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Mars 2014
L'avis des experts
La commission-affiliation et ses risques
Par Maître Grégoire TOULOUSE, Avocat au cabinet Taylor Wessing,
membre de l'association internationale The Franchise Gap
La commission-affiliation est un mode de distribution original et
efficace mais qui présente de nombreux risques de requalification,
souligne l’auteur, avocat. Qui recommande donc rigueur et
prudence dans la rédaction du contrat.
Apparue il y a 20 ans, la commission-affiliation est un système de
distribution hybride, mélange de franchise et de commission. Le
commissionnaire-affilié est un intermédiaire qui agit en son propre
nom mais pour le compte du commettant. A la différence du franchisé
distributeur, il n’achète pas pour revendre : il vend directement les
produits du commettant, lequel maîtrise le stock (d’où le succès de ce
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système dans les secteurs marqués par la saisonnalité) et fixe le prix
public de vente des produits (ce que les règles de concurrence interdisent dans les contrats de
distribution).
La commission-affiliation présente toutefois des risques de requalification qui imposent la prudence
au rédacteur d’acte.
Un risque de requalification en agence commerciale
Certains commentateurs ont considéré que le commissionnaire-affilié était en fait un mandataire
et plus précisément un agent commercial car il agit pour le compte du commettant mais aussi en son
nom car il utilise son enseigne. L’enjeu de la qualification est important car l’agent a droit à une
généreuse indemnité de fin de contrat, pas le commissionnaire.
Dans un arrêt Chattawak du 29 juin 2010, la Cour de cassation a tranché : le commissionnaireaffilié, titulaire d’un bail commercial et d’une clientèle, n’est pas un mandataire. Il reste cependant
prudent de stipuler dans le contrat que le commissionnaire est un commerçant indépendant et de lui
faire obligation d’indiquer cette qualité à la clientèle. Quant au fruit des ventes, il est plus sûr de le
faire transiter par son compte bancaire.
Un risque lié aux règles de concurrence
Le mandat et la commission échappent en principe aux règles du droit de la concurrence sur les
ententes car le mandataire/commissionnaire forme une unité économique avec le commettant.
Toutefois, si le commissionnaire supporte des risques commerciaux ou financiers non négligeables, il
est soumis aux mêmes règles de concurrence que le distributeur. Dans ce cas, le commettant ne peut
plus, par exemple, imposer le prix de vente sans être en infraction. Pour éviter requalification et
sanction, il faut donc que le commissionnaire-affilié ne supporte pas d’investissements ou de risques
trop importants.
La décision Mango de l’Autorité de la concurrence du 30 juin 2009 a donné d’utiles indications sur
ce que l’on peut prévoir dans le contrat. En outre, quelques précautions peuvent être prises :
autoriser le commissionnaire à baisser le prix de vente par imputation sur sa commission; moduler la
durée du contrat; limiter la clause de non-concurrence post-contractuelle à un an et aux locaux;
éviter tout engagement de ducroire et toute restriction territoriale superflue.
Des risques liés au droit du travail
Le Code du travail prévoit que ses dispositions s’appliquent au gérant de succursale, défini comme
la personne dont la profession consiste essentiellement à vendre des marchandises fournies en
exclusivité ou quasi exclusivité par une seule entreprise, à partir d’un local fourni ou agréé par elle et
aux conditions et prix qu’elle impose. Il n’est pas rare de retrouver ces conditions (exclusivité, prix
imposé, local agréé) dans la relation de commission-affiliation.
La requalification peut avoir des conséquences importantes : indemnité de licenciement en cas de
rupture, SMIC, redressement URSSAF. Pour l’éviter, il faut donc qu’au moins une condition soit
manquante. De même, l’autonomie du commissionnaire devra être préservée pour éviter la
requalification en contrat de travail.