Cour de cassation - Compagnie Nationale des Experts Comptables

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FORMATION CNECJ
Missions d’expertise en application
des clauses de garantie d’actif et de
passif
SOMMAIRE
INTRODUCTION
Page
3
RAPPEL DES PRINCIPES GENERAUX
I-ASPECTS JURIDIQUES
1-Application du droit des contrats
2-Portée de la clause de garantie
3-Objet de la clause de garantie
4-Bénéficiaire de la garantie
5-Mise en œuvre de la garantie
5-1 Fait générateur
5-2 Information du cédant
5-3 Indemnisation du bénéficiaire
5-4 les contre garanties
II- ASPECTS COMPTABLES
Pages 4 à 7
Page
III- ASPECTS FISCAUX
Pages
1Conséquences pour le cédant personne privée
2-Conséquences pour le cédant personne physique professionnelle
3-Conséquences pour le cédant personne morale
4-Conséquences pour le bénéficiaire si c’est l’acquéreur
5-Conséquence pour le bénéficiaire si c’est la société cible
8
9 à 11
SOMMAIRE
METHODOLOGIE DES MISSIONS D’EXPERTISE
I-ANALYSE DU CONTRAT
Pages 10 à 42
1-Analyse financière du contrat de garantie
2-Le contexte de la transaction
2-1 Le contexte de la transaction
2-2 Conditions de naissance du contentieux
II-METHODOLOGIE DE LA MISSION
CONCLUSION
Pages 43-44
Page 45
JURISPRUDENCE
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Cour de Cassation 28 avril 1987
Cour de Cassation 9 juin 1987
Cour de Cassation 26 avril 1988
Cour de Cassation 19 décembre 1989
Cour de Cassation 21 octobre 1997
Cour de Cassation 12 juillet 2005
Cour de Cassation 11 juillet 2006
Cour de Cassation 28 novembre 2006 n°05-14827
Cour de Cassation 28 novembre 2006 n°05-15859
Cour de Cassation 10 juillet 2007 n°05-14358
Cour de Cassation 10 juillet 2007 n°06-14768
Cour de Cassation 12 février 2008
Cour d’ Appel de Paris 19 février 2008
Cour de Cassation 11 mars 2008
BIBLIOGRAPHIE
Brochure de la CNECJ du 47 ° Congrès national,
LYON 9 octobre 2009
La maitrise des risques dans les cessions
d’actions A COURET et D LEDOUBLE-GIN JOLY
EDITIONS 1994
Garantie de passif THEMEXPRESS Francis
Lefebvre
Cession de parts et actions MEMENTO Francis
LEFEBVRE 2011-2012
INTRODUCTION
•
Les clauses de garantie d’actif et de passif trouvent leur origine dans la nécessité de
sécuriser l’opération liée à une cession de contrôle de titres sociaux. En effet la
cession de l’ensemble des titres d’une société entraine la transmission à l’acquéreur
non seulement de l’actif, mais encore du passif, y compris dans ses composantes dont
l’existence n’est pas connu à la date de la cession.
•
Les clauses de garantie participent d’un ensemble contractuel complexe qui s’inscrit
dans la durée et qui a pour objet de couvrir la cession dans toutes ses dimensions
économiques et financières et notamment fiscales et sociales.
INTRODUCTION
•
Cet ensemble contractuel s’est développé en raison de l’insuffisance des recours légaux :
- les recours fondés sur le droit de la vente : les obligations qui incombent au vendeur sont
limitées à la délivrance des titres et à la garantie d’éviction et des vices cachés.
- les recours fondés sur le droit commun des vices du consentement : l’erreur et le dol.
•
Pour l’erreur c’est l’article 1110 du code civil qui s’applique, le cessionnaire peut demander
l’annulation lorsqu’il a commis une erreur sur les qualités substantielles, c'est-à-dire sur la
viabilité de la société à la date de la cession. Il faut qu’à la date de la cession la société ne
soit plus en mesure d’exercer son activité ou de poursuivre son activité économique. Par
exemple un état de cessation des paiements ne suffit pas, il faut qu’à la date de cessation
des paiements la poursuite de l’activité ait été impossible. L’erreur ne peut pas être
invoquée pour une erreur sur la valeur, ou une erreur sur les motifs
•
Pour le dol c’est l’article 1116 du code civil qui s’applique et qui est plus intéressant.
Lorsqu’une erreur a été intentionnellement provoquée, qu’il s’agisse d’une erreur sur la
valeur ,sur les motifs, même d’une erreur inexcusable, le cessionnaire pourra obtenir des
sanctions.
INTRODUCTION
•
Les missions en application des clauses de garantie d’actif et de passif qui sont
confiées aux experts concernent essentiellement des cessions de petites et
moyennes entreprises et la présente formation ne traite que de ces cas.
•
Après un rappel des principes généraux c'est-à-dire des aspects juridiques,
comptables et fiscaux des clauses de garantie d’actif et de passif nous traiterons de la
méthodologie de la mission d’expertise : l’analyse financière du contrat de garantie, le
contexte de la transaction, les conditions de naissance du contentieux et les réponses
aux questions du juge.
Aspects juridiques
1. Application du droit des contrats
•
Les clauses de garantie d’actif et de passif ont pour objet de prémunir l’acquéreur
de parts sociales ou d’actions contre l’apparition postérieure à la cession d’un
évènement dont la cause lui est antérieure et qui se traduirait par un
accroissement du passif ou une diminution de l’actif.
•
Elles relèvent des principes fondamentaux du droit des contrats et en particulier
de l’article 1134 du Code Civil « les conventions légalement formées tiennent lieu
de loi à ceux qui les ont faîtes. Elles ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être
exécutées de bonne foi. »
Aspects juridiques
• 1. Application du droit des contrats
• En cas d’imprécision dans la rédaction des clauses du contrat il
appartiendra au juge de dégager la commune intention des parties
en s’appuyant sur les conseils d’interprétation du droit commun
des contrats des articles 1156 et suivants du Code Civil :
•
- article 1156 : « On doit dans les conventions rechercher
quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt
que de s’arrêter au sens littéral des termes. »
•
- article 1162 : « Dans le doute, la convention s’interprète
contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté
l’obligation »
Aspects juridiques
1. Application du droit des contrats
•
Les litiges proviennent généralement d’imperfections dans la rédaction des
clauses de garantie d’actif et de passif tenant à des imprécisions ou des lacunes. La
rédaction de la clause de garantie va déterminer son étendue et ses bénéficiaires.
•
Il ressort de l’examen de la jurisprudence que le contentieux se développe
essentiellement au sujet de l’existence d’une garantie, de sa consistance et de sa
mise en œuvre.
Aspects juridiques
2. Portée de la clause de garantie
• La portée de la garantie offerte par le cédant dépend de la rédaction de la clause. Les parties ont pu
stipuler que soit le passif apparu après la cession était couvert par la garantie, soit que la clause
couvrait aussi une moins value d’actif, soit que la cause indemnisait une différence d’actif net après
compensation entre excédent de passif et plus value d’actif.
• La clause peut stipuler une garantie de trésorerie ou une clause de rentabilité par laquelle le cédant
garantie au cessionnaire que la société cible atteindra un minimum de résultat ou de chiffre d’affaires à
une date déterminée, à défaut de quoi, il s’engage à combler l’éventuelle insuffisance qui serait
constatée. Il y a aussi les clauses de complément de prix qui bénéficient au cédant si des objectifs post
cession sont atteints.
• La jurisprudence limite la portée de la garantie à ce qui est expressément stipulé dans la clause.
• La rédaction de la clause détermine la qualification de clause de garantie d’actif et/ou de passif ou de
clause de révision de prix. Dans une clause de révision de prix, la garantie est limitée au montant du
prix, dans la garantie d’actif et de passif, la garantie donnée par le cédant est illimitée sauf stipulation
particulière.
• En cas de pluralité de cédants, la garantie est supportée solidairement entre eux, sauf stipulations
contraires, si la cession est de nature commerciale. La cession est commerciale lorsqu’elle confère le
contrôle de la société dont les titres sont cédés.
Aspects juridiques
3. Objet de la clause de garantie
• Ce sont d’abord les comptes qui ont servi de référence pour la
fixation du prix de cession. Cela peut être les comptes du dernier
exercice clos ou les comptes d’une situation intermédiaire établie à
la date de la cession ou une date proche de celle-ci.
• Les règles et les méthodes d’évaluation et les règles de présentation
des comptes applicables doivent être prévues dans la clause de
garantie.
• Ce sont ensuite les déclarations sur la gestion de la société depuis
la dernière clôture. L’exactitude de ces déclarations et des annexes
à la convention est garantie par la clause s’il en est fait mention.
Aspects juridiques
4. Bénéficiaire de la garantie
• La clause peut désigner comme bénéficiaire le cessionnaire ou la
société dont les droits sociaux sont cédés.
• En l’absence de désignation des bénéficiaires dans la clause de
garantie d’actif et de passif, la Cour de Cassation considère que la
garantie d’actif et de passif est stipulée au profit de la société dont
les droits sont cédés. Cassation commerciale 19 décembre 1989.
Aspects juridiques
5. Mise en œuvre de la garantie
• La mise en œuvre de la garantie est déclenchée par un fait générateur, elle
suppose l’information préalable du cédant et conduit à l’indemnisation du
bénéficiaire ou à une réduction de prix.
5.1 Fait générateur
• Le fait générateur de la mise en œuvre résulte, postérieurement à la
cession, du caractère inexact ou lacunaire des déclarations et annexes
garanties, de la révélation d’un passif ayant une cause antérieure à la
cession mais qui n’apparaissait pas dans les comptes de référence ou d’un
actif dont la valeur se révèle inférieure à celle indiquée dans les comptes
de référence.
• La cause ou l’origine antérieure à la cession est fondamentale car si le passif
révélé après la cession a une origine postérieure à celle-ci, il n’est pas
couvert par la garantie. Cour d’ Appel PARIS 19 février 2008 .
Aspects juridiques
• La clause de garantie d’actif et de passif présente un caractère objectif et ne
nécessite pas, sauf clause explicite, de rapporter la preuve d’un préjudice
subi par le cessionnaire.
• En cas de déclarations inexactes mais dont le garanti en connaissait ou
aurait dû connaitre l’exactitude, la Cour de Cassation affirme que la preuve
de la connaissance du risque d’inexactitude des déclarations par le
cessionnaire n’a aucun effet sur la mise en œuvre de la garantie. Il pourrait
en être autrement si la convention de garantie comportait une clause
particulière relative à l’état des connaissances du cessionnaire. Cour de
Cassation, chambre commerciale 10 juillet 2007 .
• En ce qui concerne les évènements antérieurs à la cession qui trouveraient
leur origine entre la date de signature du protocole ou de l’arrêté des
comptes de référence et la date distincte de finalisation de la cession
définitive, leur couverture ou non par la garantie dépend de l’existence
d’une clause spécifique de la convention visant ce point.
Aspects juridiques
5.2 Information du cédant
• Les clauses de garantie d’actif et de passif prévoient le plus souvent que
le cédant doit être informé dans des formes et des délais déterminés
des évènements susceptibles de mettre en jeu la garantie.
Aspects juridiques
5.3 L’indemnisation du bénéficiaire
La convention de garantie peut prévoir diverses dispositions qui limitent
l’indemnisation du bénéficiaire :
• la franchise qui laissera à la charge du bénéficiaire une partie du passif révélé,
la franchise étant déduite du montant de l’indemnisation,
• le seuil de déclenchement qui correspond à un montant en deçà duquel il n’y
a aucune indemnisation exigible mais au-delà duquel elle sera exigible au
premier euro,
• franchise et seuil de déclenchement peuvent être combinés,
• plafond : l’indemnisation est plafonnée à un montant maximum,
• clauses dites d’économie d’impôt qui réduisent le montant de
l’indemnisation du montant des réductions d’impôt imputables aux
évènements couverts par la garantie,
• Compensation des majorations de passif ou minoration d’actif avec les
minorations de passif et majorations d’actif qui se révèlent ultérieurement.
Aspects juridiques
5.4 Les contre garanties
• La clause de garantie d’actif et de passif peut s’avérer illusoire si le
cédant ne dispose pas de ressources nécessaires. La pratique a
donc cherché des garanties de la garantie : cautionnement,
garantie à première demande, séquestre conventionnel, suretés
réelles sur les biens du cédant, compte courant bloqué.
Aspects juridiques
6.Epuisement des effets de la clause de garantie
• Les effets de la clause de garantie s’arrêtent à
l’expiration de la durée stipulée pour la mise en
œuvre de la garantie, les dettes ou insuffisance
d’actif apparaissant après l’expiration de la durée
contractuelle n’étant plus couvertes par la
garantie.
• Le contrat doit préciser si cette durée englobe
seulement le délai de révélation du passif ou
aussi le délai d’action du cessionnaire.
Aspects juridiques
• Les effets de la clause de garantie peuvent être limités en cas de
transmission de la garantie.
• La jurisprudence est claire à l’égard des fusions ou des scissions
puisqu’elle admet, en l’absence de stipulation contractuelle contraire, le
transfert du bénéfice de la garantie à la société absorbante par l’effet de
la transmission universelle du patrimoine même si la clause de garantie
n’a pas été mentionnée dans le traité de fusion.
• La jurisprudence est plus incertaine en cas de revente des titres. Si la
convention de garantie ne comporte pas de précisions sur son maintien ou
non au profit du cessionnaire en cas de revente des droits sociaux, ce sont
les juges qui trancheront. En l’état de la jurisprudence ils peuvent décider
que la convention de passif est attachée à la chose cédée et ne peut plus
être invoquée par le cessionnaire après la revente de celle-ci, ou que le
cessionnaire bénéficiaire d’une clause de révision de prix profite de cette
garantie de prix indépendamment de la cession de ses titres.
ASPECTS COMPTABLES
• Aujourd’hui, les méthodes d’évaluations utilisées pour les cessions
d’entreprises sont souvent basées sur des multiples d’EBE ou de résultat
d’exploitation. Les cessions font quelquefois l’objet de complément de prix
avec des clauses d’earn out. Il s’ajoute ou se retranche à l’évaluation à
partir de l’EBE ou du résultat, selon les cas, la trésorerie ou l’endettement
financier net. Il s’agit d’éléments variables qui peuvent être source de
difficultés et requièrent des clauses spécifiques dans la convention de
garantie d’actif et de passif.
• Au-delà des principes et méthodes comptables appliqués, il faut des
informations précises sur les estimations retenues : durée
d’amortissement, application de la méthode des composants, évaluation
des stocks, provision pour dépréciation des actifs, provision pour risques,
mise en œuvre de la méthode de l’avancement pour les contrats à long
terme, traitement comptable des coûts de développement, provision pour
démantèlement de certaines installations,…
ASPECTS COMPTABLES
• Des changements de méthodes comptables et des
corrections d’erreurs qui ont pu intervenir ont une
incidence sur le prix de cession compte tenu des méthodes
d’évaluation utilisées aujourd’hui. Il faut donc qu’une
information adéquate soit donnée dans le contrat de
cession, à défaut la garantie d’actif et de passif est
susceptible d’être mise en service.
• L’existence d’audits préalables (comptable, juridique,
social, environnemental) réalisés par le cessionnaire sont
des éléments qui sont mentionnés dans le contrat de
cession avec la liste des informations données et se
traduiront par des garanties complémentaires ou des
restrictions du champ de la garantie si le contrat le prévoit.
ASPECTS COMPTABLES
• S’agissant de la trésorerie ou de l’endettement net, il convient de se
référer à la définition qui doit normalement lui être donnée dans le
contrat de cession. Les décalages dans le paiement des fournisseurs ou
l’encaissement des créances et leur incidence sont ils pris en compte? Estil fait référence à une trésorerie ou un besoin en fonds de roulement
normatifs ?
• La variation du niveau de l’activité ou les fluctuations saisonnières ont une
incidence sur le besoin en fonds de roulement pour l’exploitation et donc
sur la trésorerie ou l’endettement net.
ASPECTS FISCAUX
• Lorsque les clauses de garantie d’actif et de passif ou de révision de prix
sont mises en œuvre avec succès, le versement des sommes en résultant
produit des effets en matière fiscale.
• Pour le cédant qui procèdera au règlement des sommes à l’acquéreur, il
s’agit de déterminer les possibilités d’imputation de ces montants du point
de vue fiscal.
• Pour le bénéficiaire, le traitement fiscal sera différent selon qu’il s’agit de
l’acquéreur ou de la société cible.
• Il est rappelé que s’agissant de dispositions fiscales celles-ci peuvent être
modifiées par la législateur (taux d’imposition, exonération partielle,…)
ASPECTS FISCAUX
1. Conséquences pour le cédant personne privée
•
Lors de la cession des titres, cette opération a été soumise au régime des plus
values des particuliers. Lorsque le cédant doit exécuter une clause de
garantie de passif, il peut demander le dégrèvement de l’imposition initiale
par voie de réclamation, à due concurrence du montant de l’appel en garantie.
En principe, l’article 150-OD 14 du CGI vise uniquement le reversement
effectué, que ce soit en raison d’une dette révélée postérieurement à la
cession, que ce soit à cause d’une surestimation de valeur d’actif. Le texte se
limite aux reversements au profit du cessionnaire ; en réalité l’administration
étend ce régime aux indemnités versées à la société (Instruction 13 juin 2001,
5C-1-01 fiche 3 n°4) ou à un tiers (TA Nantes 14 février 2006, n°03.95, 4ème
chambre RJF 12/06 n°1542).
•
Toutefois en cas de reversement supérieur à la plus value initiale,
l’administration s’oppose à la constatation d’une moins value déductible des
plus values de même nature au titre des dix années ultérieures. Mais cette
interprétation qui résulte d’une instruction administrative de 2001 ne résulte
pas du texte légal et peut donc être contestée.
ASPECTS FISCAUX
• La condition essentielle du dégrèvement est l’existence d’une
clause écrite antérieure à la cession et incluse dans l’acte de
cession ou de ses annexes pour qu’en fait l’administration puisse
prouver par l’enregistrement la date de cette clause.
• S’agissant du délai de réclamation, ce sont les dispositions
classiques, il expire le 31 décembre de la deuxième année qui suit
la date à laquelle le reversement au titre de la garantie revêt un
caractère définitif.
• A l’inverse, le complément de prix auquel l’acquéreur s’est engagé
envers le cédant, en fonction d’une indexation en relation avec
l’activité de la société, relève du même régime que la plus value
initiale, c'est-à-dire 18 % plus les prélèvements sociaux. Le texte
applicable est l’article 150-O-A 1.2 du CGI.
ASPECTS FISCAUX
2.Conséquences pour le cédant personne physique professionnelle
•
La qualité de professionnel dépend de l’appartenance ou non des titres cédés à
l’actif professionnel du cédant.
•
Lors de la cession des titres, cette opération a été soumise au régime des plus
values professionnelles. Il faut distinguer le cas de la révision de prix et le cas des
clauses de garantie de passif.
•
En cas de clause de révision de prix, il est fait application de l’article 39 duodecies
4 du CGI qui dispose « en cas de réduction du prix de cession postérieurement à
la clôture de l’exercice au cours duquel la cession est réalisée, la perte
correspondante est soumise au régime des moins values à long terme, dans la
limite de la plus value de cession qui a été considérée comme une plus value à
long terme ». On sait que ces moins values sont imputables sur les plus values à
long terme des dix années suivantes. Donc si la plus value initiale n’était pas à long
terme, la perte correspondante sera traitée comme une perte ordinaire.
•
Si le reversement a un caractère indemnitaire au titre d’une garantie d’actif et de
passif, ce reversement constitue une charge déductible du revenu professionnel si
le cédant poursuit son activité professionnelle ou du revenu global à défaut. C’est
l’application des règles relatives aux opérations postérieures à la cessation
d’activité.
ASPECTS FISCAUX
•
3. Conséquences pour le cédant personne morale
•
Le cédant ne peut demander le dégrèvement sur les exercices antérieurs conformément au
principe de spécificité des exercices et de l’annualité de l’impôt.
•
En cas de révision de prix, le reversement du prix de cession est une moins value à long terme,
donc avec possibilité d’imputation sur les plus values à long terme ultérieures. S’il ne s’agit pas de
plus value à long terme, le reversement est traité pour la personne morale comme une perte
ordinaire. Si l’opération constituait déjà une moins value à long terme, il s’agira d’un complément
de moins value à long terme.
•
En cas de clause de la garantie de bilan, le caractère indemnitaire du point de vue juridique
conduirait à privilégier nature de dommage et intérêts déductibles. En contrepartie, l’entreprise
qui les reçoit doit les soumettre à l’impôt dans les conditions de droit commun. Cette déduction
en charge est avantageuse pour le cédant, puisque la plus value initiale avait été taxée selon un
régime fiscal plus avantageux, celui des plus values à long terme.
ASPECTS FISCAUX
4. Conséquences pour le bénéficiaire si c’est l’acquéreur
• Pour l’acquéreur personne physique agissant à titre privé, qu’il s’agisse
d’une clause de révision de prix ou de garantie de passif, les sommes
perçues ne constituent pas un revenu imposable. L’article 150.OD.14 du
CGI se contente en cas de revente ultérieure des titres de réduire le prix
d’acquisition de ces titres ce qui mathématiquement augmente la plus
value ou réduit la moins value.
• Si l’acquéreur est une entreprise ou un professionnel, en cas de garantie
indemnitaire, les sommes perçues font partie du résultat imposable. S’il
s’agit au contraire d’une clause de révision de prix, les sommes perçues
réduisent la valeur d’actif des titres
ASPECTS FISCAUX
5. Conséquences pour le bénéficiaire si c’est la société cible
• Les indemnités perçues sont imposables en tant qu’augmentation d’actif
mais elles sont compensées en principe par la charge supplémentaire. Il
est admis par le Conseil d’Etat qu’en cas de charges non déductibles
(rappels IS par exemple) l’indemnité n’est pas imposable.
• La distinction entre révision de prix et garantie d’actif et de passif est
importante sur le plan fiscal. Le cédant est plutôt mieux traité en cas de
garantie de passif et l’acquéreur en cas de révision de prix.
ASPECTS FISCAUX
•
6. La déduction en cascade
•
Dans certains cas bien particuliers, le garant à intérêt à opter pour la cascade
complète. Lorsqu’une société passible de l’impôt sur les sociétés fait l’objet de
rehaussements de bénéfices et que ceux-ci sont considérés comme fiscalement
distribués, le mécanisme de la déduction en cascade permet d’imputer le rappel
d’impôt sur les sociétés sur les bénéfices réputés distribués –déjà diminués
éventuellement des suppléments de taxes sur le chiffre d’affaires-pour l’assiette
des impôts dus à raison de la distribution (impôt sur le revenu à charge des
bénéficiaires).
Cette déduction est subordonnée, d’une part à une demande de la société et,
d’autre part, au reversement dans la caisse sociale, par les associés, avant
l’établissement de leur imposition personnelle des sommes nécessaires au
paiement des taxes sur le chiffre d’affaires, de l’impôt sur les sociétés afférents aux
sommes qui leur ont été distribuées .
La demande de déduction en cascade doit être formulée au plus tard dans le
délai de trente jours consécutifs à la réception de la réponse de l’administration
aux observations produites par le contribuable
•
•
ASPECTS FISCAUX
6. La déduction en cascade
Exemple (Mémento FL n° 79615)
•
•
« Société passible de l’impôt sur les sociétés, faisant l’objet, au titre de l’exercice 2010, d’un
rappel de TVA de 20.000 € et d’un rehaussement de bénéfices de 80.000 €, dont l’intégralité
est réputée fiscalement distribuée aux associés domiciliés en France.
Sans la déduction en cascade, le supplément de TVA serait seulement déductible des résultats
de l’exercice en cours lors de sa mise en recouvrement.
Avec la déduction en cascade, la situation sera la suivante :
-supplément d’impôt sur les sociétés (80.000 € - 20.000 €) x 33,1/3 % = 20.000 € (au lieu de
80.000 € x 33,1/3 % = 26.667 sans déduction en cascade) ;
- supplément d’impôt sur le revenu à la charge des associés, dû sur le bénéfice réputé
distribué retenu pour 125 % de son montant (n°27460) et taxable par hypothèse au taux de
40 % : [(80.000 € x 125 %)-20.000 € - 20.000 € ] x 40% = 24.000 € (au lieu de 80.000 € x 125 %
x 40 % = 40.000 €) ;
- total des droits simples (c'est-à-dire abstraction faite des pénalités) : 20.000 € + 20.000 € +
24.000 € = 64.000 € (au lieu de 20.000 € + 26.667 € + 40.000 € = 86.667 €) ;
- calcul des pénalités proportionnelles sur ces droits simples ;
-montant à reverser par les associés dans la caisse de la société : 20.000 € + 20.000 € =
40.000 €
Le montant reversé par les associés dans la caisse de la société correspond à ce qu’en tant que
garant ils auraient dus reverser au cessionnaire
SUR LES GARANTIES D’ACTIF ET DE PASSIF
L’objectif des missions d’expertise est de fournir au juge des éléments de fait lui
permettant de statuer en droit sur l’application d’un contrat spécfique, ce contrat
spécifique étant celui de la garantie d’actif et de passif.
La convention de garantie est une annexe du contrat de cession et elle forme un
tout indissociable avec celui-ci. L’expert doit d’abord procéder à une analyse
préalable et relativement approfondie du contrat de cession et de la convention
de garantie d’actif et de passif afin de comprendre :
• sur quelles bases il a été établi
• selon quelles modalités la garantie peut être mise en jeu
• et comment se calculent les conséquences de cette mise en jeu
SUR LES GARANTIES D’ACTIF ET DE PASSIF
Dans cette partie, il convient d’analyser successivement :
•
•
•
•
le contrat de garantie proprement dit
la transaction sur un plan économique
les conditions dans lesquelles la garantie a été mise en jeu
Dans une seconde partie, nous définirons un processus et la liste des diligences
que doit accomplir l’expert.
ANALYSE DU CONTRAT
1.Analyse financière du contrat de garantie
1.1 L’expert devra identifier s’il s’agit d’une garantie d’actif et de passif, d’une garantie de
résultat, d’une clause de révision ou d’ajustement de prix.
•
1.2 La garantie d’actif et de passif engendre une responsabilité indéfinie et solidaire des cédants
vis-à-vis de l’acquéreur sauf clause particulière incluse dans la convention. Les cédants cherchent
logiquement à restreindre et pour le moins à encadrer le montant de leur responsabilité en
excluant certains domaines du champ de la garantie et en fixant des plafonds à la garantie.
L’expert devra donc rechercher dans le contrat ce qui est couvert par la garantie et ce qui en est
exclu.
•
La valeur des immobilisations incorporelles est généralement appréciée de façon définitive par
les parties mais des garanties peuvent être données au niveau de la matérialité et la pérennité de
contrats importants, de la détention d’autorisation de mise en marché,…
•
Certaines immobilisations corporelles peuvent être exclues de la garantie en prévoyant la
réalisation d’inventaires physiques contradictoires préalables qui permettent d’établir la réalité
des immobilisations inscrites à l’actif
•
La conformité des installations pourra être exclue de la garantie par la communication de
rapports de contrôle récents des installations et des matériels par des organismes de contrôle
spécialisés : recherche d’amiante, conformité des installations électriques, respect des normes de
sécurité pour les matériels de levage,….
ANALYSE DU CONTRAT
• La garantie des stocks peut être exclue si la convention prévoit l’exécution
d’inventaires physiques contradictoires préalables à une date proche de la
réalisation et leur valorisation préalable selon des méthodes de prix et de
dépréciations définies dans la convention. L’existence de ce type de
dispositions dans la convention règle un problème qui constitue une zone
de risque importante pour l’acquéreur.
• Le problème des passifs environnementaux qui constituent aujourd’hui un
risque important et difficilement mesurable pour les deux parties est traité
par la communication à l’acquéreur d’études de pollution préalables
récentes réalisées par des sociétés spécialisées en fonction de quoi
l’acquéreur apprécie son risque et l’intègre dans son offre de prix. Compte
tenu de l’importance des enjeux, beaucoup de vendeurs refusent de
garantir le passif environnemental ou plafonnent le montant de la garantie
sur ce point.
ANALYSE DU CONTRAT
1.3
Quelle est la portée des informations données de façon déclarative par le cédant ?
Sauf stipulation contraire du contrat, l’inexactitude des déclarations du cédant a pour effet
de mettre à sa charge les conséquences dommageables des déclarations inexactes. L’expert
peut donc relever l’étendue des déclarations du cédant et apprécier leur portée.
1.4 Comment est-il prévue de traiter les évènements qui bien qu’antérieurs à la cession
trouvent leur origine entre la date de signature du protocole ou l’établissement des
comptes de référence et la date de réalisation de la cession ?
Il peut y avoir un décalage qui est quelquefois important. Le contrat de cession et la
convention de garantie comporte le plus souvent des dispositions et des déclarations
relatives à la gestion de la cible pendant la période intercalaire : gestion en bon père de
famille , obligation d’information du cessionnaire sur la survenance de tout événement
susceptible d’avoir une incidence significative sur l’exploitation future de la cible,…
GARANTIE A DATE DE REALISATION
• COUR DE CASSATION 9 JUIN 1987
• Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué (Paris, 12 juillet
1985) qu’en exécution d’une convention du 21 mars 1978, complétée par
acte du 29 mai 1978, la société Compagnie Française de Produits
Métallurgiques (C.F.P.M.) a cédé à la société Industrielle des Moyens de
Transports (SIMOTRA) sous forme d’apport de titres, le contrôle d’un
certain nombre de ses filiales, dont la Compagnie Française de Matériel
Ferroviaire (C.F.M.F.) spécialisée dans la fabrication de wagons ; que
l’apport des titres, convenu sur la base de l’actif net résultant du bilan au
31 décembre 1977, a été assorti d’une clause de garantie de passif ;
qu’une garantie supplémentaire a été stipulée pour la période
postérieure au 1er janvier 1978, date d’effet du transfert des actions à la
SIMOTRA ; qu’à partir de mai 1979 des fissurations et déformations sont
apparues sur des wagons construits tant avant qu’après le 31 décembre
1977 ; que la SIMOTRA a par lettre du 3 avril 1980 demandé que soit mise
en jeu, la garantie du passif ;
•
Attendu que la C.F.P.M. reproche à l’arrêt de l’avoir condamnée à garantir à la SIMOTRA les
conséquences des désordres apparus après les conventions susvisées, alors, selon le pourvoi, d’une
part, que la C.F.P.M. s’est engagée à garantir tous passifs non déclarés se révélant postérieurement
au bilan arrêté au 31 décembre 1977 et qu’en condamnant à garantir la SIMOTRA des passifs nés
postérieurement au 31 décembre 1977 au motif que leurs causes sont antérieures à cette date, la
Cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis des conventions et violé ainsi l’article 1134 du
Code civil ; alors d’autre part, que le passif né de la garantie des vices cachés ne pouvant prendre
naissance avant la livraison des marchandises, la Cour d’appel qui a énoncé que la clause de
garantie du passif englobait toutes les conséquences financières résultant de garantie des vices
cachés révélés avant comme après le 31 décembre 1977 sans rechercher, si le matériel litigieux
n’avait pas été livré après cette date, a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1641
du Code civil ; et alors enfin, que l’acte du 21 mars 1978 stipulant que la “C.F.P.M. déclare que les
opérations effectuées depuis le 1er janvier 1978 n’ont pas diminué l’actif des sociétés considérées”
(dont la C.F.M.F.), la Cour d’appel qui en déduit que la C.F.P.M. s’est engagée à garantir le passif de la
C.F.M.F., né après le 1er janvier 1978, ce sans limitation de durée, a dénaturé les termes clairs et
précis de cette convention ;
•
Mais attendu, d’une part, que la Cour d’appel qui a relevé que la C.F.P.M. s’était engagée à faire son affaire
personnelle de tout passif non déclaré, non provisionné ou insuffisamment provisionné dans le bilan de la
C.F.M.F. qui avait une cause antérieure au 31 décembre 1977 et qui se révèlerait ultérieurement et qui a relevé
que l’origine des défectuosités des wagons se trouvait dans des défaillances de conception et de fabrication, a
pu, hors toute dénaturation, considérer que la garantie englobait toutes les conséquences financières révélées
après comme avant le 31 décembre 1977, des déficiences affectant les wagons construits avant cette date ;
•
Attendu, d’autre part, que la Cour d’appel, interprétant une clause de garantie de passif dans une convention
d’apport de titres, n’était pas tenue de rechercher, par application des dispositions applicables au vendeur à raison
des défauts cachés de la chose vendue, si le matériel litigieux n’avait pas été livré après le 31 décembre 1977 ;
•
Attendu, enfin, que la Cour d’appel, qui a été amenée à rapprocher la convention du 21 mars 1978 et celle du 29
mai 1978, a énoncé que ces deux actes distincts par leur objet et nullement incompatibles, ne présentaient pas
un caractère alternatif mais cumulatif ; qu’elle a pu, sans dénaturer ces conventions, considérer que la garantie
de maintien de l’actif net après le 1er janvier 1978 aboutissait à proroger les effets de la garantie de passif
jusqu’au 9 août 1978, date du transfert du contrôle effectif de la C.F.M.F. par la C.F.P.M. à la SIMOTRA ;
•
D’où il résulte que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
•
PAR CES MOTIFS :
•
REJETTE le pourvoi
ANALYSE DU CONTRAT
1.5
Quel est le référentiel comptable applicable au contrat ?
•
Le plus souvent il est fait référence à la permanence des méthodes comptables. Ce référentiel estil celui exposé dans l’annexe aux comptes ? Cet exposé est-il suffisamment explicite, les annexes
étant très souvent succinctes ? Le protocole de cession a-t-il prévu des principes comptables
spécifiques pour l’arrêté des comptes de la cible : règles d’évaluation et de dépréciation des
stocks, de dépréciation des créances, des règles d’évaluation des ristournes à recevoir des
fournisseurs ou à payer aux clients, prises en compte ou non des engagements de retraite et
méthode d’évaluation de ceux –ci,…
•
La convention comporte-t-elle des dispositions sur les changements de méthode, les changements
d’estimation et les corrections d’erreur qui ont pu affecter le résultat des exercices pris en compte
pour la fixation du prix de cession.
•
Les comptes de référence ont-ils été établis dans la perspective d’une cession ?
Aujourd’hui lors de la cession, les entreprises sont le plus souvent évaluées sur la base de multiples de
l’excédent brut d’exploitation ou du résultat d’exploitation. Les changements de méthode, les
changements d’estimation, les corrections d’erreur qui sont survenus ont des incidences sur ces
agrégats et donc sur la fixation du prix, ont-ils été portés à la connaissance de l’acheteur ?
REGLES CONVENUES
•
•
•
•
Cour de cassation
Chambre commerciale
Audience publique du 28 novembre 2006
N° de pourvoi: 05-15859
•
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que par acte du 1er décembre 1998, la société Holding Robert Pellet
(la société HRP) a cédé à la société SATAC Saint-Yves (la société SATAC) la quasi-totalité des actions
composant le capital de la société SAMVA, qui exploite une concession des automobiles Renault ;
que, par acte du 4 janvier 1999, la société HRP a notamment garanti à la société SATAC que le
compte d’exploitation “Renault” arrêté au 31 décembre 1998 ferait ressortir un bénéfice
d’exploitation cumulé d’au moins 1 500 000 francs ; que la société SATAC, estimant qu’un défaut de
provisions pour dépréciation d’actif remettait en cause la sincérité du bilan, a obtenu en référé la
désignation d’un expert puis demandé que la société HRP soit condamnée à lui payer une certaine
somme au titre de la garantie contractuelle ;
REGLES CONVENUES
•
Sur le premier moyen :
•
Attendu que la société SATAC fait grief à l’arrêt d’avoir partiellement rejeté sa demande, alors, selon
le moyen :
•
1 / que le juge ne peut méconnaître les limites du litige, telles qu’elles sont déterminées par les
conclusions respectives des parties ; qu’il ne peut, à ce titre, octroyer à une partie une somme
inférieure à celle que son adversaire lui offrait ; que la société HRP soutenait que la seule somme à
laquelle pouvait prétendre la société SATAC, en application de la clause garantissant un bénéfice
d’exploitation de 1 500 000 francs, était la différence entre ce bénéfice d’exploitation et le bénéfice
d’exploitation réel de 1 037 478 francs, soit la somme de 462 522 francs (70 511 euros) ; qu’en
condamnant pourtant la société HRP à verser à la société SATAC, en application de la clause
litigieuse, la seule somme de 16 007 euros, la cour d’appel a méconnu les termes du litige, en
violation des articles 4 et 5 du nouveau code de procédure civile ;
REGLES CONVENUES
•
2 / que l’article 1, alinéa 5, de la convention de garantie de passif en date du 4 janvier 1999 stipulait
que la société HRP garantissait à la société SATAC que le compte d’exploitation Renault au 31
décembre 1998 ferait ressortir un bénéfice d’exploitation cumulé d’au moins 1 500 000 francs ; qu’il
était également stipulé que “les parties précisent, en tant que de besoin, qu’il est fait ici référence
au compte d’exploitation établi selon les normes du constructeur Renault” ; qu’en affirmant
pourtant que la notion de bénéfice d’exploitation, au sens de cette stipulation, devait s’entendre
comme “des états mensuels adressés à ce constructeur avant imputation des provisions pour
dépréciation d’actif, selon l’usage pratique des concessions de la marque”, excluant ainsi les normes
établies par le constructeur, la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis de la convention,
en violation de l’article 1134 du code civil ;
•
3 / qu’en décidant que la notion de bénéfice d’exploitation cumulé, au sens de la clause litigieuse,
devait nécessairement s’entendre des états mensuels adressés à ce constructeur avant imputation
des provisions pour dépréciation d’actif, selon l’usage pratique des concessions de la marque, sans
aucunement rechercher si les normes Renault, auxquelles les parties s’étaient référées, exigeaient
que les états mensuels fussent établis après imputation des provisions pour dépréciation d’actif, la
cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil ;
REGLES CONVENUES
•
4 / que l’article 1, alinéa 5, de la convention de garantie de passif du 4 janvier 1999 stipulait que la
société HRP garantissait à la société SATAC que le compte d’exploitation Renault au 31 décembre
1998 ferait ressortir un bénéfice d’exploitation cumulé d’au moins 1 500 000 francs ; que la cour
d’appel a admis qu’à défaut, la société HRP devrait rembourser à la société SATAC la différence
entre le bénéfice d’exploitation garanti et le bénéfice d’exploitation réel ; qu’il en résultait que les
parties à la convention de garantie de passif avaient prévu la possibilité d’une modification du prix
de vente des actions ; qu’en affirmant néanmoins, pour refuser de tenir compte des provisions pour
dépréciation d’actif dans l’estimation du bénéfice d’exploitation, qu’une réduction de l’actif
entraînerait une réduction de prix contraire à la volonté des parties, qui avaient choisi de traiter à
un prix forfaitaire et définitif, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil ;
•
Mais attendu que la convention ne précisant pas si le résultat d’exploitation retenu pour la mise
en œuvre de la garantie devait ou non inclure les provisions pour dépréciation d’actif, c’est par
une interprétation que ce silence rendait nécessaire que la cour d’appel, recherchant la commune
intention des parties, a estimé que la notion de “bénéfice d’exploitation cumulé” déterminée
“par référence au compte d’exploitation établi selon les normes du constructeur Renault” devait
s’entendre des états mensuels adressés à ce constructeur avant imputation des provisions pour
dépréciation d’actif, selon l’usage pratique des concessions de la marque attesté par les parties
elles-mêmes ; qu’en l’état de cette interprétation souveraine rendant inopérante la recherche visée
à la troisième branche, la cour d’appel, qui n’a pas méconnu les termes du litige, a pu statuer
comme elle a fait ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
REGLES CONVENUES
•
Mais sur le second moyen :
•
Vu l’article 1153 du code civil ;
•
Attendu que pour condamner la société HRP à payer les intérêts légaux sur la somme due par elle à
compter de la signification de l’arrêt, celui-ci retient que les intérêts légaux ne sont pas dus à
compter du 1er mai 1999, date de la mise en demeure d’honorer la garantie contractuelle, la
société SATAC ayant ultérieurement refusé le règlement d’une somme supérieure que lui proposait
la société HRP à titre de dédommagement forfaitaire, mais seulement à compter de la signification
de la décision qui fixe la dette ;
•
Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la créance d’une somme d’argent dont le principe et le
montant résultent de la loi ou du contrat et non de l’appréciation du juge porte intérêt dès la
sommation de payer, peu important que le juge saisi de la contestation évalue finalement la
créance à une somme différente de celle qui était réclamée par le créancier ou proposée par le
débiteur, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;
REGLES CONVENUES
•
Et attendu qu’il y a lieu de faire application de l’article 627, alinéa 2, du nouveau code de procédure
civile, la Cour étant en mesure de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée
;
•
PAR CES MOTIFS :
•
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a condamné la société Holding Robert Pellet à payer
les intérêts légaux sur la somme de 16 007 euros à compter de sa signification, l’arrêt rendu le 4
mars 2005, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ;
•
DIT n’y avoir lieu à renvoi ;
•
Condamne la société Holding Robert Pellet à payer les intérêts légaux sur la somme de 16 007
euros à compter du 1er mai 1999 ;
REDACTION INSUFFISANTE
• Il s’agit d’une cession de titres assortie d’un
complément de prix, le complément de
prix étant fonction de l’EBE dégagée au titre
de l’exercice de réalisation de la cession (2011)
et des trois exercices suivants
•
•
•
•
•
•
•
……
« Les parties conviennent qu’un complément de prix d’un montant maximum d’un million d’euros
sera éventuellement versé par l’acquéreur au vendeur en quatre étapes successives et sous les
conditions décrites au présent article.
Etape 1
Sous réserve que l’autorisation de la commercialisation du P.. sur le marché français ou sur les
marchés étrangers, n’ait pas été retirée par, ou à la demande, des Autorités Publiques compétentes
et que l’EBE 2011 soit au moins égal à un million deux cent mille euros, l’acquéreur s’engage à
verser au vendeur une partie du complément de prix, selon les proportions suivantes :
(i) Si l’EBE 2011 est égal à un million deux cent mille euros, la somme versée sera égale à soixantequinze mille euros ;
(ii) si l’EBE 2011 est supérieur à un million deux cent mille euros mais inférieure à un million trois
cent mille euros, le complément de prix sera calculé de façon linéaire entre soixante quinze mille
euros et cent cinquante mille euros ; à titre d’exemple, si l’EBE est égal à 1 250 000 €, la somme
versée sera égale à 75 000+ (50%x75 000)=112 500€
(iii) si l’EBE est égal ou supérieur à un million trois cent mille euros, la somme versée sera égale à
cent cinquante mille euros »
Etape 2
• Dans la convention l’EBE est défini comme suit :
• EBE désigne l’excédent brut d’exploitation réalisé par la Société, au cours
d’un exercice social donné, correspondant à la marge sur coût direct,
augmenté de la dotation aux amortissements, diminué des frais de
bureaux, des travaux extérieurs, des assurances et des impôts locaux en
relation avec l’activité. Ne sont pas déduits de l’excédent brut
d’exploitation les frais se siège (salaires et charges sur salaires de la
direction, des commerciaux, conformément à la méthode de calcul
figurant en annexe 1 qui avait été utilisée pour la période du 1er janvier au
31 décembre 2010.
• EBE 2011 désigne l’EBE relatif à l’activité, établi pro forma pour la période
du 1er janvier au 31 décembre 2011 en conformité avec la comptabilité
analytique de la société S.. pour la période du 1er janvier 2011 au 30 juin
2011 (date d’immatriculation de la société) et sur la base des comptes
sociaux de la société pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2011
revus et certifiés par les commissaires aux comptes
• Difficultés : la définition de l’EBE n’est pas la
définition comptable et pour 2011 on omet
de préciser si l’EBE doit être retraité des frais
de direction comme il l’était pour 2010
CHANGEMENT DE METHODE
• La convention comporte-t-elle des dispositions
sur les changements de méthode, les
changements d’estimation et les corrections
d’erreur qui ont pu affecter le résultat des
exercices pris en compte pour la fixation du
prix de cession.
•
Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du 26 avril 1988
•
Attendu que, selon l’arrêt infirmatif attaqué (Rennes, 27 mars 1986), M. René X..., alors président
de la société anonyme X... Père et Fils (la société), a cédé les actions qu’il possédait à son frère, M.
Roger X..., devenu le président de la société à la fin du mois de juillet 1980 et que, par acte du 25
juillet 1980, il a été convenu que M. René X... garantissait l’exactitude des chiffres figurant au bilan
du 30 avril 1980 et s’engageait à prendre en charge personnellement toute dette de la société qui
ne serait pas comptabilisée dans ce document et dont la cause ou le fait générateur seraient
antérieurs, qu’il garantissait dans les mêmes conditions les chiffres portés dans la déclaration de
cessation des paiements de la société en date du 8 juillet 1980, étant précisé que les chiffres qui
devaient figurer dans la situation à établir le 25 juillet ne diffèreraient pas sensiblement ou
anormalement de ceux contenus dans les deux documents précédents ; que M. René X... ayant
réclamé le paiement de certaines sommes qui lui étaient dues sur son salaire ou ses accessoires, la
société a, par demande reconventionnelle, mis en œuvre la garantie de passif ; que le tribunal,
après avoir organisé une expertise comptable, a accordé à la société une certaine somme ;
• Attendu qu’il est fait grief à la cour d’appel d’avoir réduit le
montant de la somme allouée, en se fondant sur l’incidence
qu’avait sur la garantie accordée le changement constaté
par l’expert dans la méthode d’évaluation des stocks après
la nomination de M. Roger X..., alors, selon le pourvoi,
d’une part, qu’aux termes de l’accord signé entre les parties
le 25 juillet 1980, M. René X... avait pris les engagements cidessus rappelés et que l’arrêt a méconnu cette loi des
parties, appliquée par les premiers juges, en entérinant
l’avis de l’expert sur la situation du 25 juillet 1980, celui-ci
étant chargé seulement d’établir le compte entre les parties
et ne pouvant méconnaître la loi de la convention sur
l’étendue de la garantie de passif ; que l’arrêt a donc violé
l’article 1134 du Code civil
• et alors, d’autre part et en tout cas, que les premiers juges, qui se
sont expliqués concrètement poste par poste sur cette garantie de
passif, ont notamment mis en lumière qu’ils ne pouvaient accepter
un processus de correction de la valeur d’un stock par des calculs
théoriques faits sur un exercice ultérieur et ne reposant que sur des
hypothèses sans aucune certitude “physique” et qu’ils ne pouvaient
donc que prendre en considération les chiffres inscrits au bilan,
document officiel, certifié par le commissaire aux comptes lors de
l’assemblée générale du 30 octobre 1980 et destiné à l’information
des tiers, que la valeur du stock au bilan du 30 avril 1980 devait
donc être retenue sans correction ; que, dès lors, la situation
négative de la société ayant été établie au 30 juillet 1980 à la
somme de 391 755,69 francs et le passif n’étant que de 140 016,54
francs, M. René X... restait bien redevable de 251 739,15 francs ;
que l’arrêt est donc entaché d’un défaut de base légale par violation
des articles 1134 et 1315 et suivants du Code civil ;
•
Mais attendu que, sans renverser la charge de la preuve, la cour d’appel, au vu
des éléments d’appréciation réunis par l’expert chargé d’établir les comptes entre
les parties, n’a fait qu’appliquer, par l’interprétation qu’elle en a faite, la
convention du 25 juillet 1980, en estimant que la mise en œuvre des règles
d’évaluation proposées par M. René X... et tendant à ce que les calculs sur les
documents comptables en cause soient effectués sur des bases identiques, en
l’absence d’inventaire, pour déterminer la consistance des stocks malgré le
changement de méthode décidé à cet égard par la société, aussitôt après la
convention, entraînait la fixation de la garantie de passif au montant indiqué par
l’expert ; qu’elle a ainsi légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est fondé
en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS :
•
REJETTE le pourvoi ;
ANALYSE DU CONTRAT
1.6
En cas de garantie de trésorerie, comment est définie la trésorerie ? Ce qui recouvre le mot
trésorerie ou dette financière est-il défini dans la convention ?
•
La trésorerie est un élément fluctuant par nature. Le besoin en fonds de roulement pour l’exploitation
varie en fonction du niveau de l’activité, ou de la période pour les entreprises dont l’activité est
saisonnière et elle aura des conséquences sur la fixation du prix lorsque cela est prévu dans la convention.
•
Des décalages peuvent être intervenus dans le règlement des dettes d’exploitation ou l’encaissement des
créances , le volume des stocks a pu être réduit provisoirement préalablement à la cession ,des
dispositions spécifiques ont-elles été prévues sur ces points dans la convention ?
•
Comment le problème est-il traité dans la convention : cas des effets remis à l’encaissement, incidence
des effets à payer réglés après l’échéance ou des différés de paiement fournisseur, incidence des
paiements anticipés avec escompte.
•
Est-ce qu’il s’agit d’une position globale de la trésorerie ou de la seule trésorerie cour terme ? Dans le cas
d’un endettement financier global, les parties ont-elles ou non entendu de retraiter le crédit bail et les
locations longue durée. Au niveau de la trésorerie court terme comment traiter les cessions de créance
avec et sans recours ? Faut-il considérer les secondes comme une dette financière, les effets remis à
l’encaissement comme des disponibilités ? Faut-il prendre en compte les intérêts courus non échus dans
les dettes financières ? Le trop versé sur acomptes IS doit-il être inclus dans la trésorerie et le solde dû
sur IS doit-il être inclus dans les dettes financières ?
•
La rédaction du contrat est importante et s’il n’y a pas de définition de la trésorerie et de l’endettement
financier dans la convention le champ de discussion peut être extrêmement large.
ANALYSE DU CONTRAT
A titre d’exemple prenons le cas d’une société cédée qui réalisait dans les
comptes de référence un chiffre d’affaire annuel de 10 millions d’euros hors taxe
et qui enregistre une augmentation de son chiffre d’affaire de 20% suite à
l’obtention d’un nouveau marché entre la date des comptes de référence et la
date de réalisation de la cession, par hypothèse six mois plus tard.
Supposons que les stocks représentent un mois de vente, que les achats et
charges externes représentent 60% du chiffre d’affaires, que la société paye ses
fournisseurs à 45 jours et que ses clients la règlent à 60 jours, que le bénéfice
d’exploitation représente 10% du chiffre d’affaires et la dotation aux
amortissements 4% de celui-ci.
Suite à ce développement d’activité le besoin en fonds de roulement pour
l’exploitation va évoluer comme suit :
Date de référence
Stocks
Créances clients
Dettes fournisseurs
BFR
Incidence sur la
trésorerie de la cible
Date de réalisation
750 000
900 000
1 993 000
2 392 000
897 000
1 076 000
1 846 000
2 216 000
- 370 000
ANALYSE DU CONTRAT
1.7 Une compensation entre les plus et moins values
postérieures à la cession est-elle prévue ? Autrement dit
l’expert aura-t-il à s’intéresser aux plus ?
COMPENSATION ENTRE LES PLUS ET
LES MOINS
•
•
•
•
Cour de cassation
Chambre commerciale
Audience publique du 30 juin 1998
•
Attendu, selon l’arrêt confirmatif attaqué (Caen, 9 avril 1996), que par acte du 30
juin 1987, MM. Y... et Z... (Les cédants) ont cédé à la société SPADA les actions de
la société anonyme C... Philippe, en s’engageant, par un autre acte du même jour,
à prendre personnellement en charge toute diminution d’actif ou accroissement
de passif ayant une origine et applicable à une période antérieure au 31 décembre
1986, et dont il résulterait une réduction du montant de la situation nette
apparaissant au bilan établi à cette date, que la société SPADA a revendu une
partie des actions à la société Jean A...; que les sociétés SPADA, Jean A... et C...
Philippe ont assigné les cédants, le 30 septembre 1991, en invoquant la garantie
convenue ;
LES MOINS
•
Attendu que les cédants reprochent à l’arrêt, de les avoir condamnés à payer
diverses sommes à titre de clause de garantie de passif et après avoir ordonné la
compensation entre ces sommes et celles qui leur étaient dues au titre de la
cession des actions de la société C... Philippe, condamné solidairement cette
société et les sociétés SPADA et Jean A... à leur payer la somme de 144 791,59
francs, avec intérêts au taux légal à compter du 6 mai 1992, alors selon le pourvoi,
d’une part, qu’il résulte des termes clairs et précis du protocole de cession
d’actions de la société C... Philippe, que la mise en œuvre de la clause de garantie
d’actif et de passif était subordonnée à leur information par l’acquéreur dans un
délai de dix jours à compter de la date où il en a eu connaissance, de la
survenance d’un événement entraînant l’application de la garantie et de son
intention de la mettre en jeu;
•
Mais attendu que l’arrêt relève, que le contrat n’avait prévu aucune sanction au
non-respect du délai de dix jours, dans lequel le cessionnaire devait aviser les
cédants de son intention de mettre en jeu la garantie;
LES MOINS
• que la cour d’appel, appréciant souverainement
la commune intention des parties a décidé, hors
toute dénaturation, que ce délai avait pour objet
de permettre aux cédants de faire valoir en
temps utile leurs observations et arguments, et
après avoir vérifié si tel avait bien été le cas pour
les différents postes de passif discutés, a pu,
sans inverser la charge de la preuve, ni présumer
la renonciation à un droit, statuer comme elle a
fait ;
COMPENSATION ENTRE LES MOINS ET
LES PLUS
•
Attendu que les cédants font encore le même grief à l’arrêt alors, selon le pourvoi, d’une part, qu’il
résulte de la clause de garantie de passif que le cessionnaire s’était engagé, à leur communiquer
tous documents et informations leur permettant d’apprécier les conséquences pécuniaires de la
survenance d’un événement entraînant l’application de la garantie, puis, dès qu’il a en sa
possession tous éléments à cet effet, à leur notifier le montant dû avec tous les qualificatifs utiles,
qu’en les condamnant à prendre le coût des travaux au seul vu d’une évaluation approximative
d’une expertise, et alors qu’ils exposaient qu’il n’était produit aucun document justifiant de leur
réalisation, la cour d’appel qui a méconnu la clause claire et précise de la garantie de passif, a violé
l’article 1134 du Code civil;
•
et alors, d’autre part, que seule une dépense effective est susceptible de provoquer une
augmentation de passif, condition d’application de la clause de garantie de passif souscrite par eux;
•
qu’en retenant au titre de la convention de garantie de passif la somme de 2 507 254 francs, après
avoir constaté que cette somme correspondait au coût des installations à réaliser, pour satisfaire
aux arrêtés préfectoraux, la cour d’appel a méconnu la loi du contrat et violé l’article 1134 du Code
civil ;
LES MOINS
• Mais attendu, qu’ayant relevé que les travaux imposés,
par arrêté préfectoral, à la société C... Philippe, pour
assurer la conformité aux prescriptions réglementaires
du traitement de ses eaux de rejet, avaient en grande
partie été effectués par elle-même ce qui avait
entraîné pour elle d’importantes dépenses en temps,
en personnel et en matériaux, dont le coût a été
déterminé par expertise, la cour d’appel a pu statuer
comme elle a fait;
• D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses
deux branches ;
LES MOINS
•
•
Attendu que les cédants reprochent à l’arrêt, d’avoir rejeté leur demande
subsidiaire en majoration d’actif, alors, selon le pourvoi, que la clause du
protocole, prévoyant un supplément de prix aux cédants s’il se révèle une
évolution en hausse de la situation nette s’applique en cas d’augmentation de la
valeur des actifs, peu important quels soient productifs ou non;
Qu’en rejetant leur demande subsidiaire en majoration d’actif, la cour d’appel a
dénaturé la clause du protocole et par suite violé l’article 1134 du Code civil ;
•
Mais attendu, que c’est souverainement que la cour d’appel a retenu qu’il n’était
pas justifié d’une évolution en hausse de la situation nette, dans les conditions
prévues dans l’acte de garantie;
•
Que le moyen n’est pas fondé ;
LES MOINS
•
Attendu que les sociétés SPADA, Jean A... et C... Philippe reprochent à l’arrêt de les avoir condamnées à verser
aux cédants la somme de 144 791,59 francs avec intérêts au taux légal alors, selon le pourvoi, que la cour d’appel
relève que le protocole signé par les parties prévoyait un supplément de prix “s’il se révélait une évolution en
hausse de la situation nette”, et que ce protocole “ne prévoyait pas un tel supplément en cas d’augmentation de la
valeur des actifs”, qu’en les condamnant néanmoins au paiement du supplément de prix, sur la considération de
l’augmentation de la valeur des actifs, la cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil ;
•
Mais attendu, que l’arrêt qui relève qu’il résulte des propres courriers de la société SPADA, que peuvent être
retenus deux postes de majoration d’actif, soit les produits sur exercices antérieurs et la redevance de brevet de
M. Z..., se trouve justifié par ce seul motif, abstraction faite du motif surabondant dont fait état le moyen;
•
Que celui-ci ne peut donc être accueilli ;
•
PAR CES MOTIFS :
•
REJETTE les pourvois tant principal qu’incident ;
Il s’agit d’une cession de titres de société,
cession assortie d’une clause de garantie
d’actif et de passif. Le cessionnaire qui après
réalisation de la cession a obtenu pour la
société cible un dégrèvement de taxe
professionnelle au titre des crédits d’impôt
pour emplois dans un bassin d’emploi en
difficulté n’entend pas qu’il soit tenu compte
de ce dégrèvement d’impôt dans le calcul de
la garantie qu’il réclame au cédant..
La convention est rédigée comme suit :
6.4 Mode de calcul de la réduction de prix dans le cas où les préjudices résultent d’opérations
traduites dans les comptes
Dans les cas où les préjudices allégués par le cessionnaire résultent d’opérations traduites dans les
comptes, la réduction du prix des actions sera calculée en fonction des augmentations de passif
et/ou des surestimations d’actif constatées dans les comptes et selon les stipulations qui suivent :
La somme effective sera retenue après déduction de l’impôt économisé, calculé au taux en vigueur
au cours de l’exercice au titre duquel elle sera déduite fiscalement.
Seront considérées comme irrécouvrables et donc prises en compte dans la garantie pour leurs
valeurs nettes à la date des comptes de référence, les créances envers les clients existantes et
insuffisamment provisionnées à cette date, qui ne seront pas payées le 30 juin 2009.
Les recouvrements ultérieurs seront considérés comme des accroissements d’actif, qui se
compenseront avec les augmentations de passif, selon les clauses qui suivent et, à défaut, ne
donneront lieu à aucune contrepartie au profit du cédant.
Les accroissements d’actif et les diminutions de passif éventuels seront retenus pour leur montant
net d’impôt sur les sociétés et de ses contributions additionnelles
6.5 Mode de calcul de la réduction de prix dans le cas où les préjudices ne
résultent pas d’opérations traduites dans les comptes
Lorsque les dommages allégués par le cessionnaire ne résultent pas
d’opérations traduites dans les comptes, la réduction du prix des actions
sera déterminée, en fonction du préjudice réel qui en résulte soit par les
parties elles-mêmes soit à défaut, par le tribunal arbitral. Il en sera
également de même dans le cas où les préjudices résultent
d’inexactitudes ou d’omissions dans les déclarations
Et attestations faites sous l’article 5 en référence aux éléments exclus par
le paragraphe 6.2 de la garantie des actifs.
Le montant des préjudices réel selon se compensera, le cas échéant, et à
due concurrence, avec toute augmentation d’actif ou toute diminution
de passif constatées selon les prévisions du paragraphe 6.4
DELAI DE RECLAMATION
• 1.8 Le contrat stipule-t-il des dates limites pour la
survenance des évènements et la mise en jeu de la
garantie ? Quel est le délai prévu entre la révélation du
passif et la réclamation de l’acquéreur auprès du
vendeur ?
• On trouve souvent dans les contrats des durées de
garantie qui sont différentes selon les actifs ou les
passifs concernés. Pour les garanties fiscales ou
sociales, c’est la durée de la prescription qui est le plus
souvent applicable et cela peut aller loin en matière
sociale.
• COUR DE CASSATION 4 décembre 2007
• Attendu, selon l’arrêt confirmatif attaqué (Aix-en-Provence, 23 juin 2006),
que, par acte du 1er août 1995, M. Yves X... et MM. Daniel et Bernard Y...
(les cédants) ont cédé à la société Athenais et à MM. Albert et Georges Z...
l’intégralité des parts de la société à responsabilité limitée Sportonic (la
société), une garantie de passif ayant été prévue en faveur des
cessionnaires et de leurs ayants droit pour une durée de trois ans ; qu’à
l’issue de la cession par M. Georges Z... à M. Patrick Z... des parts qu’il
détenait dans la société, le capital de cette dernière a été intégralement
détenu par la société Athenais et par MM. Albert et Patrick Z... ; que la
société Athenais et MM. Albert et Georges Z... ont, le 9 février 1998,
assigné les cédants devant le juge des référés du tribunal de commerce
afin d’obtenir leur condamnation à payer le passif garanti ; qu’après
radiation, le 4 février 1999, de l’instance en référé, la société Athenais et
MM. Albert et Patrick Z... ont, le 23 août 2001, assigné devant le juge du
fond les cédants sur le même fondement ;
•
•
Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré irrecevables les demandes de la
société Athenais et de M. Albert Z..., alors, selon le moyen, que l’interruption de la
prescription par une citation en référé se prolonge jusqu’à l’issue de l’instance en
référé et la prescription ne recommence à courir qu’à compter de cette date ;
qu’ainsi, en l’espèce où une citation en référé a été délivrée moins de trois ans
après la signature de la convention contenant une clause de garantie de passif de
trois ans et où l’instance a été radiée le 4 janvier 1999, la cour d’appel en déclarant
prescrite la demande nonobstant une assignation au fond en août 2001, soit
•
moins de trois ans après la radiation de l’instance, a violé les articles 2244 et 2247
du code civil ;
• Mais attendu qu’il résulte de la combinaison des articles 2244 et
2247 du code civil et de l’article 386 du nouveau code de procédure
civile que l’interruption de la prescription résultant d’une
assignation en justice est regardée comme non avenue si le
demandeur laisse périmer l’instance en n’accomplissant aucune
diligence pendant deux ans ; qu’en relevant, par motifs adoptés,
que l’assignation du 9 février 1998, si elle était intervenue dans le
délai triennal d’exécution de la garantie de passif, n’avait pas
interrompu la prescription, dans la mesure où les demandeurs, qui
n’avaient accompli aucune diligence pendant deux ans, avaient
laissé périmer l’instance, l’arrêt en a justement déduit que les
demandes de la société Athenais et de M. Albert Z... devant le juge
du fond étaient prescrites au 23 août 2001 ; que le moyen n’est pas
fondé ;
•
Et, sur le second moyen :
•
Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré irrecevable la demande de M. Albert Z..., alors,
selon le moyen, que le sous-acquéreur est un ayant droit qui peut invoquer la clause de garantie
de passif lorsque le contrat prévoit sa transmission aux ayants droit des cessionnaires des actions
; qu’ainsi la cour d’appel, en jugeant que M. Patrick Z... auquel M. Georges Z... avait cédé ses actions
n’était pas un ayant droit, a violé les articles 1121 et 1165 du code civil ;
•
Mais attendu qu’après avoir relevé qu’aux termes de la convention du 1er août 1995, la garantie de
passif bénéficiait aux “cessionnaires ou leurs ayants droit”, l’arrêt retient que M. Patrick Z..., en sa
qualité de sous acquéreur des parts sociales de M. Georges Z..., n’était, ni partie à cette convention,
ni ayant droit d’une des parties ; qu’en l’état de ces constatations relevant de son appréciation
souveraine, la cour d’appel en a déduit à bon droit que M. Patrick Z... ne disposait pas d’une action
contractuelle contre les cédants ; que le moyen n’est pas fondé ;
•
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi
DELAI D’INFORMATION DU GARANT
•
•
•
•
•
Cour de cassation
Chambre commerciale
Audience publique du 9 juin 2009
•
•
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Bordeaux, 15 mai 2008), que la société civile du Château de
Langoiran est propriétaire d’un domaine viticole situé au pied d’une falaise dont le sous-sol
comprend de nombreuses carrières ; que par acte du 7 novembre 1997, M. Gérard A... et la société
Géhel participation (les cédants) ont cédé à M. Nicolas X... et à la société Langoiran finance (les
cessionnaires) l’intégralité des parts représentant le capital de la société du Château de Langoiran ;
que cet acte comporte, outre une clause de garantie de passif applicable en cas de diminution de la
valeur de l’actif ou d’accroissement du passif ayant une origine antérieure à l’acte de cession, une
clause relative aux travaux de consolidation des carrières prévoyant que dans le cas où la situation
de la falaise et des carrières souterraines viendrait à s’aggraver entre le jour de l’acte et celui de la
fin de l’exécution des travaux visés par cette clause, les cédants en assumeraient les conséquences
financières ;
• que des désordres ayant affecté le château médiéval situé
au sommet de la falaise, M. Robert Y..., propriétaire de cet
édifice, a assigné la société du Château de Langoiran aux
fins d’indemnisation ; que celle-ci et les cessionnaires ont
appelé les cédants en garantie, sur le fondement de la
clause de garantie de passif et de celle relative aux travaux
postérieurs à la cession de parts ; que la cour d’appel a
rejeté la demande en tant qu’elle était fondée sur la clause
de garantie de passif ; qu’elle l’a accueillie, à hauteur de la
moitié des condamnations prononcées au profit de M. Y...,
en tant qu’elle était fondée sur la clause relative aux
travaux de consolidation exécutés entre décembre 1997 et
mars 1999 ;
•
Attendu que les cessionnaires font grief à l’arrêt de n’avoir condamné les cédants à
les garantir qu’à hauteur de la moitié des condamnations prononcées à leur
encontre au profit de M. Y... au titre de l’aggravation des désordres survenus
depuis 1997 et d’avoir rejeté leurs demandes tendant notamment à la garantie de
l’intégralité des condamnations prononcées à leur encontre au profit de M. Y...
alors, selon le moyen :
•
1°/ que l’acte de cession des 7 et 10 novembre 1997 prévoit une garantie de passif
pour une période expirant dans un délai de 18 mois et précise : “Pour la mise en
œuvre de la garantie, les parties conviennent que le cédant sera tenu informé par
l’intermédiaire du gérant de la société au jour de la cession et en son domicile, de
toutes réclamations fiscales ou autres, de toute action contentieuse ou de tout fait
et événement générateurs de cette garantie. Il devra être avisé par lettre
recommandée, dans les dix jours de la date à laquelle la société en aura
connaissance, de toute vérification ou de réclamation des administrations fiscales,
économiques et sociales” ;
• que la cour d’appel, pour estimer que les cédants ne
pouvaient invoquer le bénéfice de la garantie, a retenu que
pour sa mise en œuvre, les parties conviennent que le
cédant sera tenu informé par le gérant de la société et en
son domicile de toute réclamation, de toute action
contentieuse et de tout fait et événement générateur de
cette garantie par lettre recommandée avec accusé de
réception dans les dix jours de la date à laquelle la société
en aura connaissance ; qu’en statuant ainsi, bien que le
délai de dix jours pour aviser par lettre recommandée le
cédant ne concerne que les vérifications ou réclamations
des administrations fiscales, économiques et sociales, la
cour d’appel a dénaturé l’acte des 7 et 10 novembre 1997
et violé l’article 1134 du code civil ;
•
Mais attendu, d’une part, que les cessionnaires et la société du Château de Langoiran ayant
soutenu, dans leurs conclusions d’appel, que la convention de cession, en ce qu’elle prévoyait un
délai de dix jours pour informer les cédants des faits de nature à provoquer la mise en œuvre de la
garantie de passif, devait être interprétée en faveur de ceux qui ont contracté l’obligation, le
moyen, qui invoque la dénaturation de cette convention, est irrecevable ;
•
Attendu, d’autre part, que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la
volonté des parties, rendue nécessaire par l’imprécision du contrat, que la cour d’appel a décidé
que l’inexécution par les cessionnaires de leur obligation d’informer les cédants, dans le délai
convenu, par lettre recommandée avec accusé de réception, de toute réclamation, de toute
action contentieuse et de tout fait et événement générateur de la garantie de passif, faisait à elle
seule obstacle à ce qu’ils invoquent le bénéfice de celle-ci ;
•
D’où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
•
Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;
•
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;
DELAI D’INFORMATION DU GARANT ET
BONNE FOI
•
•
•
•
Cour de cassation
Chambre commerciale
Audience publique du 15 mars 2011
•
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que par acte du 29 septembre 1997, M. X... a cédé à la société
Cerberus, aux droits de laquelle vient la société Siemens (le cessionnaire) 90 % des actions
composant le capital de la société Litem (la société) ; que par une convention du même jour,
conclue en présence de son épouse, Mme X..., il s’est engagé à garantir le cessionnaire de toute
diminution de l’actif ou augmentation du passif résultant d’opérations de toute nature nées
antérieurement au jour du transfert des actions Litem et qui n’auraient pas été suffisamment prises
en compte, dans les comptes arrêtés au 31 décembre 1996 et dans l’arrêté en forme de bilan au 30
septembre 1997 ; que l’article 12 de cette convention prévoyait que “ pour la mise en œuvre des
présentes garanties, sous peine de déchéance de tous droits, et afin que le cédant puisse faire
valoir ses observations, le cessionnaire s’oblige à prévenir le cédant par lettre recommandée avec
avis de réception, de toute vérification comptable ou sociale, de toute notification, injonction ou
assignation ; ce courrier devra parvenir au cédant dans un délai de 15 jours au plus tard, suivant la
réception de l’avis, de la notification ou de l’injonction ou de la signification “ ;
BONNE FOI
• que par courrier du 6 décembre 2000, le cessionnaire a
informé M. et Mme X... de l’envoi par l’administration
fiscale d’un avis de vérification de comptabilité adressé le
16 octobre 2000 à la société ; qu’à la suite d’une lettre du
22 décembre 2000 les informant de la mise en œuvre de la
garantie, le cessionnaire a, par acte du 26 mars 2007,
assigné les époux X... en paiement d’une certaine somme
en application de la convention de garantie ; que ces
derniers ont fait valoir qu’ils n’avaient pas été prévenus,
dans le délai de 15 jours prévu par l’article 12 de la
convention de garantie, de l’avis de vérification de
comptabilité et que cette information tardive et négligente
leur avait causé un préjudice et privait le cessionnaire du
bénéfice de la garantie ;
DELAI D INFORMATION DU GARANT ET
BONNE FOI
• Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
• Vu l’article 1134, alinéa 1er, du code civil ;
• Attendu que pour condamner M. et Mme X... à payer une certaine au titre
de la convention de garantie, l’arrêt retient que même si le courrier du 6
décembre 2000 ne respecte pas le délai de quinzaine prévu par l’article
12 de la convention de garantie de passif, il convient de relever que les
opérations de vérification de la comptabilité de la société se sont
poursuivies du 31 octobre 2000 jusqu’au 22 mai 2001, date de la réunion
de synthèse et que M. et Mme époux X... ne sont pas fondés à soutenir
qu’ils ont été privés de toute possibilité de contestation ou de discussion
avec l’administration fiscale ;
• Attendu qu’en statuant ainsi alors que l’article 12 de la convention de
garantie de passif sanctionnait le non-respect du délai d’information du
cédant par la déchéance de tous droits au titre de ladite convention, la
cour d’appel a méconnu la loi des parties et violé le texte susvisé ;
BONNE FOI
•
•
•
•
Et sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :
Vu l’article 1134, alinéas 1et et 3, du code civil ;
Attendu que si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de
bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative
contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des
droits et obligations légalement convenus entre les parties ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l’arrêt retient qu’en tout état de cause, les
conventions doivent être exécutées de bonne foi et que M. et Mme X... qui se sont
engagés, aux termes de l’article 11 de la convention de garantie de passif, à
indemniser le cessionnaire « en raison de l’appauvrissement subi par Litem en cas
de rappels définitifs d’impôts, de cotisations parafiscales et sociales dont la cause
ou l’origine résulte de faits nés antérieurement à ce jour » et qui ont déclaré que la
société était à jour du paiement de l’ensemble de ses dettes fiscales ne pouvaient
se prévaloir de la déchéance de garantie qu’ils invoquaient, au regard de leurs
agissements frauduleux à l’origine directe et exclusive du passif fiscal ayant donné
lieu aux notifications de redressement des 22 décembre 2000 et 12 septembre
2001 ;
BONNE FOI
• Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les
textes susvisés, le premier par refus d’application, le
second par fausse application ;
• PAR CES MOTIFS :
• CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt
rendu le 5 février 2009, entre les parties, par la cour
d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause
et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant
ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la
cour d’appel de Versailles, autrement composée ;
REDACTION PRUDENTE DELAI
D’INFORMATION DU GARANT
Le Bénéficiaire notifiera au Vendeur la mise en jeu de
la présente garantie dans un délai de 45 jours suivant
toute assignation, réclamation, avis de contrôle,
notification de toute nature ou tout fait, événement,
circonstance ou connaissance par le Bénéficiaire d’une
situation pouvant chacun donner lieu à la mise en jeu
de la garantie en application des stipulations du
présent article 6.5, étant précisé que le non respect de
ce délai de 45 jours ne privera pas le Bénéficiaire de
tout ou partie de son droit à indemnisation, sauf si ce
retard cause un préjudice au Vendeur, et dans la limite
de celui-ci.
ANALYSE DU CONTRAT
1.9 Comment sont traités les évènements survenus entre la date
de conclusion de l’accord et la date de réalisation de la cession ?
• Est-ce un prix provisoire fixé sur la base des comptes de référence à
actualiser en fonction des résultats d’une situation comptable
intermédiaire arrêtée contradictoirement à une date coïncidant
avec celle de la réalisation de la cession, situation qui servira de
référence pour l’application de la convention de garantie.
• Dans cette hypothèse, le litige peut se situer à deux niveaux :
d’abord un désaccord sur l’arrêté de la situation comptable à la date
de cession et la fixation du prix, ensuite un désaccord sur les
évènements postérieurs à la cession et relatifs à la garantie d’actif
et de passif.
ANALYSE DU CONTRAT
1.10 Qui est le bénéficiaire de la garantie ? L’acquéreur ou la cible, ou encore l’un
ou l’autre au choix de l’acquéreur ?
Les conséquences fiscales pour le cédant et l’acquéreur ont été traitées dans la
première partie. Nous vous rappelons les conséquences à en tirer sur le calcul de
l’indemnisation.
•
Par exemple, si la cible enregistre un impayé client non provisionné qui est de 100
et que le bénéficiaire de la garantie est la cible, l’indemnisation par le garant est de
100 puisque chez la cible une perte de 100 est compensée par un profit imposable
de 100. Si le bénéficiaire de la garantie est l’acquéreur, l’indemnisation par le
garant est 2/3 de 100 puisque l’on compense la perte de valeur de la cible.
•
La question se complique encore si le taux d’IS a changé, cette situation a-t-elle
été prévue dans le contrat ?
•
Le plus souvent les conventions prévoient l’indemnisation au profit du bénéficiaire
sous forme de réduction de prix car c’est la situation la plus favorable pour lui sur
le plan fiscal.
BENEFICIAIRE DE LA GARANTIE
• COUR DE CASSATION 21 OCTOBRE 1997
• Attendu, selon les énonciations de l’arrêt attaqué, que MM. Bruno et
Bertrand X... (les cédants) ont cédé à la société anonyme Transports
Lucien Robinet (le cessionnaire) leur participation majoritaire dans la
société anonyme Transports Pierre X... (la société X...); que les cédants
ont, le 12 juin 1989, signé avec le cessionnaire, dénommé dans l’acte “le
garanti”, un “protocole d’accord, garantie d’actif et de passif et
engagements annexes” prévoyant que cette garantie de passif pourrait
être demandée jusqu’au 31 décembre 1991 compris; qu’au titre de ladite
garantie, les cédants ont reçu sommation, les 23 septembre et 20
décembre 1989, à la demande du cessionnaire et de la société X..., d’avoir
à payer une certaine somme; que la société X... les a assignés en paiement
de cette somme le 11 septembre 1990 devant le tribunal de commerce;
qu’après expertise ordonnée avant-dire droit, le cessionnaire est intervenu
à la procédure aux côtés de la société Cassegrain; que le Tribunal a fait
droit à leur demande ;
• Attendu que le cessionnaire et la société X... reprochent à l’arrêt infirmatif
attaqué d’avoir déclaré la société X..., dont les actions avaient été cédées
par MM. Bruno et Bertrand X... à la société TLR, dépourvue du droit d’agir
contre les cédants en garantie du passif social, alors, selon le pourvoi, que
le protocole d’accord intitulé “garantie d’actif et de passif des
engagements annexes” comportait l’engagement clair et précis des
cédants de garantir tout passif social ayant une cause ou un fait
générateur antérieur à la cession, ladite clause conférant à la société X...,
dont les actions constituaient l’objet de la cession, un intérêt légitime à
agir contre les cédants pour méconnaissance de cette obligation
contractuelle; que, dès lors, la cour d’appel qui, pour dénier à la société
X... tout droit à agir et à se prévaloir de son assignation valable
interruptive de la prescription conventionnelle, a déclaré que le protocole
constituait une clause de révision de prix ne profitant qu’à la société TLR, a
méconnu le sens et la portée dudit protocole, en violation des articles
1134 et 1165 du Code civil, et 32 du nouveau Code de procédure civile ;
• Attendu que le cessionnaire et la société X... reprochent à l’arrêt infirmatif
attaqué d’avoir déclaré la société X..., dont les actions avaient été cédées
par MM. Bruno et Bertrand X... à la société TLR, dépourvue du droit d’agir
contre les cédants en garantie du passif social, alors, selon le pourvoi, que
le protocole d’accord intitulé “garantie d’actif et de passif des
engagements annexes” comportait l’engagement clair et précis des
cédants de garantir tout passif social ayant une cause ou un fait
générateur antérieur à la cession, ladite clause conférant à la société X...,
dont les actions constituaient l’objet de la cession, un intérêt légitime à
agir contre les cédants pour méconnaissance de cette obligation
contractuelle; que, dès lors, la cour d’appel qui, pour dénier à la société
X... tout droit à agir et à se prévaloir de son assignation valable
interruptive de la prescription conventionnelle, a déclaré que le protocole
constituait une clause de révision de prix ne profitant qu’à la société TLR, a
méconnu le sens et la portée dudit protocole, en violation des articles
1134 et 1165 du Code civil, et 32 du nouveau Code de procédure civile ;
• Mais attendu que l’arrêt retient que l’acte litigieux
énonçait, d’une part, que la garantie de passif avait
été “souscrite en faveur de la société TLR” (le
cessionnaire) et, d’autre part, “que les sommes dues
au titre de cette garantie avaient juridiquement le
caractère d’une diminution du prix de cession des
actions Transports Pierre X... SA achetées par le
garanti”; qu’ainsi, en décidant que la clause dont
l’application était requise constituait une clause de
révision de prix ne profitant qu’au cessionnaire, la
cour d’appel, appréciant le sens et la portée de la
convention, n’a pas encouru les griefs du pourvoi ;
•
Mais sur le second moyen, pris en sa première branche :
•
Vu l’article 1134 du Code civil ;
•
Attendu que pour déclarer irrecevable comme tardive l’action en garantie de passif
du cessionnaire à l’encontre du cédant, l’arrêt retient qu’à défaut d’avoir
“déterminé dans l’acte la forme sous laquelle cette garantie pouvait être mise en
jeu, les parties s’accordaient, pour se référer à l’article 2244 du Code civil”, que le
cessionnaire n’avait exercé son action que par assignation du 13 mars 1992
postérieure à la date limite du 31 décembre 1991 fixée dans l’acte et que les
actes d’huissier délivrés au cédant à sa requête, antérieurement à cette date,
n’avaient pu interrompre le délai pour agir faute d’avoir répondu aux conditions
de l’article 2244 du Code civil, s’agissant de simples sommations et non de
commandements de payer ;
• Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la clause de garantie de passif
prévoyait que “toute somme due à ce titre par le garant sera réglée dans
les trente jours de toute demande dûment justifiée”, ce que la société
cessionnaire soutenait dans ses conclusions d’appel, la cour d’appel, en
refusant d’appliquer la loi du contrat, a violé le texte susvisé ;
• PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la seconde branche
du moyen :
• CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a déclaré irrecevable
comme tardive l’action intentée par la société TLR, l’arrêt rendu le 31 mai
1995, entre les parties, par la cour d’appel d’Orléans; remet, en
conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l’état où elles se
trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la
cour d’appel de Bourges ;
•
•
Cour de cassation
Chambre commerciale
•
Audience publique du 19 décembre 1989
•
•
Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué (Paris, 29 avril 1988) qu’en exécution d’une
promesse de vente dont elle a levé l’option le même jour, la société SIDERGIE a acquis de M. A... 9
975 actions sur les 10 000 représentant le capital de la société Agence générale de services (société
AGS) ; que la cession comportait une garantie de rentabilité et une garantie de passif ; qu’au titre de
la garantie de passif la société SIDERGIE a assigné M. A... devant le tribunal de commerce de Paris
pour avoir paiement de diverses sommes tandis que, reconventionnellement, M. A... demandait
l’annulation du contrat de cession pour indétermination du prix ; que le tribunal a débouté M. A...
de sa demande et, tout en ordonnant une mesure d’expertise, l’a condamné à payer à la société
SIDERGIE une provision …:
• Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré recevable
l’intervention en appel de la société AGS et de ses filiales, et d’avoir
décidé que M. A... se libérerait valablement à l’égard de la société
SIDERGIE en payant à la société AGS et à ses filiales la provision
mise à sa charge, alors selon le pourvoi, d’une part, que
l’intervention volontaire en appel ne peut avoir pour objet de
soumettre à la cour d’appel une demande de condamnation
personnelle non formulée auprès du juge de première instance ;
que l’intervention de la société AGS et de ses filiales tendant à
l’exécution, à leur profit, de la clause de garantie de passif
assortissant la cession des actions de cette société, tendait à
soumettre à la cour d’appel une demande nouvelle et était donc
irrecevable ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé
l’article 554 du nouveau Code de procédure civile ; alors, d’autre
part, que seule une partie qui n’a pas été représentée en première
instance peut intervenir volontairement en cause d’appel ;
•
qu’en estimant que l’intervention tendait à la présentation d’une
demande nouvelle, la cour d’appel a nécessairement considéré que
la société AGS et ses filiales avaient été représentées en première
instance, de sorte que seule la voie de l’appel leur était ouverte ;
qu’en déclarant cette intervention recevable, la cour d’appel a violé
l’article 554 du nouveau Code de procédure civile ; alors en outre
que, selon les propres énonciations de l’arrêt attaqué, la garantie de
passif devait être appelée dans les deux ans de la date anniversaire
de la cession des actions de la société AGS, soit avant le 21
décembre 1986, et en ce qui concerne les dettes fiscales et
parafiscales et sociales avant l’expiration du délai de reprise de
l’administration fiscale, c’est-à-dire avant le 31 décembre 1986 ; que
la demande de la société AGS et de ses filiales tendant à l’exécution
à leur profit de la clause de garantie de passif ayant été formée par
des conclusions d’intervention signifiées le 8 mars 1988, cette
demande se trouvait prescrite ;
• qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a méconnu la portée de
ses propres constatations en violation de l’article 1134 du Code civil
et alors enfin, que, selon les propres énonciations de l’arrêt
attaqué, la société SIDERGIE, cessionnaire, exerçait contre le cédant
un droit propre à l’exécution de la clause de garantie de passif ; qu’il
en résultait que cette clause de garantie, qui concernait les seuls
rapports du cédant et du cessionnaire, constituait une simple
garantie de la valeur des parts sociales, de sorte que seul le
paiement à la société SIDERGIE pouvait avoir un effet libératoire
envers cette société ; qu’en décidant que M. A... se libérerait
valablement en payant aux sociétés cédées le montant de la
garantie, et dans un premier temps la provision allouée, la cour
d’appel a méconnu la portée de ses propres constatations, en
violation de l’article 1134 du Code civil ;
• Mais attendu que, par une appréciation
souveraine de la commune intention des
parties, la cour d’appel a retenu que la garantie
personnelle donnée par M. A... pour toute
minoration d’actif ou augmentation de passif qui
concernerait les bilans de la société AGS et de ses
filiales et qui pourrait se révéler par la suite,
constituait une garantie de la totalité des dettes
de la société AGS et de ses filiales et qu’ainsi
cette garantie était stipulée sans équivoque au
profit des sociétés cédées
•
•
mais qu’en toute hypothèse la société SIDERGIE exerçait en sa qualité de
cessionnaire un droit propre en demandant l’exécution par le cédant de ses
obligations ; que la cour d’appel a constaté également que la société SIDERGIE
avait demandé en première instance la condamnation de M. A... à payer au titre
de la garantie de passif diverses sommes directement à la société AGS et à ses
filiales ; qu’ayant ainsi fait ressortir que celles-ci possédaient un droit propre et
direct à la garantie, tandis qu’en sa qualité de stipulant la société SIDERGIE
conservait le droit d’en poursuivre l’exécution au profit des sociétés précitées, la
cour d’appel a décidé à juste titre d’un côté, que l’intervention volontaire de la
société AGS et de ses filiales, dont la mise en cause avait été du reste demandée
par la cour d’appel, ne faisait qu’appuyer les prétentions de la société SIDERGIE,
dont elle procédait directement, et tendait aux mêmes fins et non à soumettre à la
cour d’appel un litige nouveau, de sorte que cette intervention était recevable dès
lors que la mise en œuvre de la garantie avait été effectuée par la société SIDERGIE
dans les délais fixés, et d’un autre côté, que le paiement direct aux sociétés cédées
des sommes dues au titre de la garantie de passif n’étant qu’une modalité
d’exécution, celle-ci devait demeurer indifférente au débiteur de l’obligation ; que
les moyens ne sont donc pas fondés;
Par ces motifs: REJETTE LE POURVOI :
TRANSMISSION DE LA GARANTIE
FUSION
•
•
•
•
Cour de cassation
Chambre commerciale
Audience publique du 10 juillet 2007
•
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Montpellier, 15 février 2005), que par acte du 1er juin 1995, Mme
X... et M. X..., (les consorts X...), ont cédé à la société Pompes funèbres du SUD-EST, devenue la
société SUD-EST services, 499 parts des 500 parts du capital de la société à responsabilité limitée
Pompes funèbres régionales (la société PFR) ; que dans la convention de garantie de passif jointe à
l’acte de cession, les consorts X... déclaraient qu’une société concurrente, concessionnaire du
service extérieur des pompes funèbres d’une commune, avait déposé une plainte pénale en
invoquant le préjudice causé par les violations du contrat de concession et qu’ils entendaient “faire
leur affaire personnelle des conséquences possibles de cette plainte ainsi que des suites possibles
de toute action civile ou pénale” trouvant son origine dans lesdites violations ;
FUSION
• qu’en juin 1998 les sociétés SUD-EST services et PFR
ont fait l’objet d’une fusion-absorption par la société
OGF ; que le 13 février 2001, une procédure en
concurrence déloyale, engagée par une assignation du
8 février 1991, s’achevait par la condamnation de la
société OGF, venant aux droits de la société PFR, à
payer des dommages-intérêts à la société concurrente ;
que le 16 juillet 2002, la société OGF a assigné les
consorts X... en paiement d’une certaine somme au
titre de la garantie de passif ;
FUSION
• Attendu que les consorts X... font le même grief à l’arrêt alors, selon le
moyen, que la garantie de passif accordée à une société dénommée ne
peut bénéficier à une nouvelle société issue d’une fusion-absorption qu’en
cas de manifestation expresse du garant de s’engager envers une personne
morale nouvelle ; qu’en affirmant le contraire pour faire bénéficier la
société OGF, société absorbante de la garantie donnée à la société Les
Pompes funèbres du SUD-EST société absorbée seule bénéficiaire de la
garantie de passif, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil
FUSION
• Mais attendu qu’ayant retenu que, même en l’absence de mention
de la clause de garantie de passif dans le traité de fusion, la société
OGF a été de plein droit substituée dans l’ensemble des droits et
obligations de la société Pompes funèbres du SUD-EST par l’effet de
la fusion-absorption, la cour d’appel a justement décidé, en
l’absence de stipulation contractuelle contraire, que la société
absorbante pouvait se prévaloir de la clause de garantie stipulée en
faveur de la société absorbée ; que le moyen n’est pas fondé
• PAR CES MOTIFS : Rejette le pourvoi ;
TRANSMISSION DE LA GARANTIE EN
CAS DE CESSION
• Cour de cassation
• Chambre commerciale
• Audience publique du 12 février 2008
• N° de pourvoi: 06-15951
• Attendu, selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence,9 juin 2006), que Mme X...,
veuve Y... et M. Z... (les consorts X...-Z...) qui avaient cédé avec clause de
garantie de passif, le 1er avril 1985, le capital de la société Hôtel d’Albion
(la société) au “ groupe “ Levando-Wancier, ont été condamnés à payer à
celui-ci une certaine somme au titre de cette garantie ; qu’ils ont assigné
le 12 novembre 1997 leurs propres cédants, les consorts B... (vente du 7
septembre 1984) ainsi que les cédants des cédants, les consorts D...-E...
(Vente le 31 mai 1983), demandant leur condamnation “ solidaire “ au
paiement de la somme versée au groupe Levando-Wancier ;
CAS DE CESSION
•
Attendu que les consorts X...-Z... font grief à l’arrêt de les avoir déclarés
irrecevables à agir tant envers les consorts B... que les consorts D...-E..., alors,
selon le moyen :
•
1° / qu’en cas de cessions successives de parts sociales, lorsque le cessionnaire
cédant garantit lui-même le nouveau cessionnaire, la clause de garantie de passif
reste acquise au cessionnaire primitif ; D’où il suit qu’en déclarant Mme Y... et M.
Z... irrecevables, faute d’intérêt à agir, aux motifs que “ Il a déjà été jugé que la
clause de garantie de passif accordée à l’occasion d’une cession d’actions, comme
tel a été le cas, est attachée à ces actions et ne peut donc plus être invoquée par le
cessionnaire lorsqu’il les a revendues ; que celui-ci n’étant plus actionnaire de la
société, il n’a plus d’intérêt à agir “, sans rechercher, comme il le lui était demandé,
si la commune intention des parties n’était pas de laisser la garantie de passif
donnée par le cédant au cessionnaire et à lui seul nonobstant la cession ultérieure
des parts sociales, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au
regard de l’article 1134 du code civil
CAS DE CESSION
• 2° / qu’en tout état de cause, l’engagement des cédants
obéit, sauf stipulations contraires, aux règles des
obligations solidaires ; de sorte qu’en déclarant Mme Y... et
M. Z... irrecevables, faute d’intérêt à agir, motifs pris de ce
que la clause de garantie de passif accordée à l’occasion
d’une cession d’actions est attachée à ces actions et partant
transmise par voie accessoire, sans rechercher si ces
derniers, après avoir remboursé le cessionnaire final ne
pouvaient néanmoins se retourner contre les précédents
cédants, en leur qualité de codébiteurs solidaires, la cour
d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au
regard de l’article 1214 du code civil ;
CAS DE CESSION
• Mais attendu que la convention de passif souscrite par le cédant
est attachée à la chose cédée et ne peut plus être invoquée par le
cessionnaire après la revente de celle-ci ; qu’ayant relevé que les
consorts X...-Z... avaient vendu, en avril 1985, les actions composant
le capital de la société au “ groupe “ Levando-Wiander, la cour
d’appel qui n’avait pas à procéder à la recherche mentionnée aux
deux branches du moyen, a considéré, à juste titre, que les consorts
X...-Z..., lesquels n’étant plus actionnaires de la société, avaient
perdu tout intérêt à agir envers leurs propres cédants et, dans le
cadre de l’action oblique, envers les cédants de leurs cédants ; que
le moyen n’est pas fondé ;
• PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi
MAINTIEN DE LA GARANTIE APRES
CESSION
•
•
•
•
Cour de cassation
Chambre commerciale
Audience publique du 11 mars 2008
•
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, par acte du 22 octobre 1999, M. X... a cédé à
M. Y... la totalité des actions composant le capital de la société GBP en souscrivant
une clause de garantie du passif ; que, par une sentence arbitrale du 23 octobre
2001 devenue définitive, M. Y... a été condamné à payer à M. X... une certaine
somme au titre du complément du prix d’achat des actions et qu’à cette occasion,
ses titres ont été saisis puis vendus ; que, le 2 août 2001, l’administration fiscale a
notifié à la société GBP un redressement à raison du défaut de paiement de divers
impôts au titre des exercices 1997, 1998 et 1999 ; que, soutenant que la clause
était une clause de garantie de valeur lui profitant, indépendamment de la vente
de ses titres, M. Y... a assigné M. X... devant le tribunal aux fins d’obtenir
remboursement des sommes qu’il a versées au titre du redressement ;
CESSION
• Vu l’article 1134 du code civil ;
• Attendu que, pour rejeter la demande de M. Y..., l’arrêt retient qu’il
résultait des termes clairs et précis de la convention du 22 octobre
1999 que MM. X... et Y... avaient respectivement émis et accepté
une garantie de passif, à l’exclusion d’une clause de révision du prix
;
• Attendu qu’en statuant ainsi, alors que dans l’acte du 22 octobre
1999, il était stipulé que M. X... s’engageait à indemniser M. Y...,
bénéficiaire de la garantie, du montant de tout passif
supplémentaire, la cour d’appel en a dénaturé les termes clairs et
précis ;
CESSION
• Vu les articles 1121 et 1134 du code civil ;
• Attendu qu’en l’absence de stipulation pour
autrui consentie au profit de la société cédée,
une garantie de reprise du passif conclue entre
le cédant et le cessionnaire, désigné comme
bénéficiaire de cette garantie, est une
convention de garantie de prix profitant à ce
dernier, indépendamment de la cession de ses
titres ;
CESSION
• Attendu que, pour statuer comme il a fait, l’arrêt, après avoir relevé
que M. X..., en sa qualité de garant, s’était engagé à indemniser le
bénéficiaire du montant de tout passif supplémentaire, retient, d’un
côté, que les stipulations de la garantie litigieuse souscrite
mettaient à la charge de M. X..., en sa qualité de garant, l’obligation
de payer les dettes de la société et faisaient naître au profit du
bénéficiaire de cette garantie le droit de demander au garant de
payer les dettes sociales entre les mains du créancier social, de
l’autre, qu’une telle garantie était attachée aux actions cédées et ne
pouvait être invoquée indépendamment de sa cession, constituant
sa cause même, de sorte que M. Y..., qui avait été dépossédé de ses
actions, était irrecevable à demander un paiement sur le
fondement de cette garantie ;
CESSION
• Attendu, qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes
susvisés ;
•
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres
griefs :
• CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 20
juin 2006, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en
conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se
trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie
devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;
LOCALISATION DE LA CLAUSE DE
GARANTIE
• Cour de cassation
• Chambre civile 1
• Audience publique du 5 mars 2009
• N° de pourvoi: 08-10625
• Attendu que suivant une promesse synallagmatique constatée par
acte du 18 septembre 2003, MM. Louis et Marc Y... (les cédants) se
sont engagés à céder à M. Z... leurs parts de la société à
responsabilité limitée Y... , représentant la totalité du capital de
celle-ci ; que cette cession de parts a ensuite fait l’objet d’un acte
du 26 septembre 2003 ; que M. et Mme Z... ont assigné les cédants
en paiement d’une certaine somme en exécution de la clause de
garantie de passif prévue par le premier de ces actes ;
GARANTIE
• Attendu que pour rejeter cette demande, l’arrêt attaqué relève que l’acte
du 26 septembre 2003 ne se réfère au “protocole” du 18 septembre 2006
que dans l’exposé précédant la cession, retient que les parties, ayant
manifesté la volonté de signer un acte de cession définitif par des
dispositions totalement autonomes, se substituant à celles du “protocole”,
n’avaient pas besoin de renoncer aux clauses de cet acte et en déduit que
la clause de garantie de passif litigieuse n’est pas applicable ;
• Qu’en statuant ainsi après avoir constaté que l’acte du 26 septembre
2003 précisait que les conditions suspensives prévues au “protocole”
étaient réalisées, ce dont il se déduisait que les parties étaient liées par
ses stipulations et que la clause de garantie de passif devait dès lors
recevoir application à moins que la volonté expresse ou tacite d’y
renoncer n’ait été exprimée sans équivoque, la cour d’appel a violé le
texte susvisé ;
GARANTIE
• PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer
sur la première branche du moyen :
• CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions,
l’arrêt rendu le 11 octobre 2007, entre les parties,
par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en
conséquence, la cause et les parties dans l’état où
elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être
fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de
Montpellier, autrement composée ;
ANALYSE DU CONTRAT
1.11Le contrat prévoit-il une franchise ou un seuil de
déclenchement ?
Les effets de la distinction franchise/seuil de déclenchement
sur le calcul de l’indemnisation sont les suivants : Pour une
franchise ou un seuil de déclenchement à 100, selon que le
dommage reconnu est de 80 ou de 250, si on est dans une
situation de franchise, le dommage de 80 ne donnera pas lieu
à indemnisation. Si le dommage est de 250 il y aura une
indemnisation de 150. Si on est dans un seuil de
déclenchement en cas de dommage de 80, il n’y aura pas
indemnisation. Si le dommage est de 250 on indemnisera la
totalité à 250.
FRANCHISE
•
•
•
•
Cour de cassation
Chambre commerciale
•
Attendu, selon l’arrêt confirmatif attaqué (Lyon, 30 mai 2002), que, par protocole
du 13 septembre 1995 et avenant du 18 janvier 1996, MM. X... et Y... (les cédants)
ont cédé à la société France Air Finances (la cessionnaire) la totalité des actions de
la société HBH et la moitié de celles de la société Internationale Sélection avec
garantie de passif qui prévoyait notamment la faculté pour la cessionnaire de se
substituer toute société du groupe France Air Finances pour l’application de cette
garantie ainsi qu’une clause d’arbitrage ; qu’un litige étant né entre les parties, le
tribunal arbitral a alloué à la cessionnaire des sommes au titre de la nonconformité des stocks et du préjudice causé par la violation de l’obligation de nonconcurrence ;
FRANCHISE
•
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal :
•
Attendu que les cédants font grief à l’arrêt de les avoir condamnés à payer la
somme de 140 635,60 francs au titre de la garantie d’actif et de passif souscrite
dans la convention du 18 janvier 1996, alors, selon le moyen :
•
1 / que l’article VI de la convention du 18 janvier 1996 a fixé le seuil de mise en
œuvre de la garantie à 150 000 francs, somme s’entendant globalement et non par
sinistre ; qu’il résulte des termes clairs et précis de cette clause que la franchise
prévue à vocation à s’appliquer de façon globale à toutes les sommes dues au titre
de la garantie d’actif et de passif souscrite ; qu’en décidant pourtant que la
garantie devait être mise en œuvre, alors que la somme due à ce titre n’était que
de 140 635,60 francs, la cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil ;
FRANCHISE
•
Mais attendu que la cour d’appel qui a, par motifs et propres et adoptés, relevé qu’il était précisé à l’article V de la
convention de garantie que l’approbation des comptes au 31 décembre 1995 par le bénéficiaire “n’emporte ni
dérogation aux présentes garanties ni exonération des engagements pris par le garant” et que l’article VI de la
convention prévoit un seuil de garantie de 150 000 francs qui s’entend globalement et non pas par sinistre, et
qui n’était pas tenue de procéder à la recherche évoquée aux deuxième et troisième branches, en considérant que
la garantie concernant les stocks ne pouvait s’appliquer aux stocks normalement commercialisés mais seulement
sur la partie ayant fait l’objet de retours de la part des clients et s’élevant à 140 635,60 francs, a exactement
décidé que la garantie couvrait tant la dépréciation des stocks ainsi que les conséquences de la concurrence
interdite ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
•
Mais attendu que c’est par une appréciation souveraine des éléments de preuve mis aux débats que la cour
d’appel qui n’avait pas à faire la recherche telle que formulée par la première branche, a pu statuer comme elle a
fait ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
•
PAR CES MOTIFS :
•
REJETTE tant le pourvoi principal que le pourvoi incident ;
EXEMPLE DE REDACTION FRANCHISE
SEUIL DE DECLENCHEMENT PLAFOND
Le Vendeur ne répondra d’aucune réclamation individuelle faisant jouer l’article 6
des présentes, à moins que le montant du préjudice y afférent n’excède 5 000
euros. Pour les besoins du présent paragraphe, toutes réclamations de la même
nature, trouvant leur origine dans les mêmes faits et ayant les mêmes fondements,
seront considérées comme une seule et même réclamation individuelle.
Le Vendeur ne sera responsable aux termes de l’article 6 des présentes que si le
montant total des préjudices ,sans exemption aucune, excède la somme globale de
35 000 euros, étant convenu entre les Parties qu’en cas de dépassement de ce
seuil, la totalité du montant du ou des préjudices, y compris la partie prise en
compte pour atteindre ce seuil, donnera lieu à indemnisation par le vendeur.
Le Vendeur ne sera plus responsable aux termes de l’article 6 des présentes pour
la fraction du montant total de la réduction de prix excédant la somme de 780 000
euros
ANALYSE DU CONTRAT
1-12 Les cédants sont-ils ou non solidaires?
Faut-il ,faire un calcul par garant?
SOLIDARITE DES CEDANTS
•
•
•
Cour de cassation
Chambre commerciale
Audience publique du 28 avril 1987
•
•
Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 mai 1985) que, par
une convention passée le 20 juin 1977, M. X... a vendu treize parts et Mme A... dix-huit parts du
capital d’une société à responsabilité limitée Nardi à Mme Z..., qui est devenue, par le même acte,
gérante de la société après démission de M. X... ; que, le 6 avril 1979, M. X... a vendu aux époux Z...,
en indivision, ses vingt-neuf parts restantes ; qu’il s’est reconnu débiteur d’un passif fiscal né avant
mais révélé depuis le premier acte et qu’il s’est engagé à le payer ; qu’il a été mis en liquidation des
biens et que Mme Z..., sur le fondement de la convention du 20 juin 1977, a demandé le paiement
de ce passif à Mme A... ;
• Attendu que Mme A... reproche à l’arrêt attaqué d’avoir étendu la garantie
du passif fiscal à l’intégralité de celui-ci, dans la limite de 142 254 francs,
aux motifs que la convention du 20 juin 1977 avait eu pour effet une
modification importante de la société en changeant la majorité et avait un
caractère commercial, alors, selon le pourvoi, que la cession de parts
sociales est un acte de nature civile, à moins qu’elle ne prenne la forme
d’une cession de contrôle de la société pour le cédant et le cessionnaire ;
qu’il résultait des motifs mêmes de l’arrêt que Mme A... n’était pas
gérante de la société, qu’elle n’en avait pas le contrôle et était seulement
associée minoritaire ; qu’en attribuant le caractère commercial à la cession
bien que celle-ci ait présenté le caractère d’une simple transaction de
nature civile, la cour d’appel a faussement appliqué l’article 631 du Code
de commerce
• Mais attendu que la cour d’appel a relevé que la
convention du 20 juin 1977 n’a pas consisté en une
simple cession de parts d’un propriétaire à un autre
mais qu’elle a eu pour objet et pour effet le
changement de majorité et de gérant de la société au
profit de Mme Z... ; qu’elle a pu en déduire que
l’opération avait un caractère commercial et qu’il en
résultait que l’engagement commun de passif pris par
les consorts Y... n’était pas régi par les dispositions de
l’article 1202 du Code civil, mais qu’il était affecté
d’une présomption simple de solidarité ; qu’il s’ensuit
que le moyen n’est pas fondé ;
• PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi
•
•
•
•
Cour de cassation
Chambre commerciale
Audience publique du 28 novembre 2006
•
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, par convention du 22 mai 1997, les époux Jean-Paul X... et leurs
enfants, Y..., Annette et Régis (les consorts X...) ont vendu 2250 actions sur les 2500 qui
composaient le capital de la société anonyme Jean-FENARD ; que la garantie de passif contenue
dans l’acte de vente stipulait que toute demande d’indemnisation devait être formulée dans un
délai de trois ans à compter du 22 mai 1997 ; qu’après la cession, un passif s’étant révélé, les époux
X... ont accepté d’en prendre en charge une partie ; que M. Z..., estimant la somme versée par les
époux X... insuffisante, a adressé à ceux-ci une lettre recommandée du 10 avril 2000 faisant état
d’une demande indemnitaire plus globale ; que par exploit du 1er mars 2001, M. Z... a attrait les
consorts X... devant le tribunal de grande instance aux fins d’obtenir leur condamnation solidaire
d’une certaine somme en exécution de la garantie de passif ;
• Attendu que pour déclarer irrecevable comme
prescrite la demande indemnitaire formée par M.
Z... à l’encontre de MM. Y... et Régis X... et de
Mme Annette X..., la cour d’appel retient que ces
derniers n’ont pas été destinataires de la lettre du
10 avril 2000 et que M. Z... ne produit pas
d’autres documents que la délivrance de l’exploit
introductif d’instance intervenu à l’expiration du
délai de trois ans prévue dans la clause de
garantie de passif ;
•
Attendu que les conventions qui emportent cession de contrôle d’une société commerciale
présentant un caractère commercial encore qu’elles ne soient pas conclues entres commerçants,
les obligations contractées par les vendeurs s’exécutent solidairement de sorte que l’interruption
de la prescription à l’encontre de l’un vaut à l’égard de tous ; qu’en relevant que la cession portait
sur les 2250 des 2500 actions de la société ce dont il résultait que l’opération avait un caractère
commercial et que l’engagement commun de passif pris par les consorts X... était affecté d’une
présomption simple de solidarité, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;
•
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
•
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 31 janvier 2005, entre les parties,
par la cour d’appel de Reims ;
Remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt
et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nancy ;
•
ANALYSE du CONTRAT
2. Le contexte de la transaction
• L’expert doit examiner le contexte de la transaction et les modalités dans
lesquelles le conflit s’est déclenché.
2.1 Contexte de la transaction
• Quelles étaient les motivations de l’acquéreur pour acquérir la cible ?
Quelles ont été les informations qui lui ont été communiquées
préalablement à la cession ? Y-a-t-il eu une data-room ? L’acquéreur est-il
un professionnel ? Etait-il assisté ? Quelles diligences a-t-il mises en
œuvre ? A-t-il fait un audit d’acquisition ? Que savait-il ou qu’aurait-il dû
normalement ne pas ignorer compte tenu de sa qualité professionnelle ?
• Vous pouvez penser que tout cela est complètement étranger à la mission
de l’expert. Nous ne le pensons pas et le juge ne sera pas forcément
indifférent à ces informations.
LA BONNE FOI
•
•
•
•
Cour de cassation
Chambre commerciale
•
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que par acte du 18 décembre 2000, MM. X..., Y... et Z..., actionnaires
de la société Les Maréchaux, qui exploite notamment une discothèque, ont cédé leur participation
à M. A..., déjà titulaire d’un certain nombre de titres et qui exerçait les fonctions de président du
conseil d’administration de cette société ; qu’il était stipulé qu’un complément de prix serait dû
sous certaines conditions qui se sont réalisées ; qu’il était encore stipulé que chacun des cédants
garantissait le cessionnaire, au prorata de la participation cédée, notamment contre toute
augmentation du passif résultant d’événements à caractère fiscal dont le fait générateur serait
antérieur à la cession ; que la société ayant fait l’objet d’un redressement fiscal au titre de l’exercice
2000 et MM. X..., Y... et Z... ayant demandé que M. A... soit condamné à leur payer le complément
de prix, ce dernier a reconventionnellement demandé que les cédants soient condamnés à lui
payer une certaine somme au titre de la garantie de passif ;
LA BONNE FOI
•
Attendu que pour rejeter la demande de M. A..., l’arrêt retient que celui-ci ne peut, sans manquer à
la bonne foi, se prétendre créancier à l’égard des cédants dès lors que, dirigeant et principal
actionnaire de la société Les Maréchaux, il aurait dû se montrer particulièrement attentif à la mise
en place d’un contrôle des comptes présentant toutes les garanties de fiabilité, qu’il ne pouvait
ignorer que des irrégularités comptables sont pratiquées de façon courante dans les établissements
exploitant une discothèque et qu’il a ainsi délibérément exposé la société aux risques, qui se sont
réalisés, de mise en œuvre des pratiques irrégulières à l’origine du redressement fiscal invoqué au
titre de la garantie de passif ;
•
Attendu qu’en statuant ainsi, alors que si la règle selon laquelle les conventions doivent être
exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative
contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et
obligations légalement convenus entre les parties, la cour d’appel a violé, par fausse application, le
second des textes susvisés et, par refus d’application, le premier de ces textes ;
•
•
PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 14 mars 2006, entre les parties, par
la cour d’appel de Paris ; remet en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se
trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris,
autrement composée ;
ANALYSE DU CONTRAT
•
Il y a un débat juridique sur les situations dans lesquelles il existe des déclarations
inexactes mais dont le garanti en connaissait ou aurait dû en connaître l’exactitude. La
situation se rencontre notamment lorsque le garanti a réalisé un audit de la société
cible avant l’acquisition. Dans un arrêt de 2007 (Cour Cass 10 juillet 2007, pourvoi n°
06-14768 Bull Joly 2007, p.1187 note A Couret), la Cour de Cassation affirme que la
preuve de la connaissance du risque d’inexactitude des déclarations par l’acquéreur
n’a aucun effet sur la mise en œuvre de la garantie. Ceci étant, le juge ne sera peut
être pas indifférent, à savoir qu’une partie a, le cas échéant, manqué de loyauté en
laissant faire un prix et en sachant que derrière il n’avait qu’à tirer sur la garantie de
passif pour réduire ce prix et revenir à celui qu’il voulait effectivement payer.
•
En tout état de cause, ce n’est pas à l’expert de porter des appréciations d’ordre
juridique mais en revanche, s’agissant d’éléments qui sont tout de même des
éléments de fait, il le savait, c’était dans l’audit ou il aurait dû le savoir compte tenu du
fait qu’il s’agit d’un professionnel. Il nous appartient de le porter à la connaissance du
juge, après avoir toutefois vérifié ce que nous allons révéler en le soumettant à la
règle de la contradiction, c'est-à-dire de la discussion entre les parties.
ANALYSE DU CONTRAT
•
Les mêmes questions d’ailleurs peuvent se poser pour le vendeur. Etait-il un
professionnel ? Etait-il assisté ? Que savait-il ou qu’aurait-il dû savoir ? A-t-il cherché à
dissimuler des informations importantes ?
•
Il y a aussi dans la façon dont la transaction s’est faîte, à analyser la méthode qui a
été retenue pour fixer le prix de cession, c’est une diligence qui permettra d’éclairer
le débat. Elle n’est pas toujours nécessaire, en particulier lorsque l’objectif de la
garantie ne coïncide pas avec la réparation d’un préjudice. Si on prend l’exemple très
fréquent d’une valorisation de la société basée sur un multiple de l’EBE ou du résultat
d’exploitation sous déduction des dettes ou en ajoutant la trésorerie, le fait que la
situation active et passive soit fausse n’influence qu’indirectement sur le préjudice
subi. Le préjudice subi serait que le résultat qui a été annoncé soit erroné.
•
Ceci étant, il peut arriver que la mission de l’expert comporte de fournir au tribunal
tous les éléments de fait lui permettant d’apprécier le préjudice éventuellement subi.
En ce cas, il est bien évident que la compréhension de la formation du prix est
essentielle. Le préjudice pourra alors résulter de la surestimation du résultat ou d’une
mauvaise information sur la trésorerie.
ANALYSE DU CONTRAT
2.2 Conditions de naissance du contentieux
Il n’est pas inutile de savoir comment les faits se sont révélés. Cela va
aussi permettre de répondre à cette question essentielle pour la mise
en jeu de la garantie : comment le garant a-t-il été informé ?
L’obligation d’information n’incombe à l’acquéreur que si elle est
expressément prévue dans le contrat de garantie, les tribunaux
interprétant strictement la garantie : tout ce qui a été prévu, rien que
ce qui a été prévu. La sanction de la non information du garant, quand
cette information est prévue, est la perte de la garantie pour
l’acquéreur. L’expert informera le juge de la façon dont le cédant a été
mis au courant et ce après un débat contradictoire. Il n’est pas toujours
évident de reconstituer les informations et les dates auxquelles elles
ont été données.
ANALYSE DU CONTRAT
Autre question sur la naissance et la gestion du contentieux : savoir
comment le contentieux a-t-il été géré ?
Il y a plusieurs points à décliner. Le premier est qu’en général les contrats
prévoient la possibilité pour le garant de participer à la défense de ce qui
seront finalement ses intérêts puisque c’est lui qui va payer et avec
l’assistance de ses conseils. Est-ce que cette disposition est respectée ? Cette
recherche doit être effectuée dans le cadre d’un débat contradictoire.
ANALYSE DU CONTRAT
Ensuite, comment le litige a-t-il été porté en justice ?
Pourquoi les parties ne sont-elles pas parvenues à résoudre
entre elles le désaccord ?
Sur quels points portait leur divergence ?
Tout cela va contribuer à orienter les travaux de l’expert.
Enfin est-ce que l’acquéreur a géré le contentieux en bon père
de famille ou s’en est-il désintéressé, sachant qu’il bénéficiait
d’une garantie ?
METHODOLOGIE DE LA MISSION
• Il s’agit de fournir au juge les réponses aux questions qu’il a
posé à l’expert.
• Identification des informations nécessaires pour traiter les
différents chefs de la réclamation (sur les déclarations et /ou
sur les comptes) ; c’est la quête documentaire, ceci
comprenant l’identification des parties qui devront fournir
telle ou telle information, tel ou tel document.
• Ces chefs entrent-ils dans le champ de la garantie eu égard aux
dispositions du contrat de garantie, aux informations préalables sur
la situation de la cible donnée par le cédant au cessionnaire. Existet-il à cet égard une clause particulière du contrat de garantie
écartant du champ de la garantie toutes les informations sur la
situation de la cible dont le cessionnaire pouvait avoir connaissance
préalablement à la cession ?
• Les clauses de garantie ont pour but de prémunir l’acquéreur contre
une différence entre les éléments du passif et/ou l’actif révélé après
la cession et ceux mentionnés dans les comptes et les annexes de
référence. Les clauses de garantie présentent ainsi un caractère
objectif et ne nécessitent nullement, sauf clause explicite contraire,
de rapporter la preuve d’un préjudice subi par le cessionnaire ; la
révélation d’un passif supplémentaire ou d’une diminution d’actif
couvert par la garantie est suffisante.
•
Ces chefs de réclamation trouvent-ils leur origine dans la période visée par la garantie ? il faut en
effet pour qu’ils soient retenus que les passifs supplémentaires ou des diminutions d’actif trouvent
leur origine dans la période antérieure à la cession
•
La cause ou l’origine antérieure à la cession est fondamentale. Le passif qui a une origine
postérieure à la cession n’est pas couvert par la garantie.
•
Ainsi dans une espèces ayant donné lieu à un arrêt du 19 février 2008 de la Cour d’Appel de Paris
(CA Paris 19 février 2008, Bull Joly 2008 p 846 note P Mousseron), le cessionnaire reprochait aux
cédants l’inexactitude de déclarations comprises dans la garantie de passif relatives au respect par
la société cédée des règles sur la représentation du personnel.
•
Effectivement, la société n’avait pas constituée de comité d’entreprise avant la cession alors
qu’elle remplissait les conditions pour le faire. Le cessionnaire est débouté au motif qu’à la date de
cession aucune demande ou décision de justice n’était intervenue pour obliger la société à créer
ce comité, de sorte que ce passif n’avait pas une origine antérieure à la cession.
•
Ainsi toute dette dont la cause est antérieure mais qui n’apparaît pas dans les comptes ou n’a pas
été visée par une déclaration est couverte par la garantie. A contrario, l’information figurant dans
une déclaration du cédant annexée à la clause de garantie exclut en principe la mise en œuvre de
la garantie à condition que cela soit prévu dans le contrat de garantie.
ORIGINE ANTERIEURE A LA CESSION
•
•
•
Cour d’appel de Paris
Audience publique du 19 février 2008
N° de RG: 07/08834
•
La société Bourget est appelante d’un jugement du 3 mars 2006 du tribunal de
commerce de Bobigny qui l’a condamnée à payer aux consorts Y..., qui lui avaient
cédé le 28 septembre 2000 leurs actions composant le capital des sociétés
Fournier Guignard et Sedef, le solde du prix de cession avec intérêt légal à compter
du 28 mars 2004, l’a déboutée de ses demandes tendant à faire jouer la garantie
de passif souscrite à son profit par les cédants et l’a condamnée à verser la somme
de 1. 000 € à chacun des cédants.
• Elle rappelle que le 28 septembre 2000, jour de l’acte de cession des
actions des sociétés Fournier Guignard, qui avait pour activité de fabriquer
et poser du matériel frigorifique, et Sedef, qui avait pour objet le
dépannage de ces matériels, intervenue entre elle-même, cessionnaire, et
les consorts Y..., cédants, ces derniers ont signé à son profit une garantie
de passif comportant notamment une clause 12 k selon laquelle les
garants ont affirmé que “ les sociétés ont toujours respecté toutes les
dispositions légales et réglementaires applicables au personnel,
notamment quant.... à la représentation du personnel. Elles se sont
spontanément acquitté de toutes leurs obligations à cet égard, s’agissant
notamment de l’organisation des élections des représentants du
personnel “ et un article 13 précisant que les déclarations étaient exactes,
complètes et sincères, l’article 2 prévoyant que “ le garant garantit
personnellement l’exactitude et la sincérité de chacune des déclarations...
et s’engage personnellement à indemniser le bénéficiaire de tout
dommage, préjudice ou perte qui résulterait pour le bénéficiaire ou les
sociétés de toute inexactitude, insincérité ou omission des dites
déclarations... “.
• Elle soutient que les garants ont fait des déclarations inexactes et
insincères sur la représentation du personnel ; qu’en effet les
conditions de l’existence d’une unité économique et sociale entre
les deux sociétés ayant au total plus de 50 salariés étaient réunies
avant la cession, dès lors que leurs activités étaient
complémentaires, qu’elles avaient les mêmes locaux, les mêmes
dirigeants, les mêmes actionnaires et une organisation commune et
que les salariés étaient affectés à l’une et à l’autre société. Elle
estime qu’en raison de ces circonstances, elle a dû accepter en 2004
de mettre en place un comité d’entreprise à la demande de l’union
locale CGT, dont le coût est de 130. 700 € et qu’elle a à bon droit
effectué une retenue sur la troisième et dernière échéance relative
au paiement du solde du prix de cession.
•
Elle allègue que les conditions de la mise en jeu de la convention
de garantie sont ainsi remplies, les sociétés n’ayant pas inscrit,
avant la cession, les provisions correspondant au coût de création
des institutions inhérentes à une unité économique et sociale. Elle
sollicite la somme de 310. 099 € correspondant au coût généré par
la création et le fonctionnement du comité d’entreprise de 2004 à
la revente des sociétés le 17 mai 2006. Elle reproche aux intimés
l’inexactitude d’autres déclarations faites dans la garantie de passif
et la déloyauté dont ont fait preuve les consorts Y... et demande la
somme de 50. 000 € en réparation du préjudice tant économique
que moral qu’elle a subi. Elle demande 30. 000 € en
remboursement de ses frais de procédure.
• Les consorts Y... soutiennent d’une part que les conditions de mise
en jeu de la garantie de passif ne son pas réunies, la demande de
création d’un comité d’entreprise n’ayant été formulée qu’en mars
2004, soit très postérieurement à la cession, d’autre part qu’ils
n’ont dissimulé aucun élément sur la situation économique ou
sociale des sociétés que le cessionnaire connaissait parfaitement et
de troisième part qu’il n’existait pas avant la cession d’unité
économique et sociale qui n’a jamais été demandée ou imposée par
une décision du tribunal d’instance, les conditions d’existence d’une
telle unité n’ayant été réunies que postérieurement, les nouveaux
dirigeants ayant créé une société holding avec un regroupement de
facto de toutes les compétences, ayant obtenu un bail commun aux
deux sociétés et ayant signé une convention d’intégration fiscale.
• Les consorts Y... soutiennent d’une part que les conditions de mise
en jeu de la garantie de passif ne son pas réunies, la demande de
création d’un comité d’entreprise n’ayant été formulée qu’en mars
2004, soit très postérieurement à la cession, d’autre part qu’ils
n’ont dissimulé aucun élément sur la situation économique ou
sociale des sociétés que le cessionnaire connaissait parfaitement et
de troisième part qu’il n’existait pas avant la cession d’unité
économique et sociale qui n’a jamais été demandée ou imposée par
une décision du tribunal d’instance, les conditions d’existence d’une
telle unité n’ayant été réunies que postérieurement, les nouveaux
dirigeants ayant créé une société holding avec un regroupement de
facto de toutes les compétences, ayant obtenu un bail commun aux
deux sociétés et ayant signé une convention d’intégration fiscale.
•
2- Sur la demande relative à l’existence, au jour de la cession, d’une unité
économique et sociale,
•
Considérant que l’article L 431-1 du code du travail prévoit que “ lorsqu’une unité
économique et sociale regroupant au moins 50 salariés est reconnue par
convention ou par décision de justice entre plusieurs personnes juridiques
distinctes, la mise en place d’un comité d’entreprise commun est obligatoire “ ;
que l’article L 412-15 du même code confère une compétence d’attribution
exclusive au juge d’instance pour connaître des litiges relatifs aux élections
professionnelles en général et par conséquent à ceux relatifs à l’existence d’une
unité économique et sociale qui implique l’élection d’un comité d’entreprise ; que,
lorsqu’il est saisi, le juge d’instance détermine si les conditions de la
reconnaissance d’une unité économique et sociale sont réunies au jour de sa
saisine et peut ordonner pour l’avenir la création d’un comité d’entreprise et non
pour la période antérieure à sa saisine ;
• Considérant qu’il est constant que le juge d’instance n’a jamais été saisi
ni avant, ni après la cession ; que la société Bourget a institué un comité
d’entreprise en 2004 à la demande à cette date d’un syndicat qu’elle a
acceptée ;
• Considérant qu’il importe peu d’examiner si les conditions d’existence
d’une unité économique et sociale étaient ou non réunies avant la
cession et si les garants ont ou non fait des déclarations exactes dans la
garantie de passif qu’ils ont signée au profit de la société Bourget ; qu’en
effet cette garantie ne peut être mise en jeu que si apparaît “ un passif
nouveau à la charge des sociétés ne figurant pas dans les comptes
sociaux arrêtés à la date du 31 décembre 1999 “ mais dont l’origine est
antérieure à cette date ;
• que les anciens dirigeants n’ayant pas pris
l’initiative de créer un comité d’entreprise,
qu’aucune demande ou décision de justice
n’étant intervenue avant la cession, les sociétés
n’avaient pas à provisionner la dépense générée
par la création de cette instance sociale qui
n’était pas, dans ces circonstances, nécessaire ;
que les conditions d’application de la garantie de
passif ne sont en conséquence pas réunies en
l’espèce ;
• Considérant, au demeurant, que la société Bourget pouvait accepter la
demande syndicale de création d’un comité d’entreprise en 2004 même si
les conditions d’existence d’une unité économique et sociale n’étaient pas
réunies ; qu’en l’absence de toute décision du juge compétent, son
acceptation n’établit pas à elle seule l’existence d’une unité économique
et sociale et ne saurait en tout état de cause valoir pour la situation des
sociétés antérieurement à la cession alors surtout qu’elle en a modifié la
structure en créant une société holding, en faisant consentir un bail
commun aux deux sociétés et en signant une convention d’intégration
fiscale ; qu’elle ne démontre pas que la création d’un comité d’entreprise
était obligatoire avant la cession ; qu’elle a été justement déboutée par le
premier juge ;
• PAR CES MOTIFS Confirme le jugement déféré
• Les faits sont-ils évoqués dans les conditions prévues à la
garantie et notamment les conditions de délais, étant rappelé
qu’il y a en général deux délais à prendre en compte : le délai
de révélation du passif ou de l’insuffisance d’actif et le délai
d’action du cessionnaire auprès du cédant.
• Est-il prévu des délais différents pour certains passifs ?
• Les modalités d’information du garant ont-elles été respectées ? Les garants
ont-ils eu la possibilité de s’associer à la gestion du contentieux si le contrat le
prévoyait ?
• Il faut parler des obligations de gestion en bon père de famille de la part du
cessionnaire. Un cessionnaire qui se préoccuperait beaucoup de faire rentrer
les créances clients postérieures à la cession, mais aussi se désintéresserait des
créances antérieures à la cession n’aurait pas un comportement loyal. Ce type
de comportement s’il est relevé par l’expert doit être relaté dans le rapport,
toujours après un débat contradictoire.
• Même chose pour les déclarations aux assureurs. Le cessionnaire a omis de
faire des déclarations, même si ce n’est pas prévu dans le contrat, il est normal
de l’indiquer au juge à qui il appartiendra d’en tirer les conséquences.
• Les garants sont-ils allés au terme des possibilités de recours qu’ils pouvaient
exercer pour contester le passif supplémentaire tel que prévu dans le contrat
(procédures fiscales, contentieux salariaux,…..)
Les vérifications proprement comptables, propres aux passifs ou aux
insuffisances d’actif alléguées. L’expert distinguera avec soin dans son
rapport de ce qui relève des contrôles de matérialité et ce qui relève des
contrôles de valeur. Il s’attachera à vérifier :
• si les faits rentrent dans la garantie : postes exclus, les conditions de
date, les conditions d’information des garants?
• si la demande ne résulte pas d’un changement de méthode sous l’égide
de l’acquéreur qui provisionnerait des passifs ou des engagements qui
avant ne l’auraient pas été (exemple : provision pour indemnité de
départ en retraite)?
• si les faits allégués n’ont pas déjà été provisionnés dans le bilan de
référence. Il arrive que dans les bilans de référence, il existe au passif
des provisions à caractère général sur lesquelles il n’est pas interdit
d’imputer les faits qui se révèlent dans la garantie.
Le contrat prévoyait-t-il la compensation entre les moins et le
plus, autrement dit si on apprécie une situation nette ou si l’on
se contente d’apprécier tout ce qui manque comme actif et tout
ce qui n’a pas été suffisamment quantifié comme passif.
En cas de changement de méthode, il faut d’abord savoir si le
contrat stipulait que les méthodes ne devraient pas être
changées et ce n’est pas parce que le cessionnaire a changé de
méthodes que nécessairement sa réclamation ne vaut rien.
Il a peut être changé de méthode parce que les méthodes
adoptées avant par le cédant n’étaient pas adéquates ou
n’étaient pas conformes aux règles comptables.
Donc là aussi, il faut essayer d’apprécier les choses finement.
Enfin l’expert se livrera à un calcul de l’indemnisation en
intégrant notamment la fiscalité, l’éventuelle compensation
entre plus et moins, la franchise ou le seuil de déclenchement,
voire le plafond.
TEST
• 1-Les clauses de garantie d’actif et de passif
couvrent elles toute augmentation
postérieure du passif ou diminution d’actif
ayant une origine antérieure à la cession ?
TEST
• 2-Le cessionnaire est-il de droit le
bénéficiaire de la garantie ?
TEST
• 3-Le point de départ de la période couverte
par la garantie est il systématiquement la
date d’arrêté des comptes de référence, la
date de signature du protocole de cession, ou
la date de réalisation de la cession?
TEST
• 4-La date d’expiration de la garantie est-elle
la date limite d’information du garant ou la
date de révélation du passif
complémentaire ?
TEST
• 5-Le non respect du délai d’information du
garant en cas de mise en œuvre de la
garantie a pour conséquence systématique la
déchéance de la garantie ?
TEST
• 6-la convention de garantie est elle transmise
automatiquement en cas de cession
ultérieure des titres ?
TEST
• 7-L’expert doit il tenir compte de la situation
fiscale du bénéficiaire pour évaluer le
montant de l’indemnisation en cas de mise
en œuvre de la garantie ?
TEST
• 8-L’expert doit il prendre en compte les
diminutions de passif et les augmentations
d’actif postérieures dans le décompte de
l’indemnisation du bénéficiaire ?
TEST
• 9-Les cédants sont ils systématiquement
solidaires dans l’exécution de la garantie en
cas de mise en œuvre de celle-ci ?
TEST
• 10-Y a-t-il un plafond de la garantie en cas de
révision de prix ?
CONCLUSION
• L’expert est amené à s’intéresser une fois de plus à des questions
juridiques, ce qu’il doit évidemment faire avec prudence et avec
discernement. Il est interdit à l’expert de porter des appréciations
juridiques, mais en même temps, il doit faire une analyse fine du
contrat.
• S’il y a un problème d’interprétation du contrat, ce n’est
évidemment pas à l’expert de trancher, en revanche, il lui appartient
de chiffrer les deux hypothèses et le magistrat choisira ; là on l’aura
pleinement informé. Sans multiplier le nombre d’hypothèse, on peut
présenter plusieurs solutions dans la mise en œuvre d’un contrat de
garantie d’actif et de passif.
• En tout état de cause, il faut toujours faire débattre les parties afin de
respecter ce principe essentiel de la procédure, mais qui est aussi le
filet de sécurité de l’expert et une véritable méthode scientifique,
c'est-à-dire le principe de la contradiction.

Cour de cassation - Compagnie Nationale des Experts Comptables

Transcription

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