donation avant cession

JUILLET-AOUT 2012
DONATION AVANT CESSION
SOMMAIRE
La donation avant cession
1/ le risque : l'abus de droit
fiscal
2/ les conditions :
-
l'ordre des opérations
la réelle dépossession
du donateur
3/ les questions :
-
Démembrement de
propriété ou pas ?
Clauses restrictives ou
pas ?
La cession de titres de société ou de biens immobiliers, puis la
donation par le cédant de tout ou partie du prix à ses enfants,
sont susceptibles de générer une double imposition : la
première au titre des plus values, la seconde au titre des
droits de donation.
Si l'ordre des opérations est inversé - c'est à dire donation par
le contribuable à ses enfants des titres ou de l'immeuble, puis
cession par ces derniers des biens donnés - la plus value
potentielle se trouve « purgée », puisque la donation ne
génère pas de plus value imposable et que la cession intervient
pour la valeur retenue dans la donation.
Ce procédé est d'autant plus avantageux que depuis 2012 la
législation sur la plus value s'est durcie : suppression de
l'exonération pour durée de détention des titres de sociétés à
l'IS et report de 15 à 30 ans de la durée d'exonération pour
détention des immeubles.
Dans ces conditions, il peut être tentant pour un chef
d'entreprise de recourir au mécanisme de la « donation avant
cession ».
Pourtant ce mécanisme n'est pas sans risque : celui de l'abus
de droit.
En quoi consiste-t-il ?
L'article L 64 du Livre des procédures fiscales établit qu'il y a
abus de droit dès lors que les schémas retenus reposent sur des
actes fictifs, ou bien constituent des montages frauduleux, et
ceci sans aucun autre motif que celui d'éluder l'impôt.
Quelle en est la sanction ?
L'administration peut requalifier l'opération, réclamer le montant
de l'impôt sur la plus value non payée, majoré d'intérêts de
retard et d'une pénalité de 40 % voire de 80 %.
Compte tenu des sommes en jeu, le contentieux fiscal est
important et, récemment, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 30
décembre 2011, a été amené à clarifier les conditions de validité
du mécanisme de la « donation avant cession ».
Ces conditions sont au nombre de deux, mais deux questions
peuvent se poser.
Première condition : l'ordre des opérations
La donation doit emporter transfert de la propriété des
titres ou de l'immeuble avant que ceux-ci ne soient
cédés.
Le démembrement de propriété ainsi réalisé ne
remet pas en cause la sécurité de la « donation
avant cession » dès lors que les deux conditions
énoncées plus haut sont respectées et que les
conséquences du démembrement sont correctement
mises en œuvre :
Cette donation doit être faite par acte authentique ou,
si elle est faite au moyen (contestable juridiquement) •
d'un don manuel, ce dernier doit être enregistré avant
la cession.
•
Cette chronologie est toujours contestable par
l'administration fiscale en fonction de l'avancée réelle •
des pourparlers entre cédant et cessionnaire.
valorisation fiscale de l'usufruit et de la nue
propriété selon le barème de l'article 669 I du
Code Général des Impôts,
imposition de la plus value entre les mains de
l'usufruitier sur la valeur de l'usufruit cédé,
report du démembrement sur le prix de vente en
fonction des droits de chacun.
Les précautions à prendre sont les suivantes :
•
•
•
•
•
le plus sûr est de donner avant d'avoir reçu une
offre d'achat,
dans le cas contraire, mieux vaut avoir donné avant
d'accepter l'offre d'achat,
et par hypothèse, il est préférable de ne signer
aucun protocole d'accord avant la donation,
dans le cas contraire, mieux vaut avoir donné avant
que les conditions suspensives affectant le
protocole ne se réalisent,
surtout, le cessionnaire ne doit pas avoir pris en
main la gestion de l'entreprise ou de l'immeuble
avant la donation (attention donc à la prise de
possession « anticipée »).
Deuxième question: le donateur peut-t-il prévoir
dans la donation des clauses restrictives à la
charge des enfants donataires cédants ?
Exemples de ces clauses restrictives :
•
•
obligation faite aux enfants de placer le prix de
cession dans un établissement financier choisi
par le donateur,
blocage du capital pendant une durée
déterminée à l'avance.
L'administration a tendance à voir dans ces clauses
une absence de dessaisissement effectif des
donateurs pour tenter d'invoquer l'abus de droit.
Deuxième condition : la réelle dépossession du
donateur
Le Conseil d'Etat valide ces clauses dès lors qu'elles
ne sont pas de nature à remettre en cause « le
Il est facile de comprendre que le mécanisme sera dépouillement immédiat et irrévocable des
remis en cause si après la donation aux enfants et la donateurs dès la signature de l'acte de donation ».
cession par ces derniers, le prix de cession est
directement ou indirectement appréhendé par le
donateur...
Le bon conseil est de « se contenter » d'utiliser
En clair, les enfants donataires doivent intervenir à
l'acte de cession en qualité de cédants et le prix doit
être déposé sur des comptes bancaires ouverts à leurs
noms.
clairement le mécanisme de la « donation
cession » comme outil de transmission réelle aux
enfants, sans chercher à limiter les prérogatives
que la donation leur a procurées.
Le vieil adage du droit civil « donner et retenir ne
A ce stade, le mécanisme de la « donation avant vaut » est toujours d'actualité...et de bon sens !
cession » est sûr.
Cependant, deux questions peuvent se poser.
Première question : la donation doit-elle avoir été
faite en propriété, ou peut-elle l'avoir été avec
réserve d'usufruit au profit du donateur ?
Il est certain que, dans cette hypothèse, le donateur et
les enfants donataires seront tous ensuite cédants.
Newsletter N°08 – JUILLET-AOUT 2012
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