Introduction

Introduction
1. Les droits réels immobiliers que sont l’usufruit, l’emphytéose et la
superficie, connaissent actuellement un regain d’intérêt sans précédent.
Les promoteurs utilisent ces institutions dans des projets immobiliers
d’importance, tels que la création de centres commerciaux, de complexes
hôteliers, d’immeubles de bureaux, de maisons de repos, de bâtiments
industriels…
Ces institutions sont également très fréquemment rencontrées dans la
relation entre un dirigeant d’entreprise et sa société pour permettre au
dirigeant de mettre à disposition de sa société un bien immeuble qui sera
totalement ou partiellement utilisé par elle dans le cadre de son objet
social, tout en optimalisant sa situation fiscale.
Des planifications successorales sont régulièrement élaborées sur la base
des droits réels immobiliers. Nous pensons par exemple à la donation d’un
droit d’usufruit sur un immeuble par une personne à ses enfants, suivie
de la donation de la nue-propriété par cette même personne à ses arrièrepetits-enfants. Ou encore à l’acquisition simultanée d’un droit d’emphytéose sur un immeuble par une société et du tréfonds par son dirigeant,
voire par les enfants du dirigeant.
Les institutions publiques considèrent les droits réels immobiliers
comme étant de véritables instruments de la politique foncière.
On rencontre également ces figures dans le secteur du non-marchand
(hôpitaux, écoles, institutions…).
Notre expérience nous a fait prendre conscience que les professionnels
qui conseillent une opération de démembrement ne maîtrisent pas toujours tous les aspects des droits réels immobiliers.
Ainsi par exemple, le notaire connaît bien les règles civiles et celles
en droits d’enregistrement, mais il connaît généralement mal les aspects
d’imposition directe. En outre, il ne se préoccupe quasi jamais des aspects
comptables.
Le professionnel du chiffre, lui, anticipe bien les aspects comptables
et ceux en matière d’impôts directs, mais méconnaît généralement les
aspects civils, au risque de conseiller des opérations qui peuvent s’avérer
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Les droits réels démembrés : étude approfondie
dangereuses compte tenu du risque de requalification qui existe lorsque
les parties, usant de leur grande autonomie du fait du peu de dispositions
supplétives présentes dans le droit commun, créent des situations qui
dérogent de manière manifeste aux caractéristiques essentielles du droit
d’usufruit, d’emphytéose ou de superficie.
Par ailleurs, la possibilité depuis le 1er janvier 1993 de constituer, céder
ou rétrocéder certains droits réels sous le régime de la TVA est finalement
mal connue. Pourtant, compte tenu du fait que la location immobilière
est une opération exemptée de TVA, la possibilité de constituer un droit
réel sous régime TVA est une alternative intéressante pour celui qui désire
céder à un tiers son pouvoir d’utilisation sur un bien immeuble.
Quant aux questions de financement, ces points, que sont la difficulté
pour le banquier de prendre une hypothèque sur un droit réel immobilier
et la possibilité d’obtenir des aides à l’investissement de la part des différentes Régions, sont trop souvent abordés avec légèreté, voire même occultés.
C’est dans ce contexte qu’il nous a paru utile de rédiger un ouvrage
approfondi sur la matière des droits réels immobiliers.
Notre étude ne portera que sur les droits réels immobiliers d’usufruit,
d’emphytéose et de superficie car ils sont les droits réels principaux les
plus utilisés à l’heure actuelle dans le cadre d’opérations immobilières
complexes. Notre étude ne portera pas sur l’analyse des droits d’usage,
d’habitation et des servitudes.
Nous avons voulu donner une dimension horizontale de la matière.
C’est ainsi que nous abordons, dans le livre I, les aspects de droit civil
qui constituent véritablement les fondations de toute opération intégrant
les droits réels immobiliers.
Dans cette partie, nous analysons, entre autres, la nature des droits réels
immobiliers, ainsi que les droits et les obligations de chacune des parties,
mais nous tentons également de répondre à certaines interrogations et à
en cerner les conséquences, telles que : peut-on constituer un droit réel sur
un immeuble existant ? Peut-on résilier anticipativement un droit réel ? La
liberté laissée aux parties par le peu de dispositions supplétives est-elle un
facteur de risque d’une éventuelle requalification ?
Le livre II est consacré à l’analyse des aspects fiscaux tant en matière
d’impôts indirects (droits d’enregistrement et taxe sur la valeur ajoutée)
qu’en matière d’impôts directs (impôt des personnes physiques et impôt
des sociétés), mais également, et c’est là une des originalités de l’ouvrage,
en matière de droit comptable.
Les matières sont décortiquées avec rigueur. Nous avons tenté de réaliser un examen attentif de certains aspects jusqu’ici inabordés par la doc
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trine, comme par exemple les opérations de restructuration (fusion, scission, scission partielle, apport, partage total ou partiel de l’avoir social)
en matière de droits d’enregistrement lorsqu’un droit réel immobilier fait
partie de la restructuration, ou encore la comptabilisation d’une opération de constitution d’un droit de superficie sous régime TVA portant sur
des bâtiments existants lorsque le droit de superficie est constitué par des
redevances échelonnées dans le temps.
La matière est émaillée d’exemples concrets et la jurisprudence la plus
récente est analysée.
Un chapitre entier est dédié aux nombreuses décisions rendues par le
Service des Décisions Anticipées en matière fiscale et par l’analyse des
deux « avis généralisés » publiés en matière d’usufruit et d’emphytéose.
Il n’est pas concevable de réaliser une opération de démembrement de
propriété sans en analyser les aspects du financement. C’est la deuxième
originalité de l’ouvrage puisque le livre III y est intégralement consacré.
Nous verrons que le banquier est souvent mal à l’aise face à une
demande de crédit qui lui est faite pour le financement d’une opération
faisant intervenir un droit réel immobilier. Le banquier aura souvent tendance à étendre l’assiette de ses garanties.
Peu de gens savent qu’il est possible de rentabiliser une opération de
démembrement de propriété par l’obtention d’une aide à l’investissement
de la part des autorités régionales.
Nous vous proposons de faire le point sur la question par l’étude de
situations fréquemment rencontrées.
Internationalisation et mouvance des investisseurs obligent, le livre
IV se penche sur l’étude des droits réels immobiliers au regard du droit
luxembourgeois, qui est là une autre originalité de l’ouvrage. Cette partie
est rédigée par un grand spécialiste en la matière en la personne de Maître
Jean-Pierre Winandy.
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