La cession de fonds de commerce

La cession de fonds de commerce
Dans la vie des affaires, il est assez courant d’entendre parler de « cession de fonds de
commerce ». Mais afin de bien comprendre ce processus il est impératif de pouvoir identifier
ce que nous pouvons qualifier de « fonds de commerce ».
1. Introduction : qu’est-ce qu’un fonds de commerce ?
La loi ne définit pas de manière précise cette notion. De manière générale, nous pouvons
établir qu’il faut entendre par fonds de commerce : « un ensemble de biens (une universalité
de bien) corporels et incorporels au service d’une clientèle, permettant d’exploiter de manière
utile un commerce déterminé ». La substance même d’un fonds de commerce est donc
variable en fonction du commerce en présence.
Il est néanmoins possible d’identifier les éléments récurrents d’un fonds de commerce :
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La clientèle
La clientèle est à proprement parler la pierre angulaire du fonds de commerce. Bien
qu’on ne puisse être « propriétaire » d’une clientèle, celle-ci a une valeur. Le
cessionnaire acquière un droit de présentation de celle-ci.
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Le droit au bail
Sans bail, pas d’activité. La cession du droit au bail est donc essentielle pour la poursuite
des activités.
Il est possible de trouver au sein du contrat de bail une clause interdisant la cession ou la
sous-location sans accord écrit préalable du bailleur. Ce type de clause n’aura aucun
effet si la cession du bail se fait en même temps que la cession du fonds de commerce
(sauf si le bailleur ou sa famille habitent une partie de l’immeuble, dans ce cas
l’interdiction sera valable).
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Les éléments corporels
Il s’agit ici du mobilier et du matériel directement lié au commerce (les machines, les
véhiculent, l’outillage, etc.).
Concernant le stock, celui-ci fait généralement l’objet d’une évaluation séparée et ne fait
donc pas partie de la valeur du fonds de commerce.
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Les droits de propriétés intellectuelles
Il s’agit : du nom commercial, de la marque, de l’enseigne, des brevets… évaluable en
argent.
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Les contrats en cours
La plupart des contrats se transmettent simplement du cédant au cessionnaire (contrat
d’approvisionnement, de fourniture, …). Certains contrats peuvent prévoir une clause
spécifique afin d’être automatiquement exclu de la cession. Enfin, les contrats qualifié
« intuitu personae » c’est à dire eu égard à la personne du cédant sont exclu de toute
cession automatique.
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Les éléments exclus par principe
Le fonds de commerce étant par principe un élément d’actif, les dettes ne sont donc pas
transférées avec le fonds. Le passif reste donc attaché au commerçant ou à la société qui
exploite le fonds de commerce.
Les immeubles ne font partie de la cession du fonds de commerce que si et seulement si
ce transfert a été expressément stipulé dans l’acte de cession par les parties.
2. Le contrat de cession de fonds de commerce
Le contrat de cession de fonds de commerce est un contrat dit : « consensuel », cela
signifie qu’un écrit n’est pas obligatoire. Il sera néanmoins conseillé de rédiger un contrat
écrit afin d’éviter tout malentendu ou litige ultérieur. L’écrit permettra aux parties de
mieux appréhender et de lister les éléments de la cession.
Certains éléments contenus dans le fonds de commerce doivent, pour leur cession, faire
l’objet d’un écrit. C’est le cas notamment des immeubles pour lesquelles un acte notarié
est nécessaire.
Il est de pratique d’assortir le contrat de cession de « clause suspensive ». Les clauses
suspensives ont pour effet de retarder la réalisation effective de la vente tant qu’elles ne
sont pas réalisées. Pendant ce temps tous les effets de la vente sont donc suspendus.
a) Accord sur le prix et les modalités de paiement
Le prix doit être déterminé ou à tout le moins déterminable.
Une fois que les parties sont d’accord sur le prix, elles devront fixer les modalités de
paiement. Le prix et les modalités de paiement sont deux clauses essentielles du contrat
de cession.
Plusieurs options sont envisageables :
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Un paiement au comptant de la totalité du prix au jour de la cession
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Un paiement échelonné dans le temps. Dans ce cas il faudra prévoir des clauses de
garantie pour le vendeur comme : une clause de réserve de propriété, une garantie
bancaire, une clause résolutoire de plein droit en cas de non-paiement, etc.
Afin de se protéger contre toutes dettes d’impôt pouvant grever le fonds de commerce,
l’acheteur pourra exiger du vendeur qu’il lui fournisse un « certificat fiscal ». En l’absence
de celui-ci il y aura, en cas de dettes d’impôt, solidarité de paiement. Il faudra de plus
expédier ce certificat et notifier la cession du fonds au SPF Finances (Administration de
Contributions directes).
b) Les garanties offertes par le vendeur
En matière de vente, le droit commun impose au vendeur certaines garanties légales. Le
fondement de ces garanties est : le consentement, l’erreur, le dol, et la garantie des vices
cachés. Cependant nous remarquons que l’effectivité réelle de ces garanties est limitée.
L’obligation de non-concurrence est quant à elle applicable de plein droit, même si elle
n’est pas clairement stipulée dans le contrat de cession. Le vendeur a l’obligation de
procurer au vendeur une jouissance paisible du fonds. Il est néanmoins conseillé de
préciser cette clause dans le contrat de cession afin de définir clairement son champ
d’application : durée, limite géographique, etc.
3. Formalités de la cession
Certaines formalités doivent obligatoirement être respectées afin de rendre la cession
opposable à l’administration des contributions directes, à la TVA et enfin à l’INASTI.
Ces formalités ont pour objectif de permettre à l’administration ainsi qu’à la caisse
d’assurances sociales de récupérer, le cas échéant, certain impayé.
La preuve de la cession doit être envoyée à ces différents organismes et celle-ci ne leur
sera opposable qu’à l’expiration du mois qui suit celui au cours duquel la cession a été
notifiée.
Afin que la cession soit immédiatement opposable, il suffit de joindre à la notification un
certificat d’absence de dette émanant de l’organisme compétent (receveur des
contributions, receveur de la TVA et caisse d’assurance sociale). Ce certificat n’est
valable que pour une période d’un mois !
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