Constitution SCI - Conseiller Gestion de Patrimoine Nice 06

Transcription

Fidroit:Constitution
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LA CONSTITUTION D'UNE
SOCIÉTÉ CIVILE
Mise à jour le 29 août 2006
FORMALITES DE CREATION
Plusieurs étapes doivent être remplies afin de procéder aux formalités de publicité :
Insertion dans un journal d'annonces légales
Dépôt au greffe du tribunal de commerce.
Immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) pour obtenir la personnalité
morale (article 1842 du Code civil et article 19 du décret du 03 juillet 1978).
En vertu du décret du 1er février 2005, tous les associés d'une société civile doivent être
déclarés au RCS.
Publication au BODACC, huit jours maximum après l'immatriculation.
Déclaration d'existence auprès des services fiscaux, en double exemplaire, trois mois
maximum après la constitution (Article 46 B Annexe III du CGI).
Les statuts doivent êtres enregistrés :
En présence d'apports uniquement mobiliers, dans le délai d'un mois après leur
signature à la recette des impôts du siège social de la société ou du domicile de l'une
des parties à l'acte
En présence d'apports immobiliers, les statuts sont soumis à la formalité fusionnée
(acte relevant à la fois de l'enregistrement et de la publicité foncière) au bureau des
hypothèques du lieu de situation de l'immeuble dans un délai de deux mois. Si
plusieurs immeubles relevant de plusieurs bureaux des hypothèques sont apportés, la
formalité fusionnée est réalisée au bureau où la formalité est requise en premier lieu,
au choix du requérant. Un délai de un mois est ouvert pour réaliser les autres
formalités.
La création de la Société civile devra obligatoirement être accompagnée d'un acte notarié en cas
d'apport d'un bien immobilier ou de droits immobiliers ou vivement conseillé lorsque la société
comprend une personne et un ou plusieurs de ses présomptifs héritiers ou lorsque la SCI est créée
par les deux époux.
PRECAUTION : Pour être valable, une société civile ne doit ni être fictive, ni avoir pour seul objet
d'éluder l'impôt. La nullité civile entraîne la nullité de la société, rétroactivement depuis sa création.
La nullité fiscale entraîne la procédure d'abus de droit (L64-procédures fiscales) : paiement
d'intérêts de retard (0,75 % / mois et 0,40 % par mois depuis le 1er janvier 2006 ) et pénalités de
retard (40 ou 80 % selon la bonne ou mauvaise foi).
Insertion dans un Journal d'annonces légales
Un avis de constitution de la société doit être indéré dans un journal habilité à recevoir les
annonces légales dans le département du siège social.
Des mentions doivent figurer dans l'annonce :
la raison sociale
la forme de la société
le montant du capital social
l'adresse du siège social
http://www.fidroit.fr/prive/site/imprimer.php?l=fr&article=336
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l'objet social (résumé)
La durée de la société prévue dans les statuts
Le montant des apports en numéraire
La description sommaire et l'évaluation des apports en nature
Les noms, prénoms et domicile des gérants
Les noms, prénoms et domicile des personnes ayant pouvoir général d'engager la société
envers les tiers
Les noms prénoms et domicile des associés s'ils sont responsables indéfiniment et
solidairement des dettes sociales (sociétés civiles professionnelles)
Le greffe du tribunal d'immatriculation de la société
L'existence de clauses relatives à l'agrément des cessionnaires de parts sociales et la
désignation de l'organe de la société habilité à statuer sur les demandes d'agrément
La signature :
du notaire qui a reçu l'acte de société
ou de l'un des fondateurs ou des premiers associés ayant reçu pouvoir spécial.
Aucun délai n'est prescrit pour effectuer cette mesure de publicité, mais elle est indispensable afin
d'acquérir la personnalité morale.
Dépôt au greffe du tribunal de commerce
Le dossier de constitution de la société, dans son intégralité, doit être déposé au Greffe qui est
Centre de Formalités des Entreprises pour les sociétés civiles.
Dans sa fonction de CFE, le Greffe est chargé de transmettre les déclarations obligatoires des
personnes morales ou physiques auprès des organismes destinataires de cette information
(URSSAF, INSEE, centre des impôts, caisses d'assurance maladie ou caisse de retraite ...).
Immatriculation au registre du commerce et des sociétés
L'immatriculation au RCS permet d'obtenir la personnalmité morale. Un extrait K bis, mentionnant
les informations inscrites au RCS concernant la société peut ensuite être délivré par le tribunal de
commerce et atteste de l'inscription au RCS.
Il convient de constituer un dossier aux fins de l'immatriculation, il comporte :
Deux exemplaires des statuts datés et signés en original par tous les associés en personne ou
par mandataire justifiant d'un pouvoir spécial (s'il s'agit d'un acte sous seing privé) ou deux
expéditions (s'il s'agit d'un acte authentique) ; les pouvoirs pour la signature des statuts sont
déposés en deux exemplaires.
Les statuts produits au greffe doivent être préalablement timbrés et enregistrés auprès du centre
des impôts.
Deux exemplaires de l'acte de nomination du gérant, s'il n'est pas nommé dans les statuts,
certifiés conformes par le gérant. L'acte de nomination d'une personne morale gérant indique
l'identité de son ou ses représentants légaux.
Un formulaire M0 dûment rempli et signé
Les trois exemplaires du formulaire sont à fournir au greffe qui est Centre de Formalités des
Entreprises (CFE) pour les sociétés civiles
Un pouvoir du gérant en original s'il n'a pas signé lui-même le formulaire MO
Une pièce justifiant de l'occupation régulière des locaux du siège (par tous moyens : bail, contrat
de domiciliation, quittance EDF ou téléphone ...) ;
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Une attestation de parution de l'avis de création de la société dans un journal d'annonces légales
Si l'activité déclarée est réglementée, produire une copie de l'autorisation délivrée par l'autorité
de tutelle, du diplôme ou du titre
Pour le gérant non associé personne physique :
pour les personnes de nationalité française : une copie de la carte nationale d'identité, ou du
passeport, ou un extrait d'acte de naissance
Pour les personnes de nationalité étrangère, produire une copie recto verso du titre de séjour
en cours de validité ou une copie de leur passeport si elles résident à l'étranger ou tout
document officiel établissant l'identité de la personne
Une déclaration sur l'honneur de non-condamnation datée et signée en original par
l'intéressé, qui fera l'objet d'une vérification par le juge-commis au Registre du Commerce et
des Sociétés auprès du casier judiciaire
une attestation de filiation (nom et prénoms des parents), sauf si la filiation figure dans un
document déjà produit
Pour les gérants personne morale
L'extrait d'immatriculation au RCS de moins de trois mois en original pour les personnes
morales non inscrites au RCS, joindre les statuts certifiés conformes par le représentant légal
ou tout titre justifiant de l'existence légale, les cas échéants traduits en français.
Lorsque la personne morale n'est pas immatriculée au registre ou relève d'un pays non
membre de la Communauté Européenne, il convient de joindre, en plus, deux copies de ses
statuts en vigueur traduits en langue française, le cas échéant, et certifiées conformes par
son représentant légal.
Ces actes sont déposés en annexe au RCS.
Pour les associés non gérants personne physique :
Pour les associés mariés, joindre un extrait d'acte de mariage
Pour les personnes de nationalité française : une copie de la carte nationale d'identité, ou du
passeport, ou un extrait d'acte de naissance
Pour les personnes de nationalité étrangère, produire une copie recto verso du titre de séjour
en cours de validité ou une copie de leur passeport si elles résident à l'étranger ou tout
document officiel établissant l'identité de la personne.
Publication au BODACC
Dans les huit jours de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, le greffier du
tribunal de commerce doit faire paraître une insertion au BODACC mentionnant les caractéristiques
de la société.
FISCALITE DE LA CREATION
Théorie des droits de mutation appliquée aux apports en société
1ère IDEE
LA TVA PRIME
LES DROITS D'APPORT
2ème IDEE
DISTINGUER LES TYPES
d'APPORTS
3ème IDEE
4ème IDEE
DANS LES APPORTS
DANS LES APPORTS
EN NATURE, DISTINGUER A TITRE PUR ET SIMPLE,
DISTINGUER LE
1- Les apports à titre
BENEFICIAIRE DE
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1 - Les apports en numéraire
onéreux
2 - Les apports en nature
2- Les apports à titre pur et
3 - Les apports en industrie
simple
L'APPORT
1 - Société soumise à l'IR
2 - Société soumise à l'IS
=> Les apports sont constitutifs d'une mutation à titre onéreux au même titre que les ventes, échanges et partages.
Ils déclenchent donc l'imposition aux plus-values.
APPORT EN INDUSTRIE
Mise à disposition d'une
compétence, d'une
expérience
LES APPORTS
APPORT EN NATURE
APPORT EN NUMERAIRE
Biens autres que des liquidités
ou une industrie
A titre onéreux
A titre pur et simple
Rémunération de l'apport
Chèques
par le paiement d'une
Rémunération de l'apport par
Espèces ...
la remise de parts ou
somme, la reconnaissance
d'une dette ou encore par la
d'actions constitutives du
capital social.
prise en charge d'un passif
grevant le bien.
DROITS DE MUTATION SUR LES APPORTS D'IMMEUBLES EN SOCIETE
Première
mutation dans
les 5 ans
Autres cas
Immeuble industriel
A titre
onéreux
TVA : 19,6% +
TPF 0,60%
5%
Immeuble d'habitation
Société
à l'IR
230 €, 375 €
lorsque la
société a un
capital social de
moins de
225.000 € ou
500 € lorsque la
société a un
capital social au
moins égal à ce
montant (1)
A titre onéreux
Société
à l'IS
Société
à l'IR
Société
à l'IS
5%
230 €, 375 €
lorsque la société
a un capital
social de moins
de 225.000 € ou
500 € lorsque la
société a un
capital social au
moins égal à ce
montant (1)
5%
5%
NB : L'apport d'un bien indivis permet de recevoir des droits divis sans perception du droit de partage de 1,10 %, car
l'attribution de droits divis est une disposition dépendante du contrat de société (Arrêt de la Cour de cassation du 05
mars 1907 ; Instruction n° 3228 p. 15 Documentation administrative 7A L32 du 17 avril 1990).
(1) Article 810 bis : les apports réalisés lors de la constitution de la société sont exonérés des droits fixes de 230 €,
375 € lorsque la société a un capital social de moins de 225.000 € ou 500 € lorsque la société a un capital social au
moins égal à ce montant.
DROITS DE MUTATION SUR LES APPORTS EN SOCIETE (hors terrains et constructions)
APPORTS EN NUMERAIRE
APPORTS EN NATURE
A TITRE ONEREUX
A TITRE PUR ET SIMPLE
Société soumise
Société soumise à l'IS
* 5% pour les parts sociales
à l'IR
(1)
* 230 € pour les créances,
* 1,10 % plafonné à 4 000
375 € lorsque la société a un
€, à compter du 1er janvier
capital social de moins de
230 €, 375 € lorsque la
2006, pour les actions s'il y a
225.000 € ou 500 € lorsque
société a un capital social de un acte sinon néant ; 5 %, si
la société a un capital social
230 €, 375 € lorsque la
moins de 225.000 € ou 500
actions à prépondérance
société a un capital social de au moins égal à ce montant
€ lorsque la société a un
immobilière
(2)
moins de 225.000 € ou 500
capital social au moins égal à * 230 €, 375 € lorsque la
* 230 € pour les droits
ce montant (2)
société a un capital social de
capital social au moins égal à sociaux, 375 € lorsque la
moins de 225.000 € ou 500
ce montant (2)
moins de 225.000 € ou 500
capital social au moins égal à
ce montant, pour les
créances (2)
ce montant (2)
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(1) A noter que depuis le 01/01/99, les cessions de participation dans les sociétés à prépondérance immobilière sont
taxées à un droit uniforme de 5 %.
DROITS DE MUTATION SUR LES APPORTS EN SOCIETE DE TERRAINS
TERRAIN A BATIR
TERRAIN BATI
A titre onéreux
Société à l'IR
Société à l'IS
230 €, 375 € lorsque la
* 5% pour les immeubles à
TVA immobilière (19.6 %)
usage professionnel
5%
moins de 225.000 € ou 500
industriel ou commercial
* 5% pour les immeubles à
usage d'habitation
ce montant (2)
(1) Loi de finances 1999 pour les actes authentiques postérieurs au 22/10/98. Aucun engagement particulier n'est
prévu.
DIMENSION STRATEGIQUE DE LA CONSTITUTION
APPORT PUIS DONATION OU DONATION PUIS APPORT
APPORT OU
DONATION
EN PLEINE
PROPRIÉTÉ
DONATION
OU APPORT
APPORT PUIS DONATION
DONATION PUIS APPORT
Avantages / à privilégier
Avantages / à privilégier
- Permet de conserver le pouvoir dans
la société et de protéger le conjoint.
- Quand le bien apporté ne comporte
pas de plus-values latente ou bien elles
ne sont pas imposables.
En cas d'apport d'un bien, pour le calcul
de la plus-value : le prix de cession
- Le bien comporte des plusn'est pas la valeur du bien apporté mais
values latentes (consolide la
la valeur des parts reçues en
plus-value)
contrepartie (CAA Bordeaux 1er
décembre 04/05/93).
- Quand le bien apporté supporte un
emprunt car la donation de parts tient
compte du passif pour le calcul des
droits.
- Permet de fractionner la transmission
- Permet de bénéficier de l'évaluation
économique lors d'un démembrement.
- Les donateurs conservent la maîtrise
du pacte statutaire (écarte la notion
d'abus de droit). Permet une bonne
gestion ultérieure.
- Donne une valeur réelle à la société
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EN NUE
PROPRIÉTÉ
(1ère étape)
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(si démembrement).
Attention toutefois lors d'un apport en
nue propriété : la revente ultérieure des
parts occasionne une plus-value
importante avec la baisse régulière de
la valeur de l'usufruit (encore pire après
l'extinction de l'usufruit).
réponse ministérielle GROSSKOST du
28 juin 2005
- Permet de consolider la
plus-value
APPORT EN PP PUIS DONATION EN NP OU APPORT EN NP PUIS DONATION EN PP
APPORT EN PP PUIS DONATION
EN NP
APPORT EN NP PUIS DONATION EN PP
Avantages
Avantages
- Si dissolution : les enfants NP indivis de l'immeuble ne
pourraient vendre contre l'intérêt de l'usufruitier (article
815-5 du Code civil).
Ce n'est pas le cas si on est usufruitier des parts d'une
société sauf si on est le gérant : on peut en effet prévoir
dans les statuts des pouvoirs beaucoup plus étendus et
notamment donner à l'usufruitier -gérant les pouvoirs
de participer à toutes les décisions collectives .
- Modulation du niveau des revenus
- Évite la double imposition à l'ISF
(réponse ministérielle Geoffroy et
Hardy)
N.B. : la donation en NP ne devra pas
porter sur 100% des parts car la
qualité d'associé n'est pas toujours
reconnue à l'usufruitier.
- idem en cas de retrait, le retrait du NP (en cas
d'apport en PP et donation de la NP) va entraîner
l'absorption des loyers pour assurer le paiement du NP.
Si le donateur est usufruitier de l'immeuble, il est à
l'abri de tels danger.
- L'apport en deux temps de la NP et de l'usufruit
permet de diminuer la valeur d'apports.
- Permet de limiter la plus-value. Mais PV ultérieure
importante quand cession des parts alors que l'usufruit
s'est éteint.
- Conservation des revenus sur l'usufruit réservé.
N.B. Si vente des parts avant l'extinction de l'usufruit :
l'Administration pourrait considérer que le
démembrement (simple ou double) n'avait pour but que
de diminuer l'assiette taxable.
CONCLUSION SUR L'ORDRE DES ETAPES
L'apport suivi de la donation ne peut être reproché si la société n'est pas fictive et si des raisons
autres que purement fiscales de recourir à la SCI sont parfaitement établies.
Toutefois, le Comité Consultatif pour la répression des abus de droits, dans ses rapports, a
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considéré des affaires similaires que l'opération consistant à apporter la nue-propriété à la SCI puis
à donner la pleine propriété des parts dissimulait une donation directe de la nue-propriété de
l'immeuble.
Dans ces trois affaires, le Comité, se fondant sur la notion d'abus de droit par simulation juridique,
s'est appuyé sur des indices tels que la fictivité de la société (absence de tenues régulières
d'assemblées générales ou de registres sociaux), non préexistence de la SCI par rapport à l'apport
et concomitance de l'apport avec la donation des parts, donation des parts à un seul enfant,
détenant ainsi la quasi-totalité des parts.
PROBLEME DE LA FICTIVITE
Il appartient à chacun des associés et en particulier au gérant de la SCI de faire vivre cette société.
OBJECTIF POURSUIVI PAR LE RECOURS A LA SCI
L'apport précédant la donation permet la maîtrise de la conservation du pouvoir à l'intérieur de la
SCI. L'objectif poursuivi n'est donc pas (uniquement) de bénéficier de l'évaluation économique de la
NP qui permet de toute façon de donner une image comptable fidèle de la société. L'administration
fiscale n'est pas en droit d'estimer que la donation porte sur l'immeuble directement (sauf
hypothèses évoquées ci-dessus).
D'autre part, il ne faut pas oublier que la donation précédant l'apport permet de contourner
l'obstacle de la plus-value, de surcroît la valeur d'apport sera inférieure à la valeur de donation et
l'administration pourrait considérer que ce schéma n'a été fait que pour constater une moins-value
(intéressant si elle porte sur des valeurs mobilières).
Pour reprendre la formule de Maître Axel Depondt ("Les sociétés Civiles de Patrimoine dans la
Gestion de Patrimoine") : "si les deux schémas ... concourent à la notion d'abus de droit, c'est
qu'aucun ne l'est".
Le premier jugement de TGI favorable au contribuable lors de l'apport en nue-propriété suivi de la
donation des parts en pleine propriété a été rendu le 20/06/2000. Depuis, deux autres décisions
favorables ont été rendues : TGI Bourges 20 /06/2000, CA Bourges 02/10/2000, CA Paris
07/03/2002 et CA Chambéry.
RAPPEL
L'article 751 du CGI ne peut s'appliquer lors de l'utilisation d'une SCI (non fictive et dont le but
n'est pas exclusivement fiscal), en particulier familiale, puisque ce type de société n'est pas
considérée comme héritier présomptif, parents U et société NP. (Réponse ministérielle BOROTRA du
22 février 1993).
NB : Alors que le TGI de Dijon (15/01/96) a jugé que la donation, même avec un don manuel, doit
permettre d'écarter l'article 751, le Cridon (15/07/96) et la réponse ministérielle Fréville (JO de
l'assemblée nationale du 24/01/96) ont pris une position plus contrastée. La Cour de Cassation a
définitivement écarté la notion de preuve contraire (27/01/1998). En revanche la présomption de
l'article 918 du Code Civil trouve à s'appliquer. Cet article vise l'hypothèse d'une vente d'un bien à
un successible en ligne directe avec réserve d'usufruit. La valeur en pleine propriété de ce bien doit
être rapportée à la masse successorale au décès de l'usufruitier.
ECLAIRAGES PARTICULIERS
L'apport de parts de société civile immobilière à une société civile immobilière holding
L'article 150-OA du CGI prévoit qu'en cas d'apport en PP, en U, en NP, l'imposition du gain est en
sursis dans les conditions prévues à l'article 160-1 ter modifié par la loi n° 91-716 du 26/07/91
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article 24 (Réponse Ministérielle VALLEIX N°2525).
La société bénéficiaire de l'apport doit être imposée à l'IS. Cette plus-value non imposée
immédiatement est enregistrée et ne le sera que lors de la vente des droits sociaux reçues en
échange de l'apport.
Cette plus-value est définitivement exonérée en cas de mutation à titre gratuit des titres reçus en
contrepartie de l'apport. Si la donation porte sur la nue-propriété seulement, la plus-value afférente
à l'apport de la nue-propriété devrait définitivement être exonérée (même chose si la donation
porte sur l'usufruit).
L'apport à titre pur et simple des titres n'occasionne que le droit fixe de 230 €, 375 € lorsque la
société a un capital social de moins de 225.000 € ou 500 € lorsque la société a un capital social au
moins égal à ce montant (article 810-1 du CGI - article 12 loi de finances pour 1992).
En cas d'apport de ces nouveaux droits, un report supplémentaire est possible comme pour les
sociétés dont la cession des parts est soumise à l'article 150-OA du CGI. Par contre, le report ne
sera pas remis en cause si on cède les parts de la société civile (fille).
N.B. : Si l'apport est réalisé à une société déficitaire, la plus-value sera minorée car le prix de vente
est déterminé en fonction de la valeur des titres reçus (CAA Bordeaux 4/05/93 n°91-241). Il est
autorisé de minorer la valeur des parts compte tenu de leur caractère familial.
Le mécanisme du sursis est applicable si la soulte est inférieure à 10%.
=> Quand la "holding" n'est pas soumise à l'IS : il faut réaliser une donation avant de faire l'apport
si on poursuit un objectif de transmission.
APPORT ET DEMEMBREMENT
Parts sociales démembrées dès la souscription
La subrogation réelle conventionnelle est invoquée pour expliquer la création de parts civiles
directement démembrées. En effet la souscription démembrée directement paraît impossible, car
dans le droit des sociétés tout apport doit donner lieu à une rémunération sous forme de droits
sociaux en pleine propriété pour conférer la qualité d'associé à chacun des apporteurs. Se pose
alors la question de l'usufruitier qui pourrait ne pas être considéré comme associé.
Une autre analyse consiste à considérer qu'il y a d'abord apport de l'usufruit et de la nue-propriété
et attribution de droits sociaux en pleine propriété à chacun des apporteurs de droits démembrés,
puis échange entre eux de l'usufruit et de la nue-propriété de leurs droits sociaux.
On peut éviter le problème de la double imposition (lors de l'apport et lors de l'échange), il semble
en effet admis de considérer que ces deux dispositions sont dépendantes et qu'à ce titre seule la
disposition principale (l'apport) serait taxée en application de l'article 670 du CGI. Mais
l'administration fiscale ne s'est pas encore prononcée à ce sujet.
Un autre problème fiscal se pose au sujet du sursis d'imposition des plus-values d'apport réalisées
par chacun des apporteurs. L'échange pourrait remettre en cause le report d'imposition.
Double démembrement (apport en nue-propriété suivi d'une donation en nue-propriété)
Nous évoquons ici le cas où les parents donateurs sont déjà propriétaires du bien (pour les cas où
les parents ne sont pas propriétaires du bien : achat de l'usufruit et constitution de la SCI qui
acquiert la NP suivie d'une donation en NP ou achat de l'usufruit et donation avec réserve d'usufruit
suivi d'une subrogation lors de l'apport... Voir "Société civiles de patrimoine dans la gestion de
patrimoine" Maître Axel Depondt p.143,144, en particulier pour l'évaluation des droits).
Pour pouvoir justifier ce double démembrement, il faut pouvoir distinguer ces "deux usufruits" et ne
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pas y chercher un unique objet fiscal :
- La SCI dispose de revenus distincts, c'est-à-dire qu'elle possède des biens frugifères, outre le bien
qu'elle détient en nue-propriété. L'usufruit réservé sur les parts permet de conserver les revenus de
la SCI.
- L'apporteur de la NP à la SCI ne possède pas actuellement l'usufruit et souhaite pouvoir en
bénéficier lorsque le détenteur actuel de l'usufruit s'éteindra (cas où l'usufruit appartient aux grandparents, la nue-propriété aux enfants et la SCI intègre les petits enfants par exemple).
-Transmission inter-génération : les grands-parents pleins propriétaires apportent la nue-propriété
à la SCI et réalise une donation en nue-propriété à leurs petits-enfants et en usufruit à leurs
enfants.
On peut aussi, dans ce cas, prévoir un usufruit successif.
- Le donateur usufruitier veut pouvoir s'approprier les plus-values dans la société civile immobilière
et donc conserve l'usufruit des parts de la société.
- Cas où un des enfants est handicapé et pour lequel on souhaite attribuer des revenus tout en
préparant la transmission aux frères et sœurs de l'adulte handicapé.
Droits de vote
L'usufruitier a le droit de vote pour les assemblées qui statuent sur la répartition des bénéfices
(article 1844 alinéa 3 du Code civil). Il ne s'agit que d'une disposition supplétive qui peut être
modifiée par les statuts.
L'usufruit peut certes en recevoir d'autres par les statuts, mais il faut au minimum prévoir pour le
NP, sa participation aux assemblées (article 1844 alinéa 1er du Code civil).
D'ailleurs la Cour de Cassation distingue le droit de vote de la participation aux décisions collectives
(Chambre commerciale de la Cour de cassation, arrêt du 04 janvier 1994).
Cependant si l'on se réfère au droit des biens il semble impossible de déposséder l'usufruitier ou le
nu-propriétaire de toute prérogative de vote. Ils sont l'un et l'autre titulaires d'un droit réel sur le
bien démembré, dont les prérogatives sont d'ordre public. Ainsi l'usufruitier ne pourrait être écarté
des décisions annuelles de répartition du bénéfice, de même que le nu-propriétaire devrait
conserver son droit de vote pour les décisions affectant directement la substance même des droits
sociaux. C'est ce qu'à réaffirmé l'arrêt Chateau d'Yquem du 09 février 1999 de la chambre
commerciale de la Cour de cassation ou encore la décision du 13 juillet 2005.
N.B. : Tout défaut de convocation d'un associé aux assemblées lui permet de demander l'annulation
des résolutions adoptées au cours de cette assemblée (Cass. 3è civ. 21/10/98, n° 1257 PF). Toute
disposition qui écarte le nu-propriétaire du droit de vote est nulle.
Revenus et fiscalité
En cas de démembrement de droits sociaux relevant du régime fiscal des sociétés de personne, le
nu-propriétaire était considéré comme seul associé est soumis à l'IR à raison des bénéfices
(réponse ministérielle n° 24606 : JOAN du 23/12/96). Ainsi, le mode d'établissement de l'impôt
était lié à la réalisation du bénéfice et non pas à sa disposition.
En matière de réserves, celui qui disposait du prix devait en assurer la charge fiscale corrélative. Le
droit de disposer, c'est le droit d'affecter le résultat quelque soit le bénéficiaire final du dividende
(ex. : l'attribution de réserves qui constituent un accroissement de l'actif social - Cass. 05/01/1890appartiennent au NP mais elle peut être très lointaine).
L'article 78 de la loi portant DDOEF (Diverses dispositions d'ordre économique et financier) de 1998
modifie ces règles en prévoyant que l'usufruitier est soumis à l'IR à raison des droits dans les
bénéfices que lui confère sa qualité d'usufruitier.
En l'occurrence, l'usufruitier devrait être imposé sur le résultat courant et le nu-propriétaire sur le
résultat exceptionnel (Instruction du 08/11/99). Cela reviendrait à faire abstraction de la notion de
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résultat social. L'imputation du déficit d'exploitation, liée à la notion d'associé reviendrait au nupropriétaire.
En effet, ce déficit porte atteinte à la substance de la chose grevée d'usufruit alors que l'usufruit
correspond au droit de jouir des choses sans en altérer la substance (article 1578 du Code civil). La
pratique devrait donc consacrer l'imposition de l'usufruitier.
Si cette répartition se fait par une convention entre l'usufruitier et le nu-propriétaire, cette dernière
pourrait être inopposable à l'administration fiscale, si elle y voit une donation indirecte.
Avantages particuliers
Quant il y a démembrement et qu'il y a un prêt : il y a une donation de revenus sans droits car le
remboursement du prêt absorbe les revenus. Les revenus du bien paient une dette liée à
l'acquisition du patrimoine social : cela est favorable au NP (attention au risque de donation
indirecte)
- Si l'impôt est acquitté par les usufruitiers pour les résultats courants en particulier (société semitransparente), la partie du loyer portée en réserves pourrait revenir en franchise d'impôts au NP.
- Si des excédents financiers servent à rembourser un prêt, ils appartiennent en principe à
l'usufruitier (s'il y a distribution) de sorte que le compte courant créé appartient aux usufruitiers, le
compte courant est taxable aux droits de succession). Pour réduire cette créance, il est possible
d'amortir le bien ou encore de porter les bénéfices en réserves
Rappel
L'usufruit est un droit incorporel qui peut être amortissable à partir du moment où il sert de
manière durable à l'activité de la société (Tribunal administratif de Poitiers 21/11/96).
L'amortissement est justifié dans la mesure où l'usufruit perd de la valeur au fur et à mesure et
s'éteindra à une date déterminée. Il y a donc une dépréciation certaine. Toutefois, s'il existe une
possibilité de renouvellement de l'usufruit on ne constatera pas un amortissement mais une
provision (Cour administrative d'appel de Paris 5/12/1996).
APPORT ET REGIMES MATRIMONIAUX
Apport de biens communs
Chacun des époux peut devenir associé (article 1832-2 du Code civil). L'époux "passif" doit donc
être informé de cette situation.
Apport d'un bien propre à titre pur et simple
L'article 1434 du Code civil prévoit que les parts reçues sont de plano propres par l'effet de la
subrogation réelle (pas de déclaration de réemploi) (Première chambre civile de la Cour de
cassation 21/11/78). L'arrêt de la Cour de Cassation Civ 1ère chambre civile du 05/03/91 prétend
le contraire. Dans le doute, prévoir une déclaration de réemploi.
Comment éviter les règles de co-gestion grâce à la SCI ?
Apport de biens communs et prévoir qu'un des époux deviendra gérant
© Fidroit
03/01/2007

Constitution SCI - Conseiller Gestion de Patrimoine Nice 06

Transcription

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