le
plan financier pour conclure que, par analogie, le revenu
de source canadienne d'une s.r.l. transparente sur le plan
financier devrait donner droit aux avantages de la
convention même s'il n'était pas lui-même assujetti à
l'impôt de son pays d'origine, pourvu que la personne
assujettie à l'impôt sur ce revenu (dans le cas d'une s.r.l.
transparente sur le plan financier, son ou ses membres)
soit une personne ayant droit aux avantages de la
convention.
Selon la CCI, la position de longue date de l'ARC à
l'égard des s.r.l. constituait une anomalie et elle n'était
pas conséquente avec ces autres positions de l'ARC qui
étaient elles aussi bien établies :

que le revenu gagné par une société de personnes
étrangère puisse être admissible aux avantages de la
convention pourvu que ce revenu soit considéré
comme étant gagné par ses associés; et

que les sociétés relevant du sous-chapitre S sont
résidentes des États-Unis aux fins de la convention,
même si elles sont traitées comme des entités
transparentes en vertu de la loi de l'impôt des
États-Unis.
La CCI a pris en compte le fait que, pour ce qui est de
l'interprétation des conventions fiscales, le traitement des
sociétés de personnes et celui des s.r.l. devraient être
analogues. La CCI a indiqué qu'il n'était pas prévu qu'une
entité dont le revenu était pleinement et entièrement
imposé dans l'autre État contractant n'ait pas droit aux
avantages de la convention tout simplement parce que
son revenu était imposé par l'autre pays comme revenu
de ses actionnaires, de ses membres ou de ses associés.
3
La CCI a cité des interprétations des États-Unis à l'appui
de sa conclusion quant à l'intention des parties à la
convention selon lesquelles il était clair dans les
documents étudiés que les États-Unis ont toujours fait en
sorte que le droit aux avantages de la convention pour le
revenu gagné par une entité transparente sur le plan
financier comme une société de personnes ou une s.r.l.
repose sur la situation fiscale de ses membres grâce à
l'approche du conduit et que les États-Unis ont toujours
interprété l'article IV de la convention de façon qu'elle
autorise ou qu'elle requière cette approche.
Perspectives
Cette décision aboutit à une conclusion qui entre en
contradiction avec les positions de longue date de l'ARC,
de sorte qu'elle fera probablement l'objet d'un appel. Cela
dit, les s.r.l. des États-Unis qui ont produit leur déclaration
en présumant qu'aucun allègement ne leur était
disponible ou qui ont été assujetties à une retenue d'impôt
à des taux supérieurs aux taux prévus par la convention
pour des périodes qui précèdent les modifications du
cinquième protocole peuvent envisager de produire des
déclarations modifiées ou une demande de
remboursement.
Cette affaire pourrait également avoir des répercussions
sur l'interprétation du nouvel article IV(6). L'ARC a
récemment fait part de ses commentaires sur l'application
du nouvel article IV(6) dans une interprétation technique.
Nous comprenons qu'elle évalue toujours la portée de
cette disposition. Il sera intéressant de voir quelles seront
les répercussions de cette décision sur l’évaluation que
mène l'ARC.
Personnes-ressources de
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Calgary
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exclusivement en fiscalité.
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Canada de PricewaterhouseCoopers, un groupe de spécialistes en
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