2) la sanction de la clause abusive

Les clauses abusives et la protection
du consommateur
Noomen REKIK
Assistant à la Faculté de Droit
de Sfax
Introduction
Ce qui est contractuel n’est pas nécessairement juste.
C’est ce qu’on peut déduire de l’étude de la législation
portant sur la protection du consommateur.
Selon le principe de l’autonomie de la volonté admis
par une partie de la doctrine1comme fondement de la théorie
générale du contrat, les contractants sont supposés égaux.
Ils peuvent discuter leur accord, défendre leurs intérêts et
tirer profit de leur opération sans l’intervention de l’Etat. Le
contrat conclu est présumé être juste. Toutefois, au début du
20 Emme siècle les juristes ont observé qu’une telle
affirmation n’est pas exacte 2. Ils ont en effet constaté que la
conclusion de plusieurs contrats n’était pas précédée d’une
véritable discussion. Le principe de la liberté contractuelle
et le principe de l’égalité permettaient à la partie forte
d’introduire dans son contrat des clauses qui lui
apportent un avantage excessif. par exemple, les clauses
d’irresponsabilité ou de non garantie qui l’exonèrent des
1
J. FLOUR et J. L. AUBERT, les obligations, l’acte juridique, 6emme édition 1994,
ARMAND COLIN.
Ph. MALAURIE et L. AYNES, droit civil obligations, éd. CUJAS, 9 ed. 1998-1999.
M. ZINE ,théorie générale des obligations, le contrat,1997.
2
E. GOUNOT, Le principe de l’autonomie de la volonté, thèse dacty., 1912.
V. RANOUIL, l’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept,
P.U.F. paris, 1980.
138
conséquences d’une inexécution ou d’une exécution
défectueuse d’une obligation, ou les clauses qui prévoient
d’amples dommages-intérêt en cas de dépassement des
dates de paiement convenus etc.. Le rôle de la partie faible
quant à elle se limitait en fait à l’adhésion à ce projet pré
rédigé que lui présentait son cocontractant.
Ce genre de contrat appelé contrat d’adhésion 1 est
devenu de plus en plus répandu. Il pose le problème du
risque d’une inéquitable disproportion dans les prestations
parce qu’il stipule souvent des clauses imposées par la
partie forte, apportant à celui-ci un avantage excessif et
lésant ainsi les intérêts de l’autre partie.
Selon les principes généraux bien établis du droit
contractuel, Ces contrats d’adhésion (bien qu’ils stipulent
des clauses abusives) sont valables. Le consentement oblige
dés lors qu’il existe, qu’il est conscient et exempt de vices.
L’intervention législative par des dispositions
impératives limitant la liberté contractuelle s’avère ainsi
indispensable dans le but d’assurer la protection du
consommateur. Parmi les textes qui se sont apparus au début
du 20 Emme siècle, on cite surtout le D. beylical du 10
octobre1919 sur la répression des fraudes, dans la vente des
marchandises et des falsifications des denrées alimentaires
et des produits agricoles ou naturels, dont les dispositions
sont inspirées de la loi française du 1 er août 1905 2, et
1
G. BERLIOZ, le contrat d’adhésion, L.G.D.J., Paris 2° éd., 1976.
A. AZAIEZ, contrats d’adhésion et liberté contractuelle. Etude critique de la notion
d’adhésion, mémoire pour le D.E.S. Faculté de droit et des sciences politiques et
économiques, 1976-1977.
2
J. GHESTIN et B. DESCHE, traité des contrats, la vente, L.G.D.J. Paris, 1990, p.
377 et s., n. 335 et s..
139
surtout le Décret du 16 mai 1931 rendant exécutoire en
Tunisie la loi française portant promulgation du code des
assurances 1. Or, ces textes ne suffisent plus à protéger d’une
manière efficace le consommateur. D’abord, les produits
sont devenus de plus en plus complexes en raison du
développement scientifique et technologique. Ils se sont
aussi multipliés par l’adoption d’une politique économique
libérale qui facilite l’importation de ces produits.
Ensuite, une variété de techniques de distribution et de
commercialisation des marchandises ont vu le jour et qui
ont entraîné l’agression du consentement du consommateur
( démarchage, vente à distance.) . Enfin, on ajoute
l’accroissement de la consommation surtout dans les
années 1990 favorisant la conclusion des contrats
d’adhésion.
Plusieurs lois, qui dénotent l’hostilité du législateur à
l’égard de l’injustice contractuelle, ont vu alors le jour. On
cite surtout la loi 92-117 du 7 décembre 1992 relative à la
protection du consommateur 2 qui constitue la législation de
base en la matiére, la loi 98-39 du 2 juin 1998 portant sur les
ventes avec facilités de paiement 3et la loi 98-40 du 2 juin
1998 relative aux techniques de vente et à la publicité
commerciale 4etc. Cette législation s’applique d’une
manière générale au rapport fournisseur-consommateur. Est
fournisseur ; le fabricant, le distributeur, l’importateur,
l’exportateur du produit et tout autre intervenant dans la
1
On note que ce décret a été abrogé par la loi n° 24-1992 du 9 mars 1992 portant
promulgation du code des assurances. J.O.R.T. N° 17 du 17 mars 1992 p.314.
2
Loi n° 92-117 du 7 décembre 1992, relative à la protection du consommateur,
J.O.R.T. n° 83 du 15 décembre 1992, p. 1571.
3
Loi n° 98-39 du 2 juin 1998 relative aux ventes avec facilités de paiement, J.O.R.T.
n°44 du 2 juin 1998, p.1201.
4
Loi n°98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et à la publicité
commerciale, J.O.R.T. n° 44 du 2 juin 1998, p.1203 et s.
140
chaîne de production et les circuits de distribution ou de
commercialisation. Le consommateur est défini par la loi
comme étant « celui qui achète un produit en vue de le
consommer ou un service pour en bénéficier à des fins
autres que professionnelles »1.
La définition des clauses abusives n’a pas été précisée
ni par la loi ni par la jurisprudence. On se réfère au droit
comparé et en particulier au droit français qui dans l’alinéa
1 de l’article L.132-1 du Code de la consommation, a définit
ces clauses comme étant celles « qui ont pour objet ou pour
effet de créer, au détriment du non professionnel ou du
consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et
les obligations des parties au contrat » 2.
La lutte contre les clauses abusives dans le but de
protéger le consommateur a obéi selon les lois précitées, à
deux méthodes différentes 3. D’un côté, la loi a agi d’une
manière indirecte par l’introduction des mesures
préventives : tels que, l’obligation d’information, la loyauté
de publicité, les délais de réflexion et la négociation
collective. D’un autre côté, l’intervention de la loi est
directe. Celle-ci détermine certaines clauses considérées
comme abusives afin de les annuler, et le plus souvent de les
sanctionner pénalement.
pose
La dernière méthode, qui fera l’objet de cette étude
deux séries de difficultés 4. La première a trait à
1
Cette définition est prévue par l’art.2 de la loi n° 98-39 du 2 juin 1998 précitée.
Cf. F. TERRE, PH. SIMLER et Y. LEQUETTE, droit civil les obligations,
DALLOZ DELTA, Paris, 1996, 6 Emme Edition, p. 257 et s., n°305 et s.
3
Cf. H. BRICKS, les clauses abusives, L.G.D.J. 1982.
4
La première méthode est écartée de l’étude parce qu’elle ne vise pas
essentiellement le contenu du contrat. La plus part de ces mesures concerne le
consentement des parties.
2
141
l’identification des clauses abusives. La question est de
savoir si, en déterminant d’une façon directe certaines
clauses qu’elle juge abusive, la loi a exclu tout rôle actif du
juge, et en conséquence fait prévaloir les exigences de la
sécurité juridique au détriment de la justice contractuelle.
Quant à la seconde série de problèmes, elle concerne la
sanction de ces clauses. Il s’agit de vérifier si la nullité est
relative ou absolue. Est-ce qu’elle se limite à la clause
abusive ou s’étend à tout le contrat ? La loi ne semble pas
avoir tranché d’une manière claire toutes ces questions. Ce
qui pose le problème de l’efficacité des techniques adoptées
par le législateur pour protéger le consommateur contre ces
clauses abusives.
Cette efficacité va être vérifiée, en premier lieu, à
travers l’étude des techniques de détermination des clauses
abusives(1) et, en second lieu, par l’examen de la sanction
de ces clauses(2).
I- LA DETERMINATION DES CLAUSES ABUSIVES
Pour sanctionner les clauses abusives, le législateur
les a déterminées d’une manière directe (A). Il semble
néanmoins, que l’intervention légale n’interdit pas au
juge de jouer un rôle actif dans la protection du
consommateur (B).
A) L’intervention législative
L’action du législateur a pris deux démarches
différentes. D’un côté, la loi a annulé des clauses figurants
dans des contrats précis. L’intervention est dans ce cas
ponctuelle. D’un autre côté, le législateur ne vise plus un
contrat déterminé, il sanctionne plutôt des clauses qui
142
existent dans des contrats de vente ou de prestation de
service.
1- La première démarche : l’intervention
ponctuelle
Les contrats concernés par cette démarche sont
nombreux. Mais on va limiter l’analyse à quelques
exemples.
S’agissant d’abord du contrat de louage d’ouvrage, la
loi 94-9 du 31 janvier 1994 relative à la responsabilité et au
contrôle technique dans le domaine de la construction
annule dans son article 9 toute clause tendant à supprimer
ou à réduire la responsabilité de l’architecte, l’ingénieur, le
bureau d’études, le bureau de contrôle technique ainsi que
toute autre personne liée au maître d’ouvrage par un contrat
de louage d’ouvrage ou de service. Cette responsabilité dure
10 ans, à compter de la date de réception de l’ouvrage. Elle
couvre les cas de menace évidente d’effondrement ou
d’atteinte à la solidité de l’immeuble au niveau des
fondations, des structures, ou de couvert, résultant soit
d’erreur de calcul ou de conception soit du défaut des
matériaux, soit du vice dans la construction ou dans le sol.
L’action en responsabilité se préscrit dans un delai d’un an à
compter du jour de la constatation de l’effondrement de
l’ouvrage ou de l’apparition de sa menace d’effondrement
ou de l’atteinte à sa solidité.1L’avantage d’une telle loi
c’est qu’elle a fait porter la durée de la garantie de cinq à
dix ans 2.
1
Ph. MALINVAUD et Ph. JESTAZ, droit de la promotion immobilière, précis
DALLOZ, paris 1995
2
Les art. 876 et 879 du c.o.c..
143
Le législateur a aussi protégé le consommateur en
matiére immobilière. En premier lieu, la responsabilité
décennale en matière de construction s’étend aux
promoteurs. A vrai dire, cette protection n’est pas suffisante
pour l’acquéreur. En effet, et selon le droit commun, le
promoteur présumé être de mauvaise foi est tenu de
l’obligation de garantie des vices cachés pendant quinze ans
à partir de la conclusion du contrat. Le Code des obligations
et des contrats prévoit alors un délai de garantie plus long
que celui prévu par l’article premier de la loi 31 janvier
1994. En second lieu, la loi n 90-17 du 26 février 1990
portant refonte de la législation relative à la promotion
immobilière interdit la clause qui prive l’acquéreur de la
garantie des vices apparents pour un délai de trois mois 1.
Enfin, il est interdit au promoteur de modifier le prix
convenu dans la promesse de vente. Cette mesure
protectrice au consommateur s’applique même dans le cas
où le vendeur aurait établi des changements dans le projet
entraînant une augmentation des coûts 2.
Enfin, et pour ce qui concerne l’hébergement
touristique à temps partagé 3, on note que contrairement au
droit commun réglementant la cession de créance, la cession
de la jouissance d’un droit d’hébergement doit être établie
par écrit 4. Cet écrit rédigé en langue arabe doit comporter
certaines mentions, on cite surtout, la détermination de la
période de jouissance du droit d’hébergement qui ne doit
1
On signale que l’art.668 du c.o.c. dispose que « le vendeur n’est point tenu des
vices apparents, ni de ceux dont l’acheteur a eu connaissance ou qu’il aurait pu
facilement connaître.
2
L’art. 11 de la loi.
3
En droit français, cf. R. SAINT-ALARY, la jouissance de bien immobiliers à
temps partiel et la loi n 98-566 du8 juillet 1998, D. ch. 1999,p.147s.
4
L’art. 13.
144
pas être inférieur à 7 jours, et une clause précisant que la
jouissance du droit d’hébergement n’entraînera pas de
frais, de charges ou d’obligations autres que ceux stipulés
dans le contrat. En outre, l’arrêté du ministre du tourisme
et de l’artisanat du 26 mai 1998 a approuvé un contrat
type relatif à la cession de la jouissance du droit
d’hébergement des unités touristiques à temps partagé.
L’adoption d’un tel formalisme renforcé permet à la partie
supposée faible de connaître l’étendue exacte de ses droits et
engagements afin d’éviter les surprises 1.
2 - La seconde démarche : Le domaine
large de l’intervention
La protection du consommateur s’est accentuée par le
biais de la loi du 7 décembre 1992 relative à la protection du
consommateur. Celle-ci s’applique à tout contrat portant sur
un produit ou un service. Le législateur ne vise plus ainsi un
contrat déterminé, il s’intéresse plutôt à tout contrat nommé
ou innommé ayant pour objet un produit ou un service. Or,
malgré son importance, cette législation de « base » n’a pas
prévu de nouvelles techniques pour la lutte contre les
clauses abusives. Elle s’est contentée, en effet, d’annuler
certaines clauses comme d’ailleurs dans les lois déjà
étudiées. On cite surtout l’article 10 qui prohibe la clause
qui exclut ou limite la responsabilité du fournisseur du
dommage causé par le produit n’offrant pas la sécurité et la
santé légitimement requises pour le consommateur et
l’article 17 alinéa 2 qui interdit la convention ou le contrat
relatif à la non garantie. Ce dernier article est important pour
le consommateur. Parce qu’avant cette loi, l’acheteur ne
1
Cf. simultanément les articles 10 et 17 al.2 de la loi 92-117 du 7-12-1992.
M. A. GUERRIERO, l’acte juridique solennel, L.G.D.J. 1975, p. 344 et s..
145
peut annuler la clause de non garantie que lorsqu’il prouve
la mauvaise foi du vendeur c’est à dire que celui-ci a
employé des manières dolosives pour créer ou dissimuler les
vices de la chose vendue 1.
En outre, le fournisseur ne peut introduire une clause
dans le contrat de vente ayant pour objet ou pour effet de
réserver le droit de modifier unilatéralement les
caractéristiques du bien à livrer ou service à fournir2. Cette
interdiction légale a pour objectif de permettre aux
consommateur d’avoir lors de la livraison le produit
convenu. Le vendeur ne peut de se fait se réserver
d’apporter à sa production et donc à l’objet futur du contrat
toutes modifications qu’il jugerait utile et opportune.
L’insertion d’une clause lui accordant une telle possibilité
ne peut être qu’abusive car elle met l’acheteur à la
discrétion du vendeur. On peut ajouter enfin que l’art. 33 de
la loi du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et à la
publicité commerciale considère comme nulle la clause
insérée dans un contrat de vente à distance avec essai, et qui
exonère le vendeur du risque auquel le produit est exposé et
ce jusqu'à l’accomplissement de la période d’essai du
produit.
L’existence de cet arsenal législatif pour lutter
contre les clauses abusives ne parait pas suffisant pour
établir l’équilibre dans un contrat opposant un fournisseur à
un consommateur. Elle n’empêche pas le premier de tirer
un profit excessif de la situation de faiblesse du second.
1
Sur la question, cf. N. REKIK,reflexion sur la nullité des clauses relatives à la
garantie légale des vices cachés et du défaut de qualité dans le contrat de vente, Rev.
Etudes juridiques,1997, n 5, p.103 et s.
2
L’art.23 de la loi n98-39 du 2 juin 1998 relative aux ventes avec facilité de
paiement.
146
C’est ainsi par exemple, on ne trouve aucune disposition de
portée générale annulant la clause qui réduit le delai d’agir
en garantie des vices cachés dans le contrat de vente 1 ou
celle qui annule la clause attributive de compétence
territoriale ou qui paralyse l’effet de la clause résolutoire…
L’inefficacité partielle de la démarche législative
ainsi constatée, permet de s’interroger sur le rôle du juge
dans la lutte contre les clauses abusives.
B) le rôle du juge dans la détermination des clauses
abusives
Après avoir constaté que la loi a évincé le juge, et a
pris en charge la lutte contre les clauses abusives, il
convient de savoir si le juge et en l’absence de texte légal
peut annuler une clause qu’il considère comme abusive.
En réalité, il existe deux tendances contradictoires. La
première défend la neutralité du juge en la matiére. La
seconde plaide pour un rôle actif du juge.
1- la « neutralité » du juge
Plusieurs arguments se sont avancés pour empêcher
toute intervention du juge. On expose en premier lieu ceux
qui ont trait à la légalité de l’intervention. Et en second lieu
ceux qui concernent son opportunité.
1
On note que le législateur interdit la clause qui réduit le delai de garantie décennale
qui est à la charge du promoteur.
De même l’art. 3 de l’arrêté ministériel du 17 –12-1998 précité annule toute clause
qui réduit le delai de la garantie légale. Cette interdiction ne concerne que la vente
des appareils d’équipements électroménagers et d’électronique grand public.
147
& - D’abord on peut soutenir que l’intervention
directe du législateur implique nécessairement un refus
implicite de tout rôle actif du juge. Cet argument trouve son
fondement d’une part dans la loi du 7 décembre 1992
constituant le droit commun de la protection du
consommateur, qui n’a prévu que la nullité de certaines
clauses précises. Et d’autre part dans le caractère
exceptionnel de l’arrêté du ministre du commerce du 17
février 1998 relatif aux modalités de garantie spécifique
aux
appareils
d’équipements
électroménagers
et
d’électronique-grand public qui permet au juge d’annuler
des clauses abusives insérées dans un contrat de garantie.
En plus, et au regard du droit commun, on constate
que les techniques classiques existantes tels que, l’abus de
droit et la lésion ne permettent pas au juge de prononcer la
nullité en l’absence de texte de loi. C’est ainsi que les
conditions de la première institution sont difficiles à mettre
en œuvre. Il s’agit de prouver soit l’intention de nuire soit
que la clause cause un dommage notable à autrui et que ce
dommage peut être éviter ou supprimé sans inconvénient
grave pour l’ayant droit1.Quant à la seconde technique et à
l’instar du droit français, l’article 60 du Code des
obligations et des contrats n’admet pas la lesion comme une
cause autonome de nullité.
L’amputation du contrat par le juge va aussi à
l’encontre de l’article 242 du Code précité qui pose la règle
de la force obligatoire du contrat. Ce principe veut que le
contrat oblige les contractants comme il s’impose au juge.
Celui-ci doit respecter toutes ses clauses et « cette exigence
concerne, au demeurant, aussi bien les clauses réellement
1
L’art. 103 c.o.c..
148
discutées par les parties que celles préétablies par l’une
d’entre elle, ou encore les fameuses clauses dites de style
reproduites dans l’acte sans que les parties y aient prête une
réelle attention ou en aient vraiment saisi le sens ». 1
&- Quant aux arguments relatifs à l’inopportunité de
l’intervention du juge pour annuler les clauses abusives, on
peut avancer l’idée soutenue par M. AUBERT selon
laquelle le rôle actif du juge entraîne « une croissance
excessive des contentieux et la constitution d’une situation
impossible à maîtriser au niveau de la Cour de cassation 2 ».
Il crée en outre une diversité de solutions dangereuses pour
la sécurité juridique. M. DENIS MAZEAUD a ajouté de sa
part que cette intervention fragilise le contrat parce que,
d’une part, le concept de clause abusive est fluide et,
d’autre part, la révision va à l’encontre de la fonction
habituelle du contrat , qui est un instrument de gestion de
risque dont les vertus essentielles sont la prévisibilité et la
stabilité 3.
Ces arguments, malgré leurs pertinences et leur
intérêt, ne doivent pas occulter la présence des arguments
qui militent en faveur d’un rôle actif du juge dans la lutte
contre les clauses abusives.
1
J. MESTRE et A. LAUDE, l’interprétation « active » du contrat par le juge, in le
juge et l’exécution du contrat, presse universitaire d’Aix- Marseille, 1993 p.9
2
defrénois, 1991, art.34987, p. 366.
3
D. MAZEAUD, le juge face aux clauses abusives, in le juge et l’exécution du
contrat précité, p. 23 et s.
149
2 - La possibilité de l’intervention du juge
On peut soutenir que l’intervention du juge ne
portant pas atteinte à la sécurité juridique est opportune elle
est aussi juridiquement défendable.
L’opportunité de l’intervention : on note que la
fluidité des notions ne doit pas constituer un obstacle à
l’intervention du juge. En premier lieu, le rôle unificateur de
la Cour de cassation 1 et le contrôle qu’elle exerce quant à la
définition et la détermination des clauses abusives réduit le
risque de la diversité des solutions. En second lieu, le droit
comparé nous enseigne que plusieurs systèmes juridiques,
bien qu’ils connaissent un contrôle judiciaire direct des
clauses abusives à partir d’une définition qui n’est pas bien
précise, ne souffrent pas de l’insécurité juridique. Par
exemple, la loi Allemande du 9 décembre 1976 dispose que
toute clause pré-rédigée par l’une des parties et défavorable
à l’autre est nulle si elle est contraire au principe de la bonne
foi. Les législations suédoise et danoise se référent au
caractère raisonnable ou déraisonnable de la stipulation
contractuelle eu égard au contenu du contrat, aux
circonstances ayant entouré sa formation, aux événements
subséquents ou à d’autres circonstances.
La possibilité légale de l’intervention du juge n'est
pas moins défendable : D’abord, si le juge doit obéir aux
règles juridiques, il faut aussi qu’il recherche comme le
soutient certains auteurs, la solution juste, c’est-à-dire,
qu’il établisse la justice corrective surtout en matiére
1
J. HUET, les hauts et les bas de la protection contre les clauses abusives, J.C.P.
(Ed. G.), n°3592, p.271.
150
contractuelle. La réalisation de la justice contractuelle fait
partie ainsi du rôle du juge 1.
Ensuite, l’intervention de la loi n’empêche pas
nécessairement celle du juge, surtout qu’il n‘existe aucun
texte qui la prohibe. Certes, l’article 60 du Code des
obligations et des contrats on l’a vu, n’admet pas la lésion
en tant que vice de consentement, mais le droit positif
accepte aussi la révision du contrat déséquilibré. A titre
d’exemple, l’article 1103 du Code des Obligations et des
Contrats qui prohibe l’usure dispose que « celui qui,
abusant des besoins, de la faiblesse d’esprit ou de
l’inexpérience d’une autre personne, se fait promettre, pour
consentir un prêt ou le renouveler à l’échéance, des intérêts
ou autres avantages qui excédent notablement le taux
normal de l’intérêt et la valeur du service rendu, selon les
lieux et les circonstances de l’affaire, sera l’objet de
poursuites pénales. Les clauses et conventions passées en
contravention au présent article pourront être annulées, à la
requête de la partie et même d’office, le taux stipulé pourra
être réduit, et le débiteur pourra répéter, comme indu, ce
qu’il aurait payé au-dessus du taux qui sera fixé par le
tribunal. S’il y a plusieurs créanciers, ils seront tenus
solidairement »2. La cour de cassation 3 a étendu le
domaine de cet article au contrat de vente lorsque le prix à
payer est à terme. Aussi la même cour par un arrêt rendu le
28 Avril 1994 n'a t-elle pas permis la révision de la clause
pénale. L’arrêt a surtout précisé que le contrat ne doit pas
être un instrument entre les mains de la partie forte pour
1
J. GHESTIN, op. Cit. , p.200, n° 223.
La loi n 99-64 du 15 juillet 1999 relative aux taux d’intérêt excessifs opte
cependant pour une réduction légale du taux d’intérêt excessifs, J.O.R.T. n57 du 16
juillet 1999 p.1178.
3
Cass. Civ. n° 6775 du 30 avril 1970, R.J.L 1971, n. 1, p. 66.
2
151
dominer la partie faible. 1L’exemple le plus récent tiré du
droit positif et qui permet expressément au juge d’annuler la
clause abusive stipulée dans un contrat de garantie est
l’arrêté du ministre du commerce du 17 décembre 1998,
relatif aux modalités de garantie spécifique aux appareils
d’équipements électroménagers et d’électronique grand
public qui dispose dans son article 3 alinéa 2 que « les
contrats de garanties ne doivent pas contenir de clauses
pouvant présenter un caractère abusif »2.
Enfin, et pour ce qui concerne le fondement légal
d’une telle intervention, on peut penser à la bonne foi en
tant que principe général de droit 3. Aussi, le recours à la
notion de l’ordre public virtuel permet au juge de
sanctionner une clause parce qu’il la considère comme
abusive c’est- à -dire, rappelons-le elle crée, au détriment du
consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et
les obligations des parties au contrat.
II - LA SANCTION DES CLAUSES ABUSIVES
La nullité est la sanction normale des clauses
abusives4. On va voir en premier lieu la nature de cette
nullité (A) et en second lieu ses effets afin de saisir
l’efficacité de la lutte contre ces clauses (B).
1
Cass. Civ. n° 42624 du 28 avril 1994, R.T.D. 1996, p.231 et s., note N. BEN
AMOU.
2
Arrêté du ministre du commerce du 17 décembre 1998, relatif aux modalités de
garantie spécifique aux appareils d’équipements électroménagers et d’électroniques
grand public. J.O.R.T. n° 102 du 22 décembre 1998, p.2456.
3
J. GHESTIN, traité de droit civil, la formation du contrat, précité p.231 et s., n°
255 et s..
4
Sur la sanction pénale, cf. M. M. CHAFFAI , essai sur la protection pénale du
consommateur en Tunisie, mémoire D.E.S., faculté de droit et des sciences
politiques et économiques, Tunis 1975-1976.
152
A) La nature de la nullité
Le législateur ne précise pas dans la majorité des cas
la nature de cette nullité. Dans certains textes, il emploie les
termes « est réputée nulle et non avenue », dans d’autres
textes il n’utilise que la clause est nulle ou bien elle est non
avenue etc. De ces formules, et bien que la détermination de
la nature de la nullité soit d’une importance indéniable, on
ne peut pas savoir si la nullité est absolue ou relative 1.
On peut soutenir, et au regard des textes étudiés, deux
thèses opposées. Mais il semble que la thèse de la nullité
relative est la plus défendable.
1 - Les arguments en faveur de la nullité
absolue
Il est possible de penser d’abord, au caractère illicite
de l’objet du contrat. Puisqu’il ressort de l’article 325 du
Code des obligations et des contrats que lorsqu’un des
éléments essentiels du contrat fait défaut, la nullité du
contrat sera absolue. Or, à la lecture des articles 62 à 66 du
code précité, relatifs à l’objet des obligations contractuelles,
il paraît que le législateur vise plutôt la chose objet de la
prestation des deux parties au contrat et que l’objet du
contrat. Il exclue ainsi de leur champ d’application les
clauses abusives 2.
1
Sur la théorie de la nullité, cf. M. ZINE, op.cit., p.183 et s., n°.241 et s..
En droit français, cf. J. FLOUR et J-L- AUBERT, op.cit., p.237 et s., n° 329 et s.
2
Sur l’objet de l’obligation, cf. M. ZINE , op.cit., p.152 et s., n°194 et s.
J. GHESTIN , traité de droit civil, la formation du contrat, L.G.D.J. DELTA ,
Paris1996, p. 658 et s. ,n° 682 et s.
153
En plus, on peut soutenir que dés lors que la loi
sanctionne pénalement l’insertion de la clause abusive dans
le contrat, la sanction civile doit être la nullité absolue. Cet
argument bien que défendable 1, ne résout pas tout le
problème parce qu’il existe des clauses interdites mais non
sanctionnées pénalement par la loi 2.
Enfin, le consommateur veut souvent garder le contrat
amputé pour bénéficier du régime légal. Or, le régime de la
nullité absolue autorise le fournisseur lorsque cette solution
lui paraît préférable au maintien du contrat amputé à
demander la nullité de la clause afin d’obtenir
l’anéantissement de tout le contrat. L’admission de cette
sanction va ainsi à l’encontre des intérêts du consommateur
partie visée par la protection.
1 - Les arguments en faveur de la nullité
relative
Pour défendre la thèse de la nullité relative, on peut
dire d’abord que le droit commun de la nullité ne s’y oppose
pas. Il ressort en effet de l’article 330 du Code des
obligations et des contrats que « l’action en rescision a lieu
dans les cas prévus au présent code, articles 8,43,58,60,61 et
dans les autres cas déterminés par la loi » et la législation
objet de cette étude peut s’introduire dans le cadre de
ces cas.
En outre, cette sanction empêche le fournisseur
d’invoquer la nullité de la clause et l’anéantissement du
1
Cf. O. CARMET, op. cit., p.25.
Cf. par exemple, loi n 97-46 du 14 juillet 1997, relative à l’hébergement touristique
à temps partagé.
2
154
contrat ce qui correspond aux objectifs de l’ordre public de
protection du consommateur. Le consommateur est la seule
partie qui est en mesure de demander la nullité ou de
confirmer l’acte.
Enfin, la seule difficulté qu’on peut soulever réside
dans le bref délai de la prescription. A l’expiration d’une
année à partir de la conclusion du contrat, le consommateur
ne peut plus logiquement demander la nullité de la clause.
Ce qui porte une atteinte sérieuse à ses droits. Peut-il dans
ce cas faire appel à l’exception de nullité qui est
imprescriptible. 1Si on observe son mécanisme 2la réponse
doit être négative. C’est ainsi que selon l’article 335 du
Code des obligations et des contrats qui prévoie cette
exception, celui qui oppose l’exception de nullité est le
défendeur dans une action ayant pour objet l’exécution de la
convention. Or, dans notre cas, le consommateur demandant
l’exécution d’une convention, va se voir opposer la clause
qui ne peut plus faire l’objet de critique. Toutefois, et si on
s’intéresse à la finalité de l’exception de nullité à savoir : la
nécessité de protéger le titulaire de l’action en nullité on
peut permettre au consommateur de se prévaloir de l’article
335 précité.
B- Les effets de la sanction
Hormis les quelques cas où le législateur s’est
prononcé expressément pour la nullité de tout le contrat, la
majorité des dispositions étudiées ne visent que la nullité de
1
Sur cette règle, cf. A.WEILL et F. TERRE, droit civil les obligations, DALLOZ, 4
Emme édition, 1986, p.328 et 329, n 323.
2
L’art. 335 du c.o.c. dispose que « L’exception de nullité peut être opposée par celui
qui est assigné en exécution de la convention dans tous les cas ou il aurait pu luimême exercer l’action en rescision.
155
la clause contraire à une disposition impérative. S’agit-il
dans ce cas d’une nullité totale ou partielle ? C’est- à- dire
la sanction se limite-t-elle à la clause illicite ou s’étend -elle
à tout le contrat ? La détermination de l’étendue de la
sanction est importante. Parce que si on opte pour la nullité
totale, le contrat ne peut produire aucun effet. Il est anéanti
rétroactivement. Cette solution est en général favorable au
fournisseur puisqu’elle le libère de l’exécution du contrat.
Par exemple lorsqu’un contrat de cession de la jouissance
d’un droit d’hébergement stipule que le prix indiqué est
susceptible de révision en fonction des critères objectifs,
cette clause est en principe abusive et va à l’encontre des
dispositions de l’article 13 de la loi régissant la matière 1. La
nullité de tout le contrat va permettre au promoteur de céder
de nouveau le même droit à un prix supérieur à celui
mentionné dans le premier contrat. La nullité totale
constitue ainsi une arme contre le consommateur qui
l’empêche d’agir et participe ainsi à mettre en échec
l’efficacité du système de protection voulu par le législateur.
Par contre, si la nullité partielle est retenue, elle a comme
effet d’appliquer le régime que le législateur considère
comme favorable au consommateur.
La réponse à la question passe par l’analyse de
l’article 327 du Code des obligations et des contrats qui
dispose que « la nullité d’une partie de l’obligation annule
l’obligation pour le tout, à moins que celle-ci puisse
continuer à subsister à défaut de la partie atteinte de nullité,
auquel cas elle continuera à subsister comme contrat
distinct ».
1
Loi n°97-46 du 14-7-1997 relative à l’hébergement touristique à temps partagé.
156
Interprétant cet article qui puise sa source dans
l’article 139 du Code civil allemand, la doctrine tunisienne
et allemande1 estime qu’on ne peut imposer aux contractants
et contre leur volonté, la réalisation partielle de l’objectif
qu’ils ont visé. L’article pose ainsi un principe général de
détermination de l’étendue de la nullité selon un critère
intentionnel et affirme une présomption dans le sens de la
nullité totale. L’acte juridique constitue dés lors un tout
indissoluble et présumé être indivisible. Si par conséquent,
une partie prétend que l’acte doit être partiellement
maintenu, c’est à elle qu’incombe la charge de prouver que,
si le vice avait été connu, l’acte aurait été cependant conclu,
à l’origine, sans la partie nulle. Si elle n’apporte pas cette
preuve, la nullité sera dans le doute, totale.
L’interprétation de cet article, motivée par un excès
de libéralisme, favorise la nullité totale2et va à l’encontre
des intérêts du consommateur. La recherche d’une solution
de compromis entre les dispositions de cet article et les
impératifs de l’ordre public de protection du consommateur
et alors nécessaire.
Afin d’éviter alors ce résultat, il convient d’admettre
avec la doctrine allemande3 que l’article 139 du Code civil
ne s’applique que si une autre solution n’est pas exigée par
le texte dont il résulte que l’acte est partiellement vicié.
1
D’après l’avant projet du C.C.C.Tunisien, l’art.327 du c.o.c. tire sa source directe
de l’art. 139 du code civil allemand qui dispose que « lorsqu’une partie d’un acte
juridique est nulle, l’acte tout entier est nul à moins qu’il n’y ait lieu d’admettre que,
sans la partie nulle, il aurait été cependant conclu.
Cf. M. ZINE, op.cit. , p.244 et s., n°308 et s..
Ph. SIMLER, la nullité partielle des actes juridiques, L. G. D. J. 1969, p.418 et s.,
n° 324 s.
2
Cf. DAHMEN, cité par Ph. SIMLER,op. cit.,p.428,n°352.
3
FLUME ET LAPPE, cité par Ph. SIMLER ,op. cit.,p.431, n°354.
157
Ainsi, un auteur soutenant cette valeur subsidiaire de
l’article pense qu ‘ « en premier lieu, il faut toujours se
demander si la règle de droit particulier, en vertu de
laquelle l’acte juridique est en partie nul, ne résout pas ,
expressément ou d’après son sens, le problème de savoir si
la nullité affecte l’acte juridique tout entier ou seulement la
partie en question » 1. On doit alors faire recours aux
différents textes particuliers et savoir s’ils visent la nullité
totale ou partielle. Or ces textes ne sont pas toujours clairs.
Par exemple l’article 17 al.2 de la loi relative à la protection
du consommateur prévoit que « toute convention ou contrat
relatif à la non- garantie est nul ». Cette disposition vise-telle la nullité de tout le contrat de vente ou uniquement de la
clause de non garantie ?
Pour trancher la question, plusieurs critères peuvent
être proposés 2. On ne cite que le critère téléologique pour la
détermination de l’étendue de la nullité3. La recherche du
but poursuivi par le législateur, de l’esprit et de la finalité
des textes permet en effet de savoir si la nullité est partielle
ou totale. Il s’agit de se demander si le but visé par le
législateur n’est pas compromis par l’application du droit
commun. La mise en œuvre du critère intentionnel met-il en
échec l’intérêt que la loi a voulu protéger ? Dans la plupart
des cas, la réponse affirmative doit être retenue. La nullité
partielle voulue par la loi permet en effet d’appliquer un
régime juridique jugé plus favorable au consommateur. La
nullité de la clause dans un contrat de garantie ne doit en
aucun cas entraîner la nullité de tout le contrat parce
1
FLUME, cité par Ph. SIMLER ,op. Cit. Loc. Cit.
Sur l’état de la question cf., Ph. SIMLER, op.cit., p. 405 et s., n. 333 et s..
3
Ph. SIMLER, op.cit.
2
158
qu’alors l’acquéreur va être privé du bénéfice de la garantie
conventionnelle et légale.
Conclusion
Au terme de cette étude, on peut conclure que
l’efficacité de la lutte contre les clauses abusives est réduite.
Premièrement, on a vu que le législateur a adopté une
conception restrictive du consommateur, ce qui prive
certains contractants de la protection légale. Deuxièmement,
et quant à la détermination de ces clauses, on a constaté qu’à
côté de l’insuffisance de l’intervention législative, le rôle
actif du juge n’est pas expressément affirmé par la loi.
Enfin, le régime juridique de la nullité est mal adapté aux
impératifs de l’ordre public de protection du consommateur,
ceci est d’autant plus vrai que l’Association de défense de
consommateur ne dispose d’aucune action lui permettant
d’annuler ces clauses abusives au lieu et place du
consommateur qui ignore parfois ses droits. L’intervention
du législateur est dés lors nécessaire et urgente pour
rendre plus efficace la protection du consommateur contre
les clauses abusives et pour mieux établir la justice
contractuelle.
Avril 2000
159