LA DISCRIMINATION SYNDICALE JURISPRUDENCE

LA DISCRIMINATION AU TRAVAIL
LA DISCRIMINATION SYNDICALE
ILLUSTRATIONS JURISPRUDENTIELLES
A côté du principe général de non-discrimination, la question de la non-discrimination syndicale occupe
une place un peu particulière.
Il y a d'une part l'article L. 1132-1 du code du travail, à vocation générale, aux termes duquel « aucune
personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période
de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure
discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de
reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation
ou de renouvellement de contrat en raison de (…) de ses activités syndicales ou mutualistes ».
Et à côté de ce texte général, qui réprime les discriminations anti-syndicales au même titre que les
discriminations fondées sur un autre motif (sexe, mœurs, état de santé, opinions politiques…), l'article
L.2141-5 du code du travail interdit, de manière spécifique, à tout employeur de prendre en considération
l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui
concerne notamment :
− le recrutement ;
− la conduite et la répartition du travail ;
− la formation professionnelle ;
− l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux ;
− les mesures de discipline et la rupture du contrat de travail.
Ces dispositions sont d'ordre public.
la jurisprudence a forgé une règle générale « à travail égal, salaire égal » en vertu de laquelle l'employeur
est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci soient placés
dans une situation identique. Les délégués syndicaux sont, comme les autres salariés, soumis à cette règle.
Sur le fondement de ces principes, la jurisprudence offre de nombreux exemples de discriminations
syndicales.
À côté de la question de la discrimination syndicale stricto sensu, il y a une autre question qui est
celle de la liberté d'adhésion syndicale. L'article L. 2141-1 du code du travail indique en effet que « tout
salarié peut librement adhérer au syndicat professionnel de son choix et ne peut être écarté pour l'un des
motifs visés à l'article L. 1132-1 ».
Ces discriminations peuvent être directes : un salarié est traité de façon défavorable en raison d'un motif
discriminatoire, par exemple le fait de ne pas être augmenté en raison de ses activités syndicales.
Elles peuvent être indirectes : il s'agit dans ce cas d'une mesure apparemment neutre mais qui aboutit à un
traitement défavorable d'un salarié ou d'une catégorie de salariés en raison d'un motif discriminatoire. Ce
peut être par exemple de soumettre les augmentations de salaire à un quota de présence sans distinguer
selon les motifs de l'absence qui peut conduire à défavoriser les représentants syndicaux.
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LA DISCRIMINATION AU TRAVAIL
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La jurisprudence précise que la discrimination syndicale résulte :
− d'une part, de la constatation d'une discrimination qui peut résulter pour un salarié d'un
déroulement de carrière différent des autres salariés ;
− d'autre part, du fait que cette différence de traitement n'est pas imputable à l'insuffisance
professionnelle du salarié et a débuté lors de sa désignation en qualité de délégué syndical. En
l'occurrence, il s'agissait de tentatives de licenciement, d'avertissements et de menaces.
Toutefois, l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la
situation d'autres salariés. Ainsi, s'il résulte des constatations du juge que l'employeur n'avait pas fourni de
travail à un salarié représentant du personnel pendant de longues périodes, cela constitue un élément de
nature à supposer une discrimination syndicale2.
Dans ce cas, il revient alors à l'employeur de démontrer que l'irrégularité commise est sans lien avec les
activités syndicales du salarié, et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs.
Les discriminations peuvent se manifester tout au long de la relation de travail : recrutement, embauche,
exécution du contrat de travail et elles peuvent aussi se manifester pour prendre des mesures
disciplinaires ou pour rompre le contrat de travail.
Recrutement et embauche
Commet une discrimination syndicale :
— l'employeur qui, pour refuser de renouveler la mission d'un salarié intérimaire, mis à disposition
par une entreprise de travail temporaire au sein de laquelle il exerce des fonctions de délégué syndical,
invoque ses absences trop fréquentes et la désorganisation du service qui en résulte3 ;
— l'entreprise qui ne concrétise pas une promesse d'embauche après avoir pris connaissance de
l'activité syndicale du mari de la candidate 4;
— une société qui dans un questionnaire d'embauche pose la question « Avez-vous une affiliation
syndicale ? » et prend ainsi en considération, au moment de l'embauche l'appartenance syndicale5 ;
Conditions d'exécution du contrat de travail
Les garanties édictées à l'article L. 2141-5 du code du travail jouent à l'égard de toutes les situations que le
salarié rencontre dans l'exécution de son contrat de travail. Ainsi, a été reconnu discriminatoire :
— les décisions de l'employeur intervenues peu après l'élection du salarié bénéficiant d'un statut
cadre et consistant : en une mise à pied conservatoire qui n'avait pas été suivie d'une autorisation de
licenciement ; en une réduction de ses attributions au profit d'un technicien initialement placé sous sa
responsabilité ; en une différence de moyens de travail et de communications informatiques par rapport
aux autres cadres de la société ; en une différence de traitement salarial ; en une privation des primes
versées au personnel de l'entreprise6 ; La Chambre criminelle décide ici que le délit visé à l'article L. 2141-5
1
Cass. soc., 11 oct. 2000, no 98-43.472, Sté Renault véhicules industriels c/ Bujard
Cass. soc., 29 juin 2011, no 10-14.067, no 1733 FS - P + B, Diaz c/ Sté BT services
3
Cass. crim., 2 sept. 2003, no 02-86.048
4
Cass. soc., 20 nov. 1959, no 58-40.039, Cie Industrielle des Téléphones c/ Papaux
5
Cass. soc., 13 mai 1969, no 68-12.206, CFDT c/ Sté Roclaine
6
Cass. crim., 15 janv. 2008, no 07-82.380
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LA DISCRIMINATION AU TRAVAIL
du code du travail est constitué au regard des seuls faits rapportés, même si la discrimination n'a pas été le
motif exclusif des mesures prises.
— l'affectation d'une déléguée syndicale contre son gré à des tâches administratives ingrates sans
rapport avec sa qualification ; en effet, celle-ci occupait les fonctions de responsable du personnel et de
comptable. De plus, elle était exclue du bénéfice de la prime annuelle accordée aux salariés de
l'entreprise7;
— le fait de ne pas proposer à un salarié des formations en raison de son activité syndicale8 ;
Il peut également exister une discrimination entre différents délégués syndicaux. Ainsi, après avoir
constaté une disparité de situation non contestée entre les délégués syndicaux permanents et les autres
délégués syndicaux de l'entreprise, et dès lors que l'employeur n'établit pas que cette disparité est fondée
sur des éléments objectifs étrangers à l'exercice du mandat syndical, l'employeur peut être condamné à un
rappel de salaire9.
Il y a discrimination syndicale lorsqu'un salarié exerçant des responsabilités syndicales, dirigeait la
principale agence bancaire de la région avec 23 salariés sous son autorité, et est muté comme directeur
d'une agence secondaire avec 3 salariés sous ses ordres, alors qu'il était excellemment noté à l'époque des
faits, que nul n'invoque l'existence de poursuites disciplinaires, et que la banque n'apporte pas la preuve
que cette mutation était justifiée par des éléments objectifs10.
La candidature d'un salarié, représentant syndical au comité d'entreprise, à un poste d'analysteprogrammateur ne peut pas être écartée au motif que ce poste nécessite une constante disponibilité et
que le salarié ne semble pas en mesure de satisfaire à cette condition essentielle11.
Le seul fait de laisser le salarié en situation d'attente d'un poste de travail compromettant ainsi
nécessairement les conditions d'exercice de son mandat constitue un comportement discriminatoire.
L'employeur ne saurait s'en justifier en mettant en avant des refus successifs opposés par le salarié à ses
propositions de poste, alors qu'il n'a pas saisi l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de
licenciement12.
Évolution de carrière et rémunération
L'article L. 2141-5 du code du travail interdit également à tout employeur de prendre en considération
l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui
concerne notamment l'avancement et la rémunération.
La contravention à ces dispositions est en principe établie dès lors qu'il est démontré que du jour de
l'adhésion à un syndicat ou de la prise de fonction syndicale, la carrière et/ou la rémunération du salarié
ont évolué défavorablement par rapport à l'époque antérieure ou par rapport aux autres salariés.
Pour apprécier une éventuelle disparité de traitement, il faut comparer les salaires et les coefficients des
salariés de l'entreprise, à diplôme et ancienneté équivalents13.
7
Cass. crim., 6 janv. 2004, no 02-88.240
Cass. soc., 1er juin 2004, no 01-47.239, Huet c/ Sté Lab
9
Cass. soc., 25 juin 2002, no 99-42.909, no 2137 FS - P, Direction régionale des affaires sanitaires et sociales d'Ile-de-France
(DRASSIF) c/ Coudert et a.
10
Cass. soc., 17 nov. 2011, no 10-19.664, Sté Banque des Antilles françaises c/ Liroy
11
Cass. crim., 25 mai 1982, no 81-93.443
12
Cass. soc., 11 janv. 2012, no 10-27.109, Sté Groupe Cayon c/ Flandinet et a.
13
Cass. crim., 9 nov. 2004, no 04-81.397, no 6254
8
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LA DISCRIMINATION AU TRAVAIL
Une disposition conventionnelle qui prévoit une limitation de la progression de la rémunération dont
peuvent bénéficier les représentants du personnel suite à une promotion est discriminatoire, et est donc
nulle14.
En revanche, l'employeur se doit de tenir compte des heures de délégation des représentants du personnel
pour le calcul des primes variables. En effet, l'exercice des mandats ne peut avoir aucune incidence
défavorable sur la rémunération d'un représentant du personnel. Aussi, lorsqu'une prime est subordonnée
à la réalisation d'objectifs quantitatifs, l'employeur doit adapter la charge de travail en fonction des seules
heures consacrées à l'exécution des obligations contractuelles pour les représentants du personnel. Le
montant de la prime doit être identique à celle des autres salariés et donc son calcul proportionné au
temps de travail de production de ces salariés15.
Sont des éléments laissant supposer une discrimination syndicale, le fait qu'un délégué syndical soit le seul
salarié dont le coefficient n'a pas évolué depuis le début de son mandat. En outre, le délégué syndical a fait
valoir qu'il avait été pénalisé dans ses évaluations en raison de son indisponibilité liée à son mandat
syndical. Il avait en outre fait l'objet de mesures de la part de son employeur en vue de sanctionner son
activité syndicale « considérée trop insistante et incisive » (plusieurs sanctions disciplinaires et une
tentative de licenciement)16.
La discrimination syndicale peut résulter d'un nombre limité de jours de formation, ainsi que de l'absence
d'entretien annuel d'évaluation, qui affecte nécessairement l'évolution de carrière de l'intéressée et par là
son coefficient de rémunération. La salariée privée d'une possibilité de promotion par suite d'une
discrimination illicite peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de
sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de la rémunération qu'elle aurait atteint en l'absence de
discrimination17.
De même constitue une discrimination, le fait de ne pas convoquer le représentant du personnel aux
entretiens annuels d'évaluation et de diagnostic de carrière. Le salarié a alors droit à des rappels de
salaires et des dommages et intérêts pour discrimination syndicale sur la base des salaires correspondants
à ceux de ses collègues de qualification supérieure, acquise à la suite de formations spécifiques18.
Sauf application d'un accord collectif visant à en assurer la neutralité ou à le valoriser, l'exercice d'activités
syndicales ne peut être pris en considération dans l'évaluation professionnelle d'un salarié19.
Il y a discrimination syndicale lorsque les comptes rendus d'entretien d'évaluation mentionnent
l'impossibilité d'apporter un jugement objectif sur l'activité du salarié ou de fixer un objectif pour l'année à
venir en raison de sa faible présence sur le site dû à ses mandats représentatifs20.
Il y a discrimination syndicale affectant le déroulement de carrière dans les cas suivants :
— les fiches d'évaluation d'un salarié représentant du personnel et syndicaliste faisaient mention
pour deux années d'une disponibilité réduite du fait de ses fonctions syndicales21 ;
14
Cass. soc., 24 sept. 2008, no 06-46.179, no 1615 FS - P + B, Renault et a. c/ Sté Coopérative Caisse d'épargne Ile-de-France
Nord
15
Cass. soc., 6 juill. 2010, no 09-41.354, no 1507 FS - P + B + R, Liziard c/ Caisse d'épargne de Bretagne et Pays de Loire
16
Cass. soc., 30 avr. 2009, no 06-45.939, no 913 FS - P + B, Youhet et a. c/ Sté Schott France
17
Cass. soc., 19 janv. 2011, no 09-70.076, Randour c/ Sté Photo service et a.
18
Cass. soc., 19 janv. 2011, no 09-42.541, Sté Renault Retail Group c/ Lacouture et a.
19
Cass. soc., 23 mars 2011, no 09-72.733, Martinez c/ SA Gan assurances vie
20
Cass. soc., 17 nov. 2011, no 10-16.861, Roinel c/ CICOA et a.
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LA DISCRIMINATION AU TRAVAIL
— la fiche d'évaluation d'un salarié représentant du personnel et syndicaliste indiquait pour une
année qu'il ne pouvait exercer certaines activités au sein de l'agence en raison du temps partiel résultant
de l'exercice de ses nombreux mandats22 ;
— la fiche d'évaluation d'un salarié représentant du personnel indiquait pour une année que son
absence de l'agence à raison de 50 % découlant de ses mandats rendait difficile l'exercice d'un poste de
commercial23 ;
Un salarié titulaire d'un mandat syndical à qui n'a pas été versée une prime de fin d'année, attribuée de
manière constante dans l'entreprise, du fait de son mandat syndical, a été victime d'une discrimination
syndicale24.
Notons que les tribunaux appliquent la règle « à travail égal, salaire égal », entre tous les salariés pour
autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique. Il doit par exemple être fait droit à une
demande en paiement de dommages-intérêts pour discrimination syndicale présentée par un salarié,
délégué syndical, faisant valoir que son salaire est inférieur à celui de 8 des 10 salariés composant l'atelier
où il travaille, s'il est relevé que le salarié accomplit avec un coefficient identique, une même qualification
et une ancienneté comparable, le même travail que les autres salariés de l'atelier, mais perçoit une
rémunération moindre que celle allouée à ces derniers et que l'employeur ne donne aucune explication à
cette différence de traitement25.
Lorsque la discrimination syndicale est reconnue, le juge ordonne le reclassement du salarié victime. Pour
ce, il doit rechercher à quelle classification serait parvenu ce salarié s'il avait bénéficié d'un déroulement
normal de carrière, et ordonner le cas échéant, à titre de réparation, son repositionnement à cette
classification26.
Les juges appliquent en matière de discrimination syndicale les mêmes règles qu'en matière d'atteinte à
l'égalité salariale.
Pouvoir disciplinaire
L'article L. 2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à
un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne les mesures
de discipline. De son côté, l'article L. 1132-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne peut être
sanctionné en raison de ses activités syndicales.
La convocation à un entretien disciplinaire du seul salarié du service qui exerçait un mandat syndical a été
considérée comme une mesure discriminatoire27.
De même, un employeur qui met à pied une déléguée syndicale du fait de ses retards, alors qu'il les tolérait
avant sa prise de mandat, se rend coupable du délit d'entrave à l'exercice du droit syndical ainsi que du
délit de discrimination syndicale28.
21
Cass. soc., 11 janv. 2012, no 10-16.655, no 174 FS - P, Bretou c/ Caisse de crédit agricole de Charente-Périgord
Cass. soc., 11 janv. 2012, no 10-16.656, Prevot c/ Caisse régionale de crédit agricole Charente-Périgord
23
Cass. soc., 11 janv. 2012, no 10-16.657, Cheviet c/ Caisse régionale de crédit agricole Charente-Périgord
24
Cass. soc., 7 mai 1997, no 94-43.621, Sté Spie Citra c/ Boulanger
25
Cass. soc., 15 déc. 1998, no 95-43.630, no 5274 P, Sté Aubin c/ Chatet
26
Cass. soc., 14 mars 2012, no 11-11.308, Ben Dris c/ Sté Dalkia et a.
27
Cass. soc., 18 nov. 2003, no 01-43.686, Crédit agricole de Lorraine c/ Dick
28
Cass. crim., 25 janv. 2000, no 99-82.476, no 741
22
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LA DISCRIMINATION AU TRAVAIL
Le fait pour un employeur de prendre une sanction disciplinaire à l'encontre d'un salarié en raison de son
appartenance syndicale justifie sa condamnation sur la base de l'article L. 2146-2 du code du travail. C'est
notamment le cas lorsque l'employeur inflige une mise à pied à des délégués syndicaux ayant participé à
une grève et ne sanctionne pas, ou de façon moindre, les autres salariés grévistes29.
Rupture du contrat de travail
L'article L. 2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à
un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne la rupture
du contrat de travail. L'article L. 1132-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne peut être licencié en
raison de ses activités syndicales. Ces articles s'appliquent quel que soit le motif de rupture du contrat de
travail.
Est abusif la rupture du contrat de travail d'une salariée prononcé 10 jours après sa désignation comme
secrétaire de la section syndicale, les fautes professionnelles invoquées apparaissant comme un prétexte30.
De même, le licenciement d'une salariée, en même temps que celui de deux autres salariés ayant décidé
de créer avec elle une section syndicale en vue des élections professionnelles, est lié à cette activité
syndicale. Le licenciement est donc discriminatoire31.
6
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Cass. crim., 7 févr. 1989, no 87-91.818; Cass. crim., 21 nov. 1989, no 89-81.775
Cass. soc., 9 juill. 1980, no 79-40.461, Éts Brugère c/ Uger
31
Cass. soc., 23 sept. 2008, no 07-42.394, Sté Groupe Orpea c/ Tavares
30