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FLASH-NEWS
LES NOUVELLES LOIS BELGES SUR LA PASSATION DES MARCHES PUBLICS: VERS
PLUS DE FLEXIBILITE ET DE SOLUTIONS INNOVANTES ?
Chaque année, plus de 250.000 autorités publiques dans l'UE dépensent environ 18% du PIB sur
l'achat de services, de travaux et de fournitures. Compte tenu de son importance économique, les
marchés publics (« MP ») représentent des volumes importants de dépenses publiques. Pour
veiller à ce que ces marchés restent ouverts et concurrentiels, que les fournisseurs soient traités de
manière égale et équitable, la nouvelle loi belge en la matière maintient un certain nombre de
règles et principes de son prédécesseur, mais présentent également plusieurs innovations
importantes.
Origines européennes
La nouvelle loi relative aux MP transpose dans le droit belge la directive 2014/24/UE (secteurs
classiques) et de la directive 2014/25/UE (secteurs spéciaux). Elle remplacera l'actuelle législation sur
les MP et à certains marchés de travaux, de fournitures et de service du 15 juin 2006. Toutefois, elle
ne traite pas de la matière de protection judiciaire dans les MP, telle qu'organisée actuellement par
la loi du 17 juin 2013, qui sera modifiée par une législation distincte.
Entrée en vigueur
Le 14 juillet 2016, la loi belge du 17 juin 2016 concernant les marchés publics (la nouvelle loi sur les
marchés publics) a été publiée au Moniteur belge.
Même si le délai de transposition de directives sur les MP de 2014 a déjà expiré depuis le 18 avril
2016 et que la Commission européenne a envoyé une lettre de mise en demeure aux états-membres
en défaut, la date d'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur les MP n'a pas encore été fixée. Cela
pourrait prendre plusieurs mois étant donné que l'entrée en vigueur exige la mise en œuvre
préalable, par le biais de décrets royaux, de nouvelles règles concernant l'attribution des offres et
l'exécution des MP ; actuellement régies par les arrêtés royaux du 15 juillet 2011 (passation des
marchés publics dans les secteurs classiques), 16 juillet 2012 (passation des marchés publics dans les
secteurs spéciaux) et du 14 janvier 2013 (sur les règles générales d’exécution). En attendant, la loi
actuelle sur les MP et de ses décrets royaux d'application restent en vigueur.
Il est prévu que la loi entrera en vigueur d'ici la fin 2016.
Au niveau européen, à partir de Juin 2016 seuls 7 Etats membres ont effectivement réussi à
respecter le délai de transposition (Danemark, Hongrie, Royaume-Uni, l'Allemagne, l'Italie, la France
et la Bulgarie). Fin mai, 2016, la Commission a déjà envoyé une lettre de mise en demeure
demandant de transposer intégralement en droit national les directives relatives aux marchés publics
et aux concessions.
Principales innovations de la nouvelle loi sur les marchés publics améliorant la flexibilité
La nouvelle loi belge sur les MP ne maintient pas seulement un certain nombre de règles et de
principes de son prédécesseur, mais elle introduit également plusieurs innovations importantes. Cidessous, nous présentons un aperçu des changements les plus notables.
October 2016
FLASH-NEWS

Une plus grande flexibilité, et plus d’ouverture à l'achat de travaux, de produits et de
services novateurs
Conformément à l'objectif des directives, pour offrir une flexibilité supplémentaire pour les pouvoirs
adjudicateurs en ce qui concerne le choix de la procédure de passation des marchés, l'utilisation des
procédures de passation des marchés impliquant des négociations et du dialogue avec les
soumissionnaires est spécifiquement encouragée.
En particulier, la nouvelle loi sur les marchés publics rend les conditions pour l'utilisation de la soidisant "procédure concurrentielle avec négociation" (à savoir la procédure actuellement connue sous
le nom de la «procédure négociée avec publication préalable") et le dialogue compétitif moins
restrictives, en élargissant par exemple leur utilisation autorisée aux situations suivantes :
- où les besoins de l'autorité ne peuvent être satisfaites sans adaptation de solutions
facilement disponibles ;
- où les conditions comprennent la conception de solutions innovantes ;
- où le contrat ne peut être attribué sans négociation préalable, en raison de circonstances
particulières liées à la nature, la complexité ou la constitution juridique et financière, ou en
raison des risques liés à eux.
La nouvelle loi introduit également une nouvelle procédure d'appel d'offres issue de la directive : le
"partenariat d'innovation". Cette procédure est spécialement conçue pour les situations où un
besoin pour le développement d'un produit ou un service innovant ou des travaux innovants et
l’achat ultérieur des fournitures, services ou travaux y résultant ne peut être satisfait par les
solutions déjà disponibles sur le marché.
Pour de telles situations, la nouvelle procédure permet aux pouvoirs adjudicateurs de :
- conclure un partenariat d'innovation à long terme pour le développement
- et l'achat ultérieur d'un nouveau produit, service ou des travaux d'innovation,
- tout en assurant l'égalité de traitement et de transparence.
Le processus de partenariat d'innovation comprendra une phase de compétition, lorsque le(s)
partenaire(s) le(s) plus approprié(s) seront choisis sur base de leurs compétences et aptitudes. Il
suivra ensuite une phase de recherche et de développement, dans lequel le(s) partenaire(s)
sélectionné(s) développera(ont) la nouvelle solution en collaboration avec le pouvoir adjudicateur ;
et éventuellement une phase commerciale impliquant la production de biens, l'exécution des
travaux, ou la performance des services.

Mais (toujours) pas de menu ouvert dans les procédures de passation des marchés
Bien qu’il sera ainsi créé plus de flexibilité pour les procédures de passation de marchés publics
impliquant une négociation, la nouvelle loi (aux fins de la directive) ne prévoit pas un menu ouvert de
procédures d'attribution à partir duquel les pouvoirs adjudicateurs pourraient librement choisir les
procédures.
Les procédures « ouvertes » ou « restreintes » resteront les procédures "standard", en ce sens que
les pouvoirs adjudicateurs peuvent les appliquer comme ils l'entendent en toutes circonstances, par
opposition aux procédures impliquant la négociation qui ne peuvent être utilisées que dans les
circonstances (élargies) décrites dans la nouvelle loi sur les marchés publics.
October 2016
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Ces procédures « ouvertes » et « restreintes » sont quelque peu simplifiées dans la nouvelle loi sur
les marchés publics en raison du fait que la distinction actuelle entre les procédures de
« d’adjudication » (procédure dans laquelle l'offre est accordée uniquement sur la base d'une
comparaison des prix) et « l’appel d'offres » (procédure d'octroi de l'offre sur la base de plusieurs
critères) a été abandonnée.

Nouvelles exclusions spécifiques permettant l’achat flexible en dehors du cadre de la
règlementation des marchés publics
La nouvelle loi sur les MP a introduit de nouvelles exclusions du champ d'application de la
règlementation concernant les marchés publics de services.
Ceux-ci comprennent, entre autres, certains services juridiques (la représentation juridique d'un
pouvoir adjudicateur par un avocat au sens de l'article 1 de la directive 77/249 / CEE dans le cadre
d'un litige, des conseils juridiques donnés en vue de toute procédure judiciaire et juridique autre
services), et les marchés publics pour certains services d'urgence (services de la défense civile, la
protection civile et la prévention des risques).
Les autorités concernées peuvent donc acquérir ces services de façon flexible en dehors du cadre
strict de la règlementation relative aux marchés publics.
Ceci n’empêche toutefois pas que les principes généraux du droit administratif et/ou du marché
intérieur, en particulier le principe de non-discrimination, continuent à s’appliquer.
***
Pour de plus amples informations ou si vous avez des questions, n’ hésitez pas à contacter:
Philip PEERENS
Regulatory, Environment & Real Estate Attorney
[email protected]
October 2016
Chaussée de la Hulpe 166
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