La dématérialisation des procédures de marchés publics

La dématérialisation des procédures de marchés publics
Définition
La dématérialisation des procédures de marchés publics consiste en l’utilisation de la
voie électronique pour les échanges d’informations intervenant dans le cadre des
procédures d’achat public.
Elle vise à encourager les petites et moyennes entreprises à répondre aux appels
d’offres, en leur assurant des gains de productivité mais également des gains
financiers et organisationnels. Elles garantissent une meilleure efficacité et une plus
grande transparence dans le traitement des offres.
Fondements juridiques
En droit communautaire, on trouve les principales dispositions relatives à la
dématérialisation dans les deux directives de 2004 relatives à la passation des
marchés publics :
- Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de
passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des
services postaux dite directive « secteur spéciaux ».
- Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de
passation de marchés publics de travaux, de fournitures et de services dite directive
« secteurs classiques ».
Avant ces directives, le recours à la voie électronique dans le cadre des procédures
de marchés publics avait été prévu par d’autres textes :
- Directive 1999/93/CE du 13 décembre 1999 instaurant un cadre communautaire
pour les signatures électroniques.
Le considérant 19 de cette directive indique que « les signatures électroniques sont
utilisées dans le secteur public au sein des administrations nationales et
communautaires et dans les communications entre lesdites administrations ainsi
qu’avec les citoyens et les opérateurs économiques, par exemple dans le cadre des
marchés publics, de la fiscalité, de la sécurité sociale, de la santé et du système
judiciaire ».
Principales dispositions
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Les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE reconnaissent le rôle fondamental joué par
les nouvelles technologies de l’information et de la communication au regard de la
concurrence et de l’efficacité de la commande publique.
Les deux textes mentionnent que « ces techniques permettent d’élargir la
concurrence et d’améliorer l’efficacité de la commande publique, notamment par
les gains de temps et d’économies que l’utilisation de telles techniques comportent.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser des techniques d’achat électroniques,
pour autant que leur utilisation soit faite dans le respect des règles établies par la
présente directive et des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et
de transparence ».
Dans cette optique, la directive 2004/18/CE instaure trois possibilités :
•
•
•
la possibilité de recourir à la voie électronique pour toutes les procédures
existantes
les enchères électroniques inversées
le système d’acquisition dynamique.
→ Les directives prévoient que les techniques dématérialisées peuvent être
introduites dans l’ensemble des procédures d’achat existantes.
Cela signifie que tous les échanges d’informations intervenant dans le cadre de la
passation d’un marché peuvent désormais avoir lieu sous forme électronique.
L’introduction de moyens électroniques doit toutefois garantir l’intégrité des
informations transmises ainsi que la confidentialité des offres et candidatures.
L’utilisation de ces moyens ne doit, par ailleurs, pas aboutir à des discriminations
entre les opérateurs économiques.
Le recours aux techniques dématérialisées induit quelques spécificités. Les Etats
membres peuvent, par exemple, demander que les offres électroniques soient
accompagnées d’une « signature électronique avancée », telle que prévue par la
directive 1999/93/CE du 13 décembre 1999 fixant un cadre communautaire pour les
signatures électroniques. L’utilisation de la voie électronique permet également
d’assouplir les procédures existantes. Ainsi, si les documents du marché sont
communiqués aux entreprises par le biais de moyens électroniques, les pouvoirs
adjudicateurs pourront réduire le délai de réception des offres.
Les deux directives renvoient, en outre, à la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 dite
« directive sur le commerce électronique », applicable aux échanges d’informations
par voie électronique. En vertu de cette directive, les Etats membres doivent veiller à
ce que le régime juridique relatif aux contrats soit compatible avec l’utilisation de
moyens dématérialisés.
→ La directive 2004/18/CE introduit également, dans son article 33, la possibilité pour
les pouvoirs adjudicateurs de mettre en place un système d’acquisition
dynamique pour effectuer leurs achats d’usage courant.
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Ce processus d’acquisition entièrement électronique consiste, pour les pouvoirs
adjudicateurs, à inviter les opérateurs économiques intéressés à présenter des offres
indicatives. Les acheteurs publics bénéficient ainsi de renseignements précis sur les
produits disponibles et les prix pratiqués, informations qui leur sont très utiles lorsqu’ils
souhaitent concrètement passer à l’achat. Grâce au système d’acquisition
dynamique, les pouvoirs adjudicateurs bénéficient d’un réseau de fournisseurs
potentiels, dont les offres sont consultables en permanence. En assurant aux
acheteurs publics une meilleure connaissance des secteurs économiques, cette
procédure permet donc d’optimiser l’attribution des marchés.
La directive 2004/18/CE ne prévoit pas de procédure particulière pour les systèmes
d’acquisition dynamique mais renvoie aux règles applicables à la procédure
ouverte. Un système d’acquisition dynamique débute ainsi par la publication d’un
avis de marché, lequel doit préciser l’objet du marché, les critères de sélection des
candidatures et des offres et les modalités pratiques et techniques de transmission
des offres. Pendant toute sa durée, la procédure est ouverte à tout opérateur
économique ayant présenté une offre indicative conforme au cahier des charges.
Les soumissionnaires retenus ont également le droit de modifier à leur guise leur offre
indicative dans la mesure où celle-ci demeure conforme au cahier des charges.
Lorsque l’acheteur public décide de passer à la commande ferme, il demande alors
aux soumissionnaires de lui remettre leur offre définitive. L’attribution du marché est
faite conformément aux critères retenus dans l’avis d’appel d’offres.
→ L’article 54 de la directive 2004/18/CE prévoit enfin la possibilité pour les pouvoirs
adjudicateurs d’appliquer des enchères électroniques, préalablement à l’attribution
d’un marché.
L’article premier de la directive définit l’enchère électronique comme un
« processus itératif selon un dispositif électronique de présentation de nouveaux prix,
revus à la baisse, et/ou de nouvelles valeurs portant sur certains éléments des offres,
qui intervient après une première évaluation complète des offres, permettant que
leur classement puisse être effectué sur base d'un traitement automatique ».
En d’autres termes, l’enchère électronique est une procédure de sélection
permettant aux candidats de réviser leurs prix à la baisse et de modifier certains
autres éléments quantifiables de leur offre.
Les enchères électroniques sont en principe utilisées dans le cadre des procédures
ouvertes, restreintes ou négociées. La directive prévoit cependant la possibilité de
l’utiliser pour la procédure de l’accord cadre et pour le système d’acquisition
dynamique.
Grâce aux enchères électroniques, les pouvoirs adjudicateurs peuvent demander
aux opérateurs économiques de revoir leurs prix à la baisse, ou d’améliorer certains
aspects de leurs offres. Il convient en effet de rappeler qu’en fonction des critères
d’attribution du marché retenus par les pouvoirs adjudicateurs, l’enchère
électronique pourra porter sur des éléments différents. Si le marché est attribué au
prix le plus bas, l’enchère pourra porter sur le seul prix. Si le marché est attribué à
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l’offre économiquement la plus avantageuse, l’objet de l’enchère électronique sera
le prix et/ou les éléments mentionnés dans le cahier des charges.
Pour garantir la plus grande transparence possible, les enchères électroniques ne
peuvent, enfin, porter que sur des éléments quantifiables, c’est-à-dire exprimés par
des chiffres ou des pourcentages, et ne nécessitant pas l’appréciation des pouvoirs
adjudicateurs. Les éléments insusceptibles d’une évaluation automatique par des
moyens électroniques ne peuvent, en revanche, faire l’objet d’une procédure
d’enchères électroniques. A ce titre, certains marchés sont expressément exclus du
champ d’application des enchères électroniques. Il s’agit de certains marchés de
services et de travaux portant sur des prestations intellectuelles, comme la
conception d'ouvrage. Les enchères électroniques ne peuvent, par ailleurs, porter
que sur des marchés de travaux, fournitures et services pour lesquels les
spécifications peuvent être établies de manière précise, comme les marchés
récurrents.
Incidence de la dématérialisation
L’introduction de procédures dématérialisées n’implique pas nécessairement que les
règles existantes relatives aux marchés publics soient modifiées. Il convient
seulement de parer aux difficultés qui peuvent découler de l’utilisation de la voie
électronique et qui n’étaient jusqu’alors pas prises en compte. Si la dématérialisation
des procédures ne remet pas fondamentalement en cause les procédures
existantes, le recours à la voie électronique a permis de mettre en place de
nouvelles procédures d’achat, qui n’auraient pas pu être envisageables en utilisant
le support papier.
Le recours aux procédures électroniques présente un intérêt, tant pour les acheteurs
publics que pour les soumissionnaires, à plusieurs titres :
-
Ces procédures permettent, une fois l’investissement initial amorti, des gains
financiers intéressants. L’utilisation de moyens dématérialisés permet tout
d’abord de réduire les coûts de transmission, de transport des données. Pour
les pouvoirs adjudicateurs, la mise en place d’enchères électroniques permet
d’exercer une pression plus forte sur les prix, et renforce ainsi la concurrence
entre les soumissionnaires.
-
Ces procédures garantissent des gains de productivité, en simplifiant la
transmission des données et en raccourcissant les délais de transmission. Elles
contribuent également à améliorer l’accès à l’information sur la commande
publique.
-
Ces procédures permettent ainsi des gains organisationnels, favorisés par
l’augmentation du nombre de candidatures et la réduction des délais de
transmission.
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Toutefois, pour que la dématérialisation des procédures de marché exerce les effets
positifs escomptés, certaines difficultés restent à surmonter. Au delà des coûts
matériels engendrés par le recours à ces outils, englobant à la fois le prix des
technologies et les coûts de formation aux NTIC qui en découlent, la fiabilité des
échanges de données demeure un enjeu fondamental. La transmission
d’informations doit se dérouler dans un cadre sécurisé, hermétique aux virus et à
toute forme de piratage. Les directives européennes prévoient ainsi une
responsabilité des pouvoirs adjudicateurs en matière de sécurité des procédures.
Différents moyens, techniques (cryptologie) ou juridiques (contrats avec clauses de
sécurité et de confidentialité, couverture par des assurances), peuvent être mis en
œuvre pour minimiser ces risques.
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