Certification d`un recours collectif en valeurs mobilières : une

FÉVRIER 2010
Actualités – Recours collectifs
Certification d’un recours collectif en valeurs
mobilières : une première en Ontario
Silver v. IMAX Corporation et al. [2009], O.J. Nos. 5573 et 5585 (S.C.J.)
SIMON BIEBER ([email protected]) ET JENNIFER IMRIE ([email protected])
Le 14 décembre 2009, la juge van Rensburg de la Cour supérieure de justice de
l’Ontario a rendu deux décisions connexes dans l’affaire Silver v. IMAX Corporation.
Dans la première décision (la « décision d’autorisation »), elle a autorisé les
demandeurs à donner suite à leur recours collectif contre IMAX Corporation et certains
particuliers (collectivement, les « défendeurs IMAX »), conformément à l’article 138.8 de
la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario (la « LVMO »). Dans la deuxième décision
(la « décision de certification »), elle a certifié le recours, y compris les demandes
fondées sur la loi et les demandes en common law, à titre de recours collectif.
La décision d’autorisation est la première à aborder les exigences concernant
l’autorisation nécessaire pour intenter une action fondée sur une présentation
inexacte des faits que prévoient les dispositions relatives à la responsabilité sur le
marché secondaire de la partie XXIII.1 de la LVMO. Quant à la décision de
certification, elle semble confirmer l’acceptation de l’hypothèse de l’efficience du
marché des capitaux (ou théorie de fraude sur le marché) pour les demandes en
common law pour présentation inexacte des faits. La juge van Rensburg a
autorisé la certification malgré la prétention des défendeurs d’une insuffisance en
raison de l’absence de déclaration suivant laquelle chacun des membres du
groupe proposé s’était fié à cette présentation inexacte des faits, et elle a accepté
la prétention des demandeurs suivant laquelle la certification devait s’étendre à un
groupe global de demandeurs composé de toutes les personnes qui avaient
acquis des titres d’IMAX Corporation (« IMAX ») au cours de la période visant le
groupe, soit entre le 17 février 2006 et le 9 août 2006, et qui détenaient toujours
une partie ou la totalité de ces titres à la clôture des marchés le 9 août 2006.
Faits
Les demandeurs, actionnaires d’IMAX, poursuivent celle-ci à la suite de la chute
du cours de leurs actions qui, d’après eux, découle d’une présentation inexacte
de faits dans le formulaire 10-K et le rapport annuel de 2005 d’IMAX ainsi que
dans les communiqués que celle-ci a publiés en février et en mars 2006. Les
demandeurs prétendent qu’IMAX a indiqué dans ces documents que ses résultats
financiers pour 2005 avaient été préparés conformément aux PCGR, ce qui était
inexact, et que, par conséquent, le bénéfice par action estimatif d’IMAX indiqué
dans ces documents était également inexact.
Bulletin rédigé par des membres du
groupe des recours collectifs de
Stikeman Elliott.
RÉDACTRICE EN CHEF :
ADRIAN C. LANG
[email protected]
Les demandeurs invoquent comme causes d’action en common law la négligence,
la présentation inexacte des faits par négligence, la présentation inexacte des
faits téméraire et le complot en plus d’invoquer, comme cause d’action prévue par
la loi, sur le fondement de la partie XXIII.1 de la LVMO, la présentation inexacte de
faits sur le marché secondaire.
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Décision de certification
Les demandeurs demandaient la certification d’un groupe global en ce qui concerne les demandes en common law pour
présentation inexacte des faits par négligence, présentation inexacte des faits téméraire, négligence en soi et complot et
en ce qui concerne les demandes fondées sur la responsabilité sur le marché secondaire en vertu de la LVMO. Tel qu’il en
est question dans la rubrique qui suit, il s’agissait principalement de déterminer si les demandeurs pouvaient établir une
obligation de diligence et si une cause d’action avait été adéquatement invoquée dans les actes de procédure en ce qui
concerne la présentation inexacte des faits, compte tenu du fait que les demandeurs n’avaient pas plaidé que chacun des
membres du groupe s’était fié à cette présentation inexacte des faits. Les défendeurs IMAX s’opposaient à la certification
des demandes en common law mais ne s’opposaient pas à la certification de la cause d’action prévue par la LVMO (si le
tribunal devait autoriser les demandeurs à donner suite à leurs demandes fondées sur la LVMO).
Obligation de diligence et foi accordée aux faits
Pour régler la question liée à la demande en common law pour présentation inexacte des faits, la juge van Rensburg a
analysé la demande afin d’établir si la cause d’action avait été dûment invoquée, selon les critères établis dans l’affaire
Queen c. Cognos Inc., [1993] 1 R.C.S. 87, soit : (i) que les défendeurs avaient une obligation de diligence envers les
demandeurs, compte tenu de l’existence d’un « lien spécial »; (ii) que les défendeurs avaient fait une déclaration fausse,
inexacte ou trompeuse; (iii) que la présentation inexacte des faits découlait de la négligence; (iv) que les demandeurs
s’étaient fiés d’une manière raisonnable à la présentation inexacte des faits; (v) que les demandeurs avaient subi un
préjudice par suite de la présentation inexacte des faits. Comme il est indiqué ci-dessus, seuls les éléments (i) et (iv), soit
l’existence d’un lien spécial et de la foi accordée d’une manière raisonnable, faisaient l’objet d’une contestation.
Quant aux deux questions en litige, les demandeurs plaidaient : (i) qu’IMAX et les autres défendeurs avaient une
obligation de diligence envers les investisseurs lors de la publication des documents d’information d’IMAX; (ii) que
l’hypothèse de l’efficience du marché des capitaux pouvait être utilisée pour établir qu’en achetant ou en acquérant des
titres d’IMAX, les demandeurs s’étaient fiés aux faits présentés de façon inexacte.
Tout en reconnaissant qu’il existait un « lien spécial » entre les demandeurs et eux, les défendeurs soutenaient, en
s’appuyant sur Menegon v. Philip Services Corp., [1999] O.J. No. 4080 (S.C.), qu’il fallait, dans les circonstances,
limiter ou écarter l’obligation de diligence pour des considérations de principe puisque l’imposition d’une telle obligation
mènerait à une responsabilité indéterminée et serait incompatible avec le recours prévu par la LVMO. La juge van
Rensburg a rejeté l’argument des défendeurs. Sur le fondement des décisions Mondor v. Fisherman, [2001] O.J.
No. 4620 (S.C.) et Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young, [1997] 2 R.C.S. 165, elle a conclu qu’il n’était pas
clair et évident que les considérations de principe invoquées par les défendeurs empêchaient qu’une demande pour
présentation inexacte des faits se rende au stade de la certification. Elle a jugé qu’une obligation de diligence avait pu
exister dans les circonstances puisque les destinataires prévus des documents contenant la présentation inexacte des
faits étaient le public investisseur, y compris les demandeurs et les membres proposés du groupe, et qu’IMAX avait
publié les documents dans le but d’informer les actionnaires existants et d’en attirer de nouveaux. Il est important de
noter que la juge van Rensburg n’a pas retenu l’argument suivant lequel il fallait limiter ou écarter l’obligation de
diligence au motif qu’elle mènerait à une responsabilité indéterminée, et qu’elle a établi que les causes d’action en
common law n’étaient pas incompatibles avec le recours prévu par la partie XXIII.1 de la LVMO.
Quant à la deuxième question (la foi accordée aux faits), les défendeurs soutenaient qu’il était insuffisant pour les
demandeurs de prétendre que la preuve de ce qu’ils s’étaient fiés aux faits présentés de façon inexacte reposait sur
l’achat ou l’acquisition de titres d’IMAX; ils auraient dû plaider que chacun des membres du groupe proposé s’était fié
aux faits présentés de façon inexacte pour prendre sa décision d’investissement. Les défendeurs soutenaient que
l’hypothèse de l’efficience du marché des capitaux retenue par les demandeurs s’apparentait à la théorie américaine de
fraude sur le marché, qui n’est pas reconnue au Canada.
Bien que la juge van Rensburg ait reconnu qu’aucune cause portant sur l’hypothèse de l’efficience du marché des
capitaux ne se soit rendue à procès, elle a jugé que dans l’affaire dont elle était saisie, la demande était possible compte
tenu de la prétention des demandeurs suivant laquelle l’hypothèse de l’efficience du marché des capitaux pouvait servir à
établir la foi accordée aux faits, c’est-à-dire que plutôt que d’alléguer que chacun des membres du groupe s’était fié aux
faits présentés de façon inexacte, les demandeurs soutenaient que le marché des actions d’IMAX était efficient, soit que le
cours des actions tenait compte de tous les renseignements publics, et qu’ils s’étaient fiés aux faits présentés de façon
inexacte en achetant les actions. Pour en arriver à une telle conclusion, la juge van Rensburg s’est appuyée sur les
décisions Mondor v. Fisherman et Lawrence v. Atlas Cold Storage Holdings Inc., [2006] O.J. No. 3748 (S.C.J.) et elle a
conclu que l’acte de procédure indiquait une cause d’action pour présentation inexacte des faits, malgré l’absence de
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déclaration suivant laquelle chacun des membres du groupe s’était directement fié aux faits présentés de façon inexacte.
Ce faisant, la juge van Rensburg semble avoir accepté que la théorie de fraude sur le marché ou l’hypothèse de
l’efficience du marché des capitaux peut être utilisée en Ontario, du moins au stade des plaidoiries ou de la certification.
Quant aux autres demandes en common law, la juge van Rensburg a conclu que les demandes pour complot et
présentation inexacte des faits téméraire (frauduleuse) avaient été dument plaidées mais que la demande pour négligence
en soi était essentiellement identique à celle pour présentation inexacte des faits par négligence, et donc inappropriée.
Taille du groupe
Les demandeurs demandaient la certification d’un groupe global composé de toutes les personnes qui avaient acquis des
titres d’IMAX au cours de la période du groupe proposée et qui détenaient une partie ou la totalité de ces actions à la clôture
des marchés le 9 août 2006, soit lorsqu’IMAX avait publié son communiqué annonçant l’enquête de la SEC. Les défendeurs
s’opposaient à la certification d’un groupe global au motif qu’il comprendrait trop de personnes puisqu’il pourrait inclure des
personnes physiques ou morales qui n’avaient pas connaissance de la présentation inexacte des faits ou ne s’étaient pas
fiées aux faits en question. Les défendeurs prétendaient également que la certification d’un groupe global créerait un conflit
de lois obligeant un tribunal de l’Ontario à exercer sa compétence quant à des membres du groupe résidant à l’extérieur de la
province. De plus, ils prétendaient que les principes de l’ordre et de l’équité jouaient contre la certification d’un groupe global,
particulièrement en raison du fait qu’un recours collectif semblable avait été intenté aux États-Unis.
Pour certifier un groupe global, la juge van Rensburg a conclu que les questions soulevées par l’acte de plaidoirie avaient des
liens « réels et importants » avec l’Ontario. Elle a jugé que le fait qu’un recours semblable ait été intenté aux États-Unis (mais
non certifié) n’avait aucune incidence sur le recours en Ontario. Elle a en outre conclu qu’il était prématuré de se préoccuper
d’un éventuel conflit de lois, tant que les défendeurs n’invoqueraient pas les lois d’autres territoires dans leur défense. Selon
elle, il ne serait approprié de traiter de ces questions que lorsqu’elles seraient soulevées, le cas échéant.
Décision d’autorisation
La décision d’autorisation portait sur l’opportunité d’autoriser les demandeurs à intenter l’action pour présentation
inexacte des faits que prévoit la loi. L’article 138.8 de la LVMO prévoit que le tribunal peut donner son autorisation s’il
est convaincu des deux éléments suivants : (i) les demandeurs ont intenté l’action de bonne foi; (ii) il est
raisonnablement possible que l’action soit réglée au moment du procès en faveur des demandeurs.
Comme il s’agissait de la première cause étudiant les exigences d’autorisation prévues par l’article 138.8, la tâche
principale de la juge van Rensburg consistait à interpréter et à appliquer les exigences d’autorisation et à établir les
seuils applicables aux deux éléments prévus à l’article 138.8. Toutes les parties convenaient que les exigences
d’autorisation nécessitaient une étude préliminaire du bien-fondé de l’action.
Bonne foi
Les défendeurs IMAX plaidaient que les demandeurs avaient un lourd fardeau d’établir la bonne foi, qui les obligeait à
établir ce qui suit : (i) qu’ils avaient intenté l’action à l’avantage de la société et non des demandeurs; (ii) qu’ils
croyaient, d’une manière raisonnable, au bien-fondé de leur action. La juge van Rensburg a rejeté cette façon de définir
la bonne foi pour plutôt conclure que les demandeurs n’avaient qu’à établir qu’ils avaient intenté l’action en croyant
honnêtement qu’ils avaient une demande défendable et pour des motifs conformes à l’objectif de la cause d’action
prévue par la loi et non pour des motifs indirects ou accessoires.
La juge van Rensburg a conclu que les demandeurs avaient intenté l’action afin de permettre à des actionnaires
d’obtenir des dommages et intérêts et de tenir les défendeurs IMAX responsables de la présentation supposément
inexacte de faits par la société (tout en dissuadant des tiers de faire la même chose), ce qui, selon elle, était conforme
aux dispositions de la loi en matière de responsabilité sur le marché secondaire. Par conséquent, la juge van Rensburg
a conclu que les demandeurs avaient respecté le premier élément du test prévu pour l’obtention d’une autorisation leur
permettant de faire valoir leur demande fondée sur la loi.
Possibilité raisonnable
Quant au deuxième élément des exigences d’autorisation, soit qu’il est raisonnablement possible que l’action soit réglée
au moment du procès en faveur des demandeurs, toutes les parties reconnaissaient la nécessité d’un examen préliminaire
du bien-fondé de l’action des demandeurs. Les demandeurs prétendaient que le seuil applicable à la possibilité
raisonnable de succès au moment du procès était atteint dans la mesure où il y avait une preuve quelconque qui, si elle
était acceptée par le tribunal, appuyait la déclaration suivant laquelle des faits avaient été présentés de façon inexacte.
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D’un autre côté, les défendeurs IMAX prétendaient que le fardeau de la preuve des demandeurs devrait être élevé pour
respecter cet élément des exigences d’autorisation puisque, selon eux, l’objectif global de ces exigences était d’éliminer
les demandes sans fondement ou frivoles. Les défendeurs prétendaient également que les demandeurs devaient
surmonter les défenses prévues par la loi qu’ils invoquaient, soit la défense basée sur la diligence raisonnable et celle
basée sur l’appui sur l’autorité d’un expert (prévues aux paragraphes 138.4(6) et (11) de la LVMO, respectivement).
Dans l’interprétation de cet élément des exigences d’autorisation, la juge van Rensburg a indiqué que la disposition en
matière d’autorisation oblige les demandeurs à présenter une preuve tant de la présentation inexacte de faits que de la
conduite des dirigeants ou administrateurs d’IMAX à cet égard. Toutefois, la juge van Rensburg a établi un seuil peu
élevé de possibilité raisonnable nécessitant seulement quelque chose de plus qu’une possibilité ou une chance
minimale que le demandeur ait du succès au moment du procès. Elle a donc conclu que les exigences d’autorisation
n’ont pour but que d’empêcher les abus de procédure ou les actions purement spéculatives.
Après examen de la preuve, la juge van Rensburg a conclu que les demandeurs avaient satisfait ce seuil peu élevé à
l’encontre des défendeurs IMAX (à l’exception de deux administrateurs externes).
Défenses prévues par la loi au stade de l’autorisation
La juge van Rensburg a également abordé la question des défenses prévues par la loi invoquées par les défendeurs
IMAX, soit la défense basée sur la diligence raisonnable et celle basée sur l’appui sur l’autorité d’un expert. Ce faisant,
la juge van Rensburg a indiqué que pour établir ces défenses au stade de l’autorisation, les défendeurs devaient
présenter une preuve qui éliminerait la possibilité raisonnable de succès des demandeurs au procès.
Défense basée sur la diligence raisonnable
La défense basée sur la diligence raisonnable que prévoit la loi oblige le défendeur à établir : (i) d’une part, qu’une enquête
raisonnable dans les circonstances a été effectuée; (ii) d’autre part, qu’il n’avait aucun motif raisonnable de croire qu’il y avait
présentation inexacte des faits. La juge van Rensburg a conclu que le premier élément de cette défense nécessitait un
examen des systèmes en place chez IMAX concernant la comptabilisation des produits, les rôles ou responsabilités de ceux
participant à la comptabilisation des produits et les mesures de supervision et de garantie, y compris l’exécution des fonctions
de vérification par les vérificateurs d’IMAX, et que le deuxième élément nécessitait un examen de la connaissance spécifique
de chacun des défendeurs et de la connaissance des faits qu’aurait dû avoir une personne détenant son poste. Fait important
à noter : la juge van Rensburg a établi que la règle de l’appréciation commerciale ne devait pas être considérée comme
faisant partie de la défense basée sur la diligence raisonnable puisque, selon elle, inclure implicitement une norme
d’assujettissement à la décision d’un administrateur dans la défense basée sur la diligence raisonnable serait inutile et
incompatible avec l’objectif des dispositions de la loi en matière de responsabilité sur le marché secondaire.
Après avoir examiné la preuve, la juge van Rensburg a conclu que les défendeurs n’avaient pas présenté de preuve de
diligence raisonnable qui éliminerait la possibilité raisonnable que les demandeurs obtiennent gain de cause au procès.
Défense basée sur l’appui sur l’autorité d’un expert
Les défendeurs IMAX invoquaient également la défense basée sur l’appui sur l’autorité d’un expert, prétendant qu’il
était raisonnable pour eux de se fier aux conseils des vérificateurs d’IMAX. La juge van Rensburg a remis en cause
l’application de cette défense puisque, selon elle, cette défense s’applique aux états qui sont préparés par un expert.
Dans l’affaire en cause, les faits présentés de façon supposément inexacte provenaient d’IMAX puisqu’ils figuraient
dans ses documents d’information continue.
Par conséquent, la juge van Rensburg a rejeté cette défense et autorisé les demandeurs à faire valoir leur cause
d’action prévue par la loi contre tous les défendeurs, sauf deux qui étaient administrateurs d’IMAX mais qui n’étaient
pas membres du comité de vérification ni n’avaient participé à la supposée présentation inexacte de faits.
Et maintenant?
Comme les défendeurs IMAX ont demandé la permission d’en appeler de la décision, il est fort probable que les
questions abordées dans le présent bulletin feront l’objet d’autres jugements.
Pour obtenir de plus amples renseignements sur l’article, veuillez communiquer avec votre représentant de Stikeman Elliott,
l’auteur ou tout membre de notre groupe des recours collectifs dont les coordonnées figurent au www.stikeman.com.
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