la negociation d`une delegation de service public

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la negociation d`une delegation de service public
Cahier n° 52 - Février 2012 - No 254 - www.courrierdesmaires.fr
QUESTIONS
LA NEGOCIATION
D’UNE DELEGATION
DE SERVICE PUBLIC
LOGO_CDM_50Q.indd 1
4/12/06 15:31:02
De 1 à 10
De 11 à 17
De 18 à 36
De 37 à 44
De 45 à 50
P. III
P. VI
P. VII
P. XII
P. XIV
PRÉSENTATION
DES OFFRES
Modalités
de sélection,
documents
et justificatifs…
GARANTIES
DU CANDIDAT
Conditions
de financement,
fonds propres
du candidat…
CONDUITE DES
NÉGOCIATIONS
Confidentialité,
modification des
offres, indicateurs
à privilégier…
ASPECTS
COMPTABLES
Provisions et
amortissement.
Régime des
compensations…
CLÔTURE DES
NÉGOCIATIONS
Règles à respecter
pour sécuriser
et valider
la convention.
DE 1 À 10 PRÉSENTATION ET ANALYSE DES OFFRES
LA NEGOCIATION
D’UNE DELEGATION
DE SERVICE PUBLIC
Par Christophe Michelet, directeur général, Gaëtan Huet, directeur général adjoint de Partenaires Finances Locales, et Sophie Garnier, avocate, Sphère Publique.
La collectivité dispose d’une grande liberté de manœuvre dans la phase de négociation d’une délégation de service public (DSP). Cependant, si le juge exerce
un contrôle minimum sur le choix du délégataire, il exerce son contrôle normal
sur le respect de la procédure et en particulier sur le respect du principe de
transparence et d’égalité de traitement des candidats. La collectivité délégante doit
donc respecter des règles strictes dans la phase de négociation avec les entreprises
qui ont déposé une offre. Elle doit dresser la liste des candidats admis à présenter
une offre après examen de leurs garanties professionnelles, financières, de leur
aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant
le service public.
1
2
La collectivité doit-elle
publier les critères
de jugement des offres ?
La personne publique
doit-elle pondérer ou
hiérarchiser ses critères ?
Oui. Pour assurer le respect des principes de liberté
d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des
procédures, la personne publique doit apporter aux
candidats à l’attribution d’une délégation de service
public, avant le dépôt de leurs offres, une information
sur les critères de sélection des offres (CE 23 déc.
2009, Etab. publ. du musée et du domaine national
de Versailles, n° 328827). Cette règle s’impose à l’ensemble des délégations de service public, qu’elles
entrent ou non dans le champ du droit communautaire. Cette information doit être donnée au plus tard
au moment de l’envoi aux candidats du dossier de
consultation présentant les caractéristiques des prestations attendues. Le modèle d’avis du Journal officiel
de l’Union européenne (JOUE) pour les concessions
de travaux publics, soumises aux règles de publicité
communautaires, impose toutefois de renseigner
la rubrique relative aux critères d’attribution.
Non. S’il est impératif d’indiquer les critères
de jugement des offres, il n’est pas obligatoire
de pondérer ou de hiérarchiser ces critères.
Le Conseil d’Etat considère que la personne
publique n’est pas tenue d’informer les candidats
des modalités de mise en œuvre de ces critères
(CE 23 déc. 2009, Etablissement public du musée
et du domaine national de Versailles, n° 328827).
Le principe reste celui de la liberté de choix
de la personne publique. Le Conseil d’Etat rappelle qu’aux termes des dispositions de la loi
du 29 janvier 1993, la personne publique négocie
librement les offres avant de choisir, au terme
de cette négociation, le délégataire. Ce choix est
effectué au regard d’une appréciation globale
des critères, sans être contrainte par des modalités de mise en œuvre préalablement déterminées.
Cet affichage des critères de sélection des offres
facilite le contrôle par le juge de l’éventuelle
erreur manifeste d’appréciation quant au choix
du candidat retenu au terme de la procédure.
A NOTER
Les critères publiés ne peuvent être modifiés
par la collectivité dans la suite de la procédure.
Le Courrier des maires N° 254 Février 2012
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III
DE 1 À 10 PRÉSENTATION ET ANALYSE DES OFFRES
3
Commission
A la suite de l’ouverture des offres
remises, la commission procède
à un examen
des offres destiné
à formuler un avis
au vu duquel l’exécutif engagera
toutes négociations
utiles.
Précisions
utiles
Au minimum,
les candidats doivent remettre le
compte prévisionnel d’exploitation
sur la durée du
contrat et le plan
de financement du
candidat.
Idéalement, ce
socle de base sera
complété par le
bilan et, pour les
concessions, par le
plan d’amortissement, le programme
d’équipement ainsi
que le programme
de maintenance,
d’entretien et de
renouvellement.
IV
4
Qui est compétent
pour l’ouverture des plis ?
La commission peut-elle
auditionner des candidats ?
Les plis contenant les candidatures et ceux contenant les offres sont ouverts par la commission
visée à l’article L.1411-5 du CGCT. Cette commission est composée du président et de cinq
membres de l’assemblée délibérante élus à
la représentation proportionnelle au plus fort
reste (trois s’il s’agit d’une commune de moins
de 3 500 habitants). Les suppléants sont élus
en nombre égal à celui des membres titulaires.
Le comptable de la collectivité et un représentant
de la concurrence siègent à la commission avec
voix consultative. Des agents de la collectivité
peuvent, enfin, être désignés par le président
de la commission en raison de leurs compétences, pour y participer, avec voix consultative.
La commission dresse la liste des candidats
admis à présenter une offre, après examen
de leurs garanties professionnelles et financières,
de leur respect de l’obligation d’emploi
des travailleurs et de leur aptitude à assurer
la continuité du service public et l’égalité
des usagers devant le service public.
L’organisation d’auditions des candidats par la commission de délégation de service public n’est pas
expressément prévue dans le cadre de la procédure
de délégation de service public, ni exclue non plus.
Toutefois, afin de ne pas créer de confusion sur la procédure organisée et se distinguer des négociations
qui seront engagées sous l’autorité de l’exécutif,
les auditions devront se tenir entre la réunion
de la commission de délégation de service public
d’ouverture des plis contenant les offres et la réunion
de la commission portant examen des offres
et au cours de laquelle elle rendra son avis. En tout
état de cause, ces auditions n’auront pour objet
que de poser aux candidats les questions qui s’avéreraient nécessaires pour la bonne compréhension
de leur offre.
5
6
A NOTER
Ces auditions devront se dérouler dans des conditions
qui garantiront le respect du principe d’égalité de traitement
des candidats ayant remis une offre. Elles ne devront donner
lieu à aucun début de négociation. Le délai de convocation
sera, en conséquence, identique pour tous les candidats
et la convocation mentionnera le déroulement des auditions.
Quelle est la nature de l’avis
rendu par la commission sur
les offres ?
Peut-on imposer un format
type de comptes
prévisionnels au candidat ?
La commission exerce ici une compétence consultative en délivrant à l’autorité exécutive un avis sur
les offres remises sous la forme d’un rapport. Cet avis
doit être motivé au regard des critères de jugement
des offres, et ce de façon suffisante pour l’information
du représentant de l’autorité exécutive et de l’assemblée délibérante à laquelle il devra être communiqué.
Cet avis ne lie toutefois pas l’autorité habilitée à engager les négociations qu’est l’exécutif de la collectivité.
Un rapport doit être établi pour retracer les travaux
d’examen, par la commission de délégation de service
public, des offres, qui ressortent de sa seule compétence. Il s’agit là, pour la commission, de recenser et
d’analyser les offres, afin d’informer l’autorité compétente de leurs qualités et points faibles, et d’émettre
en conséquence un avis.
Le rapport de la commission de délégation de service
public est annexé au procès-verbal de cette commission, auquel il se rattache, et dont il fera partie
intégrante. Le procès-verbal, signé par l’ensemble des
membres de la commission présents lors de la séance
considérée, fera état de ce rapport.
Oui. Pour que les offres des candidats soient comparables, il est indispensable de fournir un cadre
financier type au stade du dossier de consultation. En effet, les candidats vont appréhender
le besoin de la collectivité en fonction de leur
savoir-faire et de leurs contraintes de financement. Indépendamment de la problématique
de l’exhaustivité des informations, les comptes
prévisionnels devront permettre de traiter les
offres des candidats sous la forme d’une matrice
commune. Les comptes prévisionnels seront
adaptés au projet et joints au dossier de consultation des entreprises. Ils exigeront un niveau
d’informations incompressibles. Les candidats
seront invités à dépasser ce cadre de réponse
minimum en apportant toutes les précisions utiles
à la bonne compréhension de leurs offres.
A NOTER
A l’issue de la consultation, les comptes prévisionnels
ont vocation à intégrer les annexes du contrat
et permettront à la collectivité territoriale d’exercer
son rôle de contrôle.
Le Courrier des maires N° 254 Février 2012
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DE 1 À 10 PRÉSENTATION ET ANALYSE DES OFFRES
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Quels sont les états
financiers et les
justificatifs à demander
à l’appui des candidatures ?
Les justificatifs à demander au stade des candidatures visent à appréhender la capacité
financière des candidats au regard de la nature
et de l’étendue du projet. Ainsi il convient
de demander au minimum, le chiffre d’affaires
global et celui portant sur un objet similaire
à la consultation. Les comptes annuels et/ou
liasses fiscales complètes permettent de mieux
saisir la réalité de la situation financière du candidat et de se livrer à une première analyse
de ses capacités. A cet égard l’analyse du bilan
et plus particulièrement du haut de bilan s’avère
nécessaire à la parfaite mesure de la solvabilité
du candidat.
9
Peut-on exiger la création
d’une société dédiée ?
Oui. La création d’une société dédiée est souhaitable
dans la mesure où elle apporte plus de transparence
au projet. En effet, les comptes d’une société dédiée
(bilan, compte de résultat) retracent l’intégralité des
flux financiers en dépenses et recettes de la DSP.
Le contrôle exercé par la collectivité territoriale est
donc facilité avec un montage de ce type, surtout
en ce qui concerne les modalités de financement,
le niveau des dépenses et la rémunération du délégataire. Une société dédiée permet également de mieux
identifier les flux financiers avec la maison mère
et notamment les frais de structure qui devront faire
l’objet d’une facturation identifiable dans les comptes
de la société dédiée. Attention cependant, la création
d’une société dédiée a un coût pour le titulaire d’une
DSP (frais d’immatriculation, frais comptable…).
La mise en place d’une comptabilité par établissement au sein du délégataire sera par conséquent à
privilégier dans le cadre de projets financièrement
modestes afin de ne pas enchérir son coût.
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Doit-on raisonner
en euros constants
ou courants ?
Suivant la nature de l’activité concernée, les candidats vont intégrer ou non l’inflation sur les charges
et produits et éventuellement d’autres formes d’indexation. Or, pour pouvoir comparer les offres et
mesurer les différences réellement liées au contenu
de chaque offre il est nécessaire de raisonner à partir
d’un référentiel commun. Dans le cas contraire, la collectivité territoriale risque d’exposer son analyse
à des biais techniques (un candidat n’inflatant pas
ses charges pourra apparaître globalement plus compétitif). C’est la raison pour laquelle il convient
de raisonner en euros constants ou d’imposer aux
candidats une inflation dans le cas d’offre en euros
courants. Pour éviter toute confusion, la collectivité
doit préciser dans la consultation le mode d’affichage
souhaité et vérifier lors de l’analyse des offres
que les candidats s’y sont conformés. Cette exigence
ne porte bien sûr que sur les valeurs unitaires,
les variations liées au volume d’activité devant
elles apparaître dans les comptes (par exemple
si les services fournis s’accroissent, il est normal que
les produits et les charges varient en conséquence).
10
Peut-on mesurer
la performance de l’offre
à la lecture des dépenses
et des recettes lors de la
1re année d’exploitation ?
Non. La performance d’une offre ne peut s’apprécier que sur l’intégralité du contrat. L’offre d’un
candidat repose sur un objectif de rentabilité couvrant toute la durée projet. Cette rentabilité n’est
pas linéaire. Les premières années d’un contrat
de DSP sont en règle générale les années les
moins rentables pour son titulaire, notamment
lorsqu’il est amené à supporter des investissements. De plus, le cycle d’exploitation se base
souvent sur une fréquentation croissante.
A l’inverse, sur les dernières années, il est fréquent de constater l’apparition de profits plus
importants. Toute la difficulté pour la collectivité
réside dans la comparaison des différents flux
financiers dans le temps. C’est la raison pour
laquelle seule l’actualisation des flux financiers
est indispensable pour comparer les offres
entre elles.
Actualisation
La collectivité
locale devra donc
calculer une valeur
actuelle nette
(VAN) à partir
d’un taux d’actualisation commun
à toutes les offres.
Ce taux d’actualisation doit
refléter le coût
de financement
pour la collectivité
sur la durée du
contrat envisagé.
V
DE 11 À 17 GARANTIES FINANCIÈRES DU CANDIDAT
11
Les candidats doivent-ils
tous proposer le même
mode de financement ?
Collectivitésbanquiers
La rencontre avec
le banquier ne doit
pas conduire
la collectivité
à se substituer
au candidat dans
sa négociation avec
le banquier :
le financement
du candidat reste
une des composantes essentielles
de son offre, sur
laquelle il doit s’engager, afin de
permettre à la collectivité de faire
son choix en parfaite connaissance
de cause.
Cession
de créance
La cession
de créance va
modifier le rapport
des forces entre
la collectivité locale
et le délégataire,
en introduisant
un lien financier
direct entre la collectivité et la
banque. En acceptant une cession
de créance une collectivité accepte
de faire face au
versement des
remboursements
d’emprunt, quel que
soit le devenir
du contrat de DSP.
Autrement dit,
la mise en place
d’une cession
de créance transfère une partie
du risque financier
auquel est exposé
le délégataire
sur la collectivité
territoriale.
VI
Non. Les candidats vont bâtir leur offre en fonction de leur savoir-faire technique et financier
mais également en fonction de leurs ressources
financières. C’est l’un des intérêts du recours
à des modes de financement externe pour
une collectivité territoriale. Ainsi au cours
d’une même procédure, une collectivité locale
pourra se retrouver confrontée à un candidat proposant de réaliser les investissements sous
la forme d’un crédit-bail alors qu’un second envisage le financement par un crédit bancaire
classique. L’ingénierie financière des délégataires
est en constante évolution. La collectivité devra
chercher à profiter de cette ingénierie financière
afin de baisser le coût global du projet.
A NOTER
La collectivité devra veiller à ne pas brider la créativité
des candidats, tout en veillant bien sûr à s’assurer
de la crédibilité du financement proposé. Le dossier
de consultation des entreprises devra laisser des portes
ouvertes en matière de mode de financement.
13
La collectivité peut-elle
rencontrer les établissements
bancaires ?
Si la collectivité souhaite s’assurer des conditions de
financements bancaires des candidats, elle peut leur
demander de rencontrer les établissements bancaires,
afin de s’assurer de leur engagement et de vérifier les
conditions proposées aux candidats. Mais en DSP,
contrairement au contrat de partenariat, le banquier
n’est pas systématiquement associé aux négociations
et surtout il n’est pas partie au contrat de DSP.
Pour autant, la rencontre de la collectivité avec les
banquiers peut permettre de rassurer ces derniers en
explicitant le projet et les objectifs de la collectivité.
Dans la mesure où le financement est d’abord
construit entre l’établissement bancaire et le candidat,
celui-ci peut être tenté d’enjoliver ses prévisions afin
de diminuer l’appréhension du risque par le banquier
ou à l’inverse dégrader ses prévisions pour se couvrir.
Une rencontre entre la collectivité et le banquier peut
permettre à celui-ci de mieux appréhender le risque
et donc adapter en conséquence ses conditions de
financement.
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La collectivité peut-elle
intervenir sur les conditions
de financement bancaires
du candidat ?
Les candidats font en principe leur affaire de leurs
conditions de financement, qui sont un élément
de leur offre. Mais dans la mesure où ces conditions
ont un impact sur l’équilibre financier de la DSP
et notamment sur les tarifs pratiqués et/ou les subventions sollicitées, la collectivité peut avoir intérêt
à demander une amélioration des conditions de financement des candidats. Toutes choses égales par
ailleurs, un candidat disposant de meilleures conditions de financement présentera une offre
financièrement plus compétitive. Une collectivité
a donc tout intérêt à indiquer à un candidat en cours
de procédure que ses conditions sont au-dessus
de celles pratiquées par le marché et qu’il doit revoir
son montage financier. Les conditions de financement
bancaires ne concernent pas uniquement les marges
bancaires en période de financement. Tous les éléments constitutifs de l’offre sont négociables :
périodicité des taux, taux de financement, commissions bancaires et autres frais de dossiers.
14
Dans quels cas
la mise en place
d’une cession de créance
est-elle possible ?
Une cession de créance n’est possible qu’à partir
du moment où le délégataire dispose de recettes
en provenance de la collectivité territoriale : compensations, subventions… La mise en place d’une
cession de créance a pour objectif de diminuer
le coût de financement d’un candidat à une DSP
en transférant la nature du risque de contrepartie.
En effet, pour les établissements bancaires,
le financement d’un candidat à DSP s’apparente
au financement d’un projet industriel, avec les
risques associés. L’acceptation et la notification
d’une cession de créance par une collectivité
locale permettent de transformer au moins
en partie un risque de financement industriel
privé en « risque public ». L’un des enjeux
de la négociation devient dès lors d’obtenir une
baisse du coût de financement suffisant au regard
de l’engagement pris par la collectivité.
Le Courrier des maires N° 254 Février 2012
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DE 18 À 36 ENGAGEMENT ET CONDUITE DES NÉGOCIATIONS
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16
Qu’est-ce qu’un
financement « corporate » ?
Le recours au compte courant
d’associé permet-il
d’optimiser les conditions
de financement du candidat ?
Il s’agit d’un financement apporté par la maison
mère ou le groupe auquel appartient le candidat,
en substitution ou en complément d’un financement bancaire. Il se traduit en général par des
apports en compte courant d’associés, au profit
du délégataire, qui sont régis par une convention
définissant les conditions de financement : montant, durée, taux, possibilité de retrait/
remboursement. En pratique la notion de financement « corporate » recouvre des réalités diverses :
simple apport en compte courant par la société
mère de la société dédiée, mais aussi parfois
financement via des structures ad hoc au sein
des groupes, qui peuvent combiner ressources
du groupe et ressources externes, via par exemple
des fonds d’investissement. Aujourd’hui, la plupart des dispositifs ont pour objectif d’éviter une
consolidation de la dette finançant la DSP.
Oui. Le candidat va devoir mobiliser des ressources
financières pour réaliser le projet, soit interne, donc
provenant de ses actionnaires ou de son activité, soit
externe principalement auprès des banques. Le problème est que les fonds apportés par les actionnaires
sont coûteux à rémunérer et que le financement bancaire peut être contraignant pour le candidat. C’est
la raison pour laquelle certains candidats préfèrent
recourir aux avances en comptes courants associés,
également appelés financement « corporate ». Cette
technique s’apparente à un prêt des actionnaires
au projet, prêt rémunéré à des conditions très inférieures à celles des fonds propres et parfois aux taux
des banques, avec beaucoup plus de souplesse.
A NOTER
La collectivité doit s’assurer que ces montages parfois
complexes ne fragilisent pas le financement, même s’ils
sont en apparence compétitifs.
A NOTER
Si les avances en compte courant d’associé permettent
de faire diminuer le coût moyen pondéré du capital mobilisé
par le candidat, il est essentiel pour la collectivité de vérifier
les conditions précises de mise à disposition et retrait des
fonds, afin d’assurer la pérennité du financement de la DSP.
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18
A-t-on le droit de demander
le maintien des fonds
propres pendant toute
la durée du contrat ?
Oui. Lorsque le titulaire d’un contrat de DSP s’est
engagé à mettre en place une société dédiée au projet,
il est primordial de veiller à la capitalisation de la
structure ainsi créée. Il convient au minimum de s’assurer que le montant des fonds propres de la société
sera maintenu pendant les premières années, au
moins jusqu’à la réalisation des investissements dans
le cadre d’une concession. En effet, pour ne pas fragiliser le projet en phase de construction, il convient
d’être particulièrement vigilant au rapport des fonds
propres sur les dettes. En phase d’exploitation, le
besoin en fonds propres apparaît plus limité. Mais ces
derniers doivent rester en adéquation avec la nature
de l’activité et les besoins de financement du service
public. Il est donc important d’obtenir du titulaire
un engagement à maintenir un niveau de fonds
propres suffisant sur la durée du contrat.
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Quels sont les principes
qui gouvernent
la négociation ?
En matière de délégation et de service public,
le principe est le libre choix du délégataire
de service public. Cette liberté s’exprime particulièrement dans la phase de négociation laissée
à la charge de l’exécutif de la collectivité.
Cette liberté est toutefois encadrée par les principes généraux du droit de la commande
publique. Ces principes sont la liberté d’accès
à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats dans toutes les phases
de la procédure, du recueil des candidatures
et des offres jusqu’au terme des négociations,
et la transparence des procédures de mise
en concurrence et de publicité.
En outre, si la collectivité fixe des règles
supplémentaires prédéfinies d’organisation
de sa procédure, elle doit les respecter tout
au long du déroulement de ladite procédure.
Engagement
Cet engagement
s’impose en particulier en cas
de financement
« corporate »
où la totalité
ou quasi-totalité
du financement
est apportée par
la maison mère.
L’objectif étant
d’éviter que celle-ci
ne retire trop tôt
la quasi-intégralité
de ses fonds
propres une fois
l’équipement
achevé, fragilisant
financièrement
la société dédiée.
VII
DE 18 À 36 ENGAGEMENT ET CONDUITE DES NÉGOCIATIONS
19
L’autorité délégante doit-elle
engager les négociations
avec tous les candidats
ayant remis une offre ?
Aux termes de l’article L.1411-5 du CGCT, « au vu
de l’avis de la commission, l’autorité habilitée
à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant
présenté une offre ». En matière de délégation
et de service public, le principe est le libre choix
par l’exécutif de la ou des entreprises avec qui
entrer en négociation. Il n’est pas tenu de suivre
l’avis émis par la commission.
L’obligation d’informer les candidats des critères
de jugement de leurs offres est toutefois de nature
à permettre au juge d’exercer un contrôle de l’erreur manifeste sur le choix de l’exécutif de ne
négocier qu’avec un seul ou une partie des candidats ayant déposé une offre dans le délai imparti.
Les négociations doivent être réellement
engagées avec chacune des entreprises choisies
par l’exécutif de sorte qu’elles puissent chercher
à améliorer leur offre.
21
VIII
20
Qui peut participer
aux négociations ?
Les négociations doivent être menées avec les candidats par l’autorité habilitée à signer la convention,
soit le représentant de l’exécutif. Le rôle de la commission de délégation de service public se termine
lorsqu’elle rend son avis au représentant de la collectivité en vue de l’engagement des négociations.
La compétence du représentant de l’exécutif de la collectivité pour négocier n’interdit pas que d’autres
personnes puissent assister aux réunions de négociations. L’autorité responsable de la personne
publique délégante peut ainsi s’adjoindre, pendant
la négociation, les conseils de personnalités qualifiées, sur le plan technique, économique, financier
ou juridique.
De même, rien ne s’oppose à ce qu’un autre membre
de l’assemblée délibérante puisse suivre cette négociation, sans avoir reçu nécessairement délégation
du représentant de l’exécutif, à condition, toutefois
que cet élu ne prenne ni ne signe de décision relevant
du représentant de l’exécutif (CAA Bordeaux,
18 mars 2003, SA Groupe Partouche, n° 99BX02772).
22
Le secret des offres des
candidats doit-il être protégé
en cours de négociation ?
Quelles sont les marges
de négociation
de la collectivité ?
Oui. Le respect du secret des offres ainsi que celui
de la confidentialité de la procédure conduisent
à la plus grande prudence dans la transmission
des informations relatives à la procédure en cours.
Ainsi, le secret des offres et la confidentialité
de la procédure en cours doivent permettre de garantir le droit de propriété des candidats sur les offres
qu’ils ont remises, ainsi que la concurrence effective
entre les entreprises tout au long de la procédure
(il s’agit notamment d’éviter la constitution d’ententes
entre les entreprises).
Il a ainsi été jugé que la transmission à un des candidats d’un compte rendu de réunion présentant
les principales caractéristiques des offres des deux
candidats, notamment les prix proposés par ces derniers, constituait un manquement au principe
de confidentialité. La transmission de ce document,
eu égard à son contenu, était susceptible d’avoir lésé
l’autre candidat en permettant à son concurrent
d’améliorer son offre (CE 14 décembre 2009, Société
Lyonnaise des Eaux France, n° 328157).
L’objet même d’une procédure de négociation
est de permettre à la collectivité de faire évoluer
la ou les offres dans un sens favorable à ses intérêts. La jurisprudence admet que les offres
peuvent être modifiées pour satisfaire aux exigences posées par le règlement de la consultation
(CE, 14 mars 2003, Sté Air Lib et autres,
n° 251610). Une entreprise peut ainsi faire évoluer substantiellement certains aspects de son
offre pendant la négociation (CE 9 août 2006,
Compagnie générale des eaux, n° 286107).
La personne responsable de la passation
du contrat de délégation de service public peut
apporter, au cours des négociations, des adaptations à l’objet du contrat qu’elle envisage
de conclure lorsque ces adaptations sont d’une
portée limitée, justifiées par l’intérêt du service
et qu’elles ne présentent pas entre les entreprises
concurrentes, un caractère discriminatoire
(CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal
de la Côte d’Amour, n° 209319).
Le Courrier des maires N° 254 Février 2012
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DE 18 À 36 ENGAGEMENT ET CONDUITE DES NÉGOCIATIONS
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Les candidats peuvent-ils
modifier leur offre en cours
de négociation ?
L’objet même d’une procédure de négociation
est de faire évoluer la ou les offres dans un sens
favorable aux intérêts de la collectivité.
Cette marge de négociation est encadrée par
les principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence de la procédure.
Le Conseil d’Etat considère que les offres peuvent
être modifiées pour satisfaire aux exigences
posées par le dossier de consultation. Ainsi,
le Conseil d’Etat a jugé que si certaines offres
ne correspondaient pas exactement aux exigences
de service public énoncées dans le document présentant les caractéristiques des prestations
attendues, la collectivité délégante pouvait,
sans manquer aux obligations de mise en concurrence qui lui incombaient, dans le cadre des
discussions engagées sur le fondement de l’article L.1411-5 du CGCT, demander aux candidats
de modifier leur offre afin qu’elle satisfasse
à ces exigences (CE 14 mars 2003, société Air Lib,
n° 251610).
25
24
Quelle est la durée minimale
d’une négociation ?
L’article L.1411-7 du CGCT impose un délai de deux
mois au moins entre la saisine de la commission
et de l’assemblée délibérante se prononçant sur
le choix du délégataire, et le contrat de délégation.
Ce délai commence à courir de la saisine de la commission qui est la date limite de réception des plis
contenant les offres des candidats, telle que fixée dans
le règlement de la consultation. Le point de départ
de ce délai n’est donc pas la date de la séance
de la commission d’ouverture des plis contenant
les offres si celle-ci est postérieure à la date limite
de leur réception, ni celle à laquelle cette commission
donne son avis sur le ou les candidats avec lesquels
la discussion doit s’engager (CE avis n° 297846
du 15 décembre 2006).
A NOTER
Le Conseil d’Etat a admis que si la collectivité publique
n’est pas en mesure de procéder à la sélection des offres
dans le délai requis, elle peut en demander la prorogation
(CE, 13 décembre 1996, Synd. intercommunal pour
revalorisation déchets secteur Cannes-Grasse : Rec. CE,
p. 488 ; RFDA 1997, p. 192).
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Des règles s’imposent-elles
dans la conduite
de la négociation ?
Faut-il informer
les candidats écartés
de la négociation ?
Le principe est celui de la liberté d’engager toutes
discussions utiles avec les candidats. Aucune règle
n’encadre les modalités de l’organisation des négociations par la personne publique (CE 18 juin 2010,
Communauté Urbaine de Strasbourg, req. n° 336120).
L’autorité délégante n’est ainsi pas tenue de fixer
un calendrier préalable de négociation. Elle peut
mettre en place la méthodologie qui lui paraît appropriée, dès lors que les principes généraux du droit
de la commande publique, que sont la liberté d’accès
à la commande publique, l’égalité de traitement
des candidats et la transparence des procédures
de mise en concurrence, sont respectés. Ainsi, le respect du principe d’égalité entre les candidats exige
que, lorsque la collectivité délégante impartit un délai
aux candidats de remise de nouvelles offres, ce délai
soit suffisant, compte tenu de l’état d’avancement
des négociations pour permettre aux entreprises
de présenter leurs offres.
Le Conseil d’Etat a confirmé que l’autorité délégante n’est pas obligée de faire connaître son
choix de ne pas poursuivre les négociations avec
l’un ou l’autre des candidats et peut tenir des réunions avec un seul candidat en vue de finaliser
son offre. La collectivité ne manque pas à ses
obligations de mise en concurrence en n’informant pas les autres candidats du rejet de leur
proposition dès le choix du délégataire. Aucun
texte, ni aucun principe n’oblige en effet la collectivité délégante à informer, préalablement
à la délibération approuvant le choix du candidat
retenu et la convention de délégation de service
public, de la décision de ne pas retenir son offre,
ni des motifs de ce rejet (CE 18 juin 2010, Communauté Urbaine de Strasbourg, req. n° 336120).
Le Courrier des maires N° 254 Février 2012
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●
A NOTER
Le juge administratif considère que cette absence
d’information ne prive pas les candidats, dont l’offre
n’a pas été retenue, du droit de pouvoir contester
efficacement leur éviction auprès du juge des référés
précontractuels.
Faire évoluer
l’offre
Le Conseil d’Etat
a également
confirmé qu’une
entreprise pouvait
modifier substantiellement certains
aspects de son
offre, notamment
une forte baisse du
prix proposé, pendant la négociation
sans que cela soit
considéré comme
irrégulier
(CE 9 août 2006,
Compagnie générale des eaux,
n° 286107).
Prorogation
Dans un récent
arrêt (CE 24 juin
2011, Cne de
Bourgoin-Jallieu,
req. n° 012207),
le Conseil d’Etat
considère que l’accord des
entreprises en vue
de la prorogation
du délai de validité
des offres peut être
implicite et « résulter notamment,
selon les circonstances de l’espèce,
de la poursuite par
les candidats des
négociations avec
l’autorité délégante ». L’arrêt
précise toutefois
que la collectivité
est tenue de fixer
un nouveau délai
de validité des
offres.
Délai
L’objectif de ce
délai est de garantir l’efficacité
de la négociation
engagée avec les
candidats ayant
déposé une offre
et choisis par l’exécutif. Il s’agit d’un
minimum, pour
lequel le CGCT
ne prévoit pas d’exception. Le code
ne fixe pas non
plus de durée
maximale.
IX
DE 18 À 36 ENGAGEMENT ET CONDUITE DES NÉGOCIATIONS
27
Peut-on allonger la durée
prévisionnelle du contrat
en cours de négociation ?
Rentabilité
Dans tous les cas
la rentabilité
pour le délégataire
doit s’appréhender
sur la durée globale
de la DSP, notamment en concession
où la rentabilité
ne se dégage qu’à
long terme.
Non. Les offres des candidats sont bâties
en fonction du programme de la consultation.
En l’absence de variantes clairement formulées
dans le programme de la consultation, la durée
prévisionnelle doit demeurer inchangée
en cours de procédures. Par ailleurs, l’allongement de la durée permettrait certes de diminuer
le coût annuel du contrat mais pas le coût global.
29
Peut-on plafonner le niveau
de rentabilité du candidat ?
Le délégataire exploite et le cas échéant (concession)
réalise les investissements à ses risques et périls.
Sa rentabilité peut donc varier au cours de la DSP,
à la baisse ou à la hausse. Si la rentabilité est inférieure aux prévisions, cela fait partie du risque
du délégataire et, symétriquement, il peut bénéficier
d’une hausse. Mais il est possible de définir dans
le contrat un plafond, au-delà duquel le délégataire
doit « partager » le bonus avec la collectivité.
Ce « retour à meilleure fortune » consiste à introduire
une clause de « partage » ou d’intéressement de la collectivité à des résultats supplémentaires, notamment,
afin de s’assurer d’une absence de surcompensation
en cas de subvention ou d’augmenter la redevance
versée en contrepartie de la remise d’ouvrages par
la collectivité au délégataire. Il s’agit de prévoir
un seuil de résultats ou de rentabilité à partir duquel
les excédents sont partagés avec la collectivité :
par exemple si le taux de rentabilité interne supérieur de 2 points à la prévision, x % des résultats
supplémentaires au-delà de ce seuil sont reversés
à la collectivité.
X
28
Quels sont les indicateurs
financiers à privilégier
pour mesurer la rentabilité
du candidat ?
Deux ratios permettent d’appréhender rapidement
la rentabilité des délégataires :
– dans le cadre d’une concession, la rentabilité
du contrat pour les candidats s’appréciera sur la base
de son taux de rendement interne (TRI). C’est l’indicateur fixant la décision d’investissement pour une
entreprise. Une entreprise décidera d’investir dans
un projet si et seulement si le TRI dégagé par le projet
est supérieur à son coût moyen pondéré du capital
mobilisé, augmenté de la valorisation des risques.
Le TRI peut être assimilé à un taux de placement
des fonds propres de l’entreprise. Schématiquement,
le TRI compare les flux sortant pour le délégataire
(investissements initiaux et de renouvellement)
et les cash-flows dégagés par l’exploitation ;
– dans le cadre d’un affermage, la rentabilité commerciale (résultat net sur les produits d’exploitation) sera
à privilégier, faute d’investissement.
30
Peut-on négocier
la rémunération
des actionnaires ?
Oui, au même titre que les postes de dépenses.
Le niveau de la rémunération de l’actionnaire
dicte en partie les conditions financières d’une
offre de DSP. Celle-ci doit rester cohérente avec
le montant des capitaux investis, le niveau des
investissements, la durée du contrat et le risque
supporté. La principale difficulté est d’identifier
la rémunération réelle du candidat : au-delà
de la rentabilité affichée, des marges peuvent être
masquées dans les charges d’exploitation ou dans
les investissements réalisés. Une véritable négociation doit reposer, avec l’appui des techniciens
compétents, sur une analyse complète des postes
de coûts des candidats, afin de s’assurer qu’ils ne
bénéficieront pas d’une rémunération exagérée.
Le Courrier des maires N° 254 Février 2012
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DE 18 À 36 ENGAGEMENT ET CONDUITE DES NÉGOCIATIONS
31
Peut-on fixer
un niveau maximum
de frais de structure ?
Oui. En principe les frais de structure recouvrent
les frais de sièges et fonctions support assurées
par la maison mère du candidat : comptabilité,
frais de gestion…
La collectivité peut et doit exiger des candidats
le détail de ces charges… Très souvent, les candidats sont dans l’incapacité de justifier avec
précision les frais de structure et préfèrent les
fixer en fonction d’un pourcentage des produits
d’exploitation. Un niveau de 5 % doit alors être
considéré comme un maximum.
Mais il arrive aussi souvent que d’autres flux
financiers apparaissent, lorsque in fine c’est
la maison mère qui assure aussi une partie
de l’exploitation et/ou qui réalise les investissements. Dans ce cas, il convient de bien identifier
ce qui est directement assuré par la société dédiée
et ce qui relève d’une refacturation de la société
mère, souvent plus difficile à contrôler.
33
32
Doit-on vérifier les coûts
affichés par les candidats
et demander un niveau
maximum de charges
sur un poste ?
Il est impératif pour la collectivité de bien appréhender la structure économique et financière des offres
et d’en analyser toutes les composantes, en s’entourant des techniciens du domaine concerné.
Schématiquement, tout poste de coût surévalué
se traduit par un surcoût pour l’usager et/ou pour
la collectivité si elle subventionne la DSP.
Dans le cadre d’une véritable discussion sur les coûts,
une collectivité peut tout à fait demander aux candidats de limiter tel ou tel poste de charges si elle
estime que cela ne reflète pas la réalité, le candidat
devant apporter la justification de sa propre
estimation. L’enjeu est d’amener chaque candidat
à expliciter et justifier ses postes de coûts, pour
que la collectivité puisse opérer son choix en connaissance de cause et retenir le candidat qui présente
le juste prix par rapport aux prestations fournies.
34
Quel est le bon indicateur
pour positionner
une redevance variable ?
Quelles compensations
financières la collectivité
peut-elle verser ?
Plusieurs indicateurs peuvent être retenus pour fixer
une redevance variable. Le chiffre d’affaires sera
le niveau le plus favorable à la collectivité. Ainsi,
toute hausse des recettes se traduira par une hausse
de la redevance. Or, toute recette supplémentaire
ne dégage pas nécessairement une rentabilité supérieure pour le délégataire. D’où le recours de plus
en plus courant à l’excédent brut d’exploitation
comme indicateur, soit la différence entre les produits
et les charges réelles d’exploitation (hors dotations
aux amortissements).
A contrario, le résultat net, qui retrace le profit
du délégataire est soumis à trop de décisions
de gestion (frais financiers, amortissements)
et il est insuffisamment réactif pour constituer
un indicateur pertinent.
On distingue deux grandes catégories de compensations :
– celles destinées à financer les investissements
ou équipements : travaux, acquisition de matériels… ;
– celles destinées à financer l’exploitation, celleci n’étant pas équilibrée par les recettes perçues
auprès des usagers.
Le type de compensation et son importance
dépendent surtout du modèle économique
des activités concernées : beaucoup d’entre elles
ne génèrent pas suffisamment de recettes d’exploitation (soit que les usagers ne sont pas
solvables, soit que la collectivité souhaite maintenir des tarifs faibles) et nécessitent donc une
compensation en exploitation. Les activités
nécessitant des investissements très lourds
(grands équipements, réseaux…) nécessitent plutôt des subventions d’investissement, qui doivent
parfois être complétées par des compensations
en exploitation.
A NOTER
La collectivité doit s’assurer qu’une redevance variable,
moins sécurisante qu’une redevance fixe, sera suffisamment
corrélée à l’accroissement de l’activité.
Le Courrier des maires N° 254 Février 2012
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Compensations
Dans le cas d’investissements
lourds, il est nécessaire pour la
collectivité de bien
arbitrer entre
les deux options de
compensation, afin
d’optimiser le coût
net pour elle, dans
le respect des
règles de droit
français et de droit
communautaire,
générales et
propres au secteur
considéré.
XI
DE 37 À 44 ASPECTS COMPTABLES ET FISCAUX
35
Comment comparer
la performance financière
des offres entre elles ?
Peut-on négocier un contrat
sur la base d’une approche
de benchmark ?
L’actualisation financière est l’un des outils
indispensables pour négocier une délégation
de service public. Ainsi, seul un calcul de valeur
actuelle nette (VAN) permettra de départager
financièrement les offres entre elles. L’actualisation financière permet de prendre en compte
la dimension temporelle des flux de dépenses
et de recettes. Dans un premier temps, il est
nécessaire de positionner dans le temps – année
après année – les différents flux de dépenses pour
la collectivité (subventions, compensations…)
et de recettes (redevances de contrôle, intéressement…). Puis, ces flux seront financièrement
actualisés en utilisant le taux de financement
de la collectivité sur une durée de vie identique
à celle du contrat. La valeur nette comptable
des biens à reprendre à la fin de contrat doit également intégrer le calcul. L’offre affichant la VAN
la plus élevée sera la plus performante.
Non. Si les études comparatives sont nécessaires pour
positionner son projet par rapport à des projets similaires, une négociation financière conduite sur la base
d’une approche de benchmark (prix à la tonne par
exemple) ne peut être considérée comme optimale.
Chaque projet doit être appréhendé selon ses propres
caractéristiques. Les approches de type benchmark
ne font qu’institutionnaliser des éléments de coût
(frais de structure, conditions de financement), n’incitent pas les candidats à faire preuve d’innovation
et, de ce fait, cristallisent les profits des délégataires.
Chaque projet a un juste prix, intégrant la notion
de risque, et la négociation d’un contrat de délégation
de service public visera à le déterminer.
37
38
Le candidat doit-il amortir
obligatoirement sur la durée
du contrat ?
Qu’est-ce
qu’un amortissement
de caducité ?
La règle est que la durée du contrat ne peut dépasser
la durée normale d’amortissement des installations
mises à la charge du délégataire. Si la durée
du contrat correspond à la durée normale d’amortissement des biens, ceux-ci peuvent normalement être
amortis sur la durée du contrat.
Dans certains cas, la durée du contrat est inférieure
à la durée normale d’amortissement des biens.
Cela conduit soit à ne pas amortir la totalité des biens,
et donc à une valeur résiduelle en fin de contrat ;
soit à l’application d’amortissements de caducité (lire
le point suivant) par le délégataire.
Dans le cas où la durée normale d’amortissement
des biens excède la durée du contrat, le délégataire peut ou doit pratiquer un amortissement
complémentaire, lui permettant d’amortir totalement les biens sur la durée du contrat. C’est ce
que l’on appelle un amortissement de caducité.
En principe, l’amortissement de caducité doit être
identifié en tant que tel dans les comptes du délégataire, mais il arrive, si cela reste conforme
aux normes comptables, que les candidats calent
directement la durée d’amortissement des biens
sur celle du contrat et ne pratiquent donc pas
en tant que tel l’amortissement de caducité. Avec
in fine un résultat identique soit une valeur nette
comptable nulle en fin de contrat.
A NOTER
La collectivité doit bien appréhender ce paramètre
et ses conséquences financières avant de fixer la durée
du contrat, en particulier lorsque le délégataire doit réaliser
des investissements importants (concession), dont
l’amortissement aura une incidence forte sur l’équilibre
financier de la DSP.
XII
36
Le Courrier des maires N° 254 Février 2012
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DE 37 À 44 ASPECTS COMPTABLES ET FISCAUX
39
40
Les biens de retour
sont-ils toujours remis
à titre gratuit ?
Que deviennent les sommes
du GER non consommées
en fin de DSP ?
Le principe en DSP est une remise gratuite
des biens de retour, en fin de contrat. Il est cependant admis que si le délégataire doit réaliser
des investissements non prévus initialement
et en particulier lorsque la durée résiduelle
de la DSP est courte, le contrat peut prévoir que
les biens de retour correspondant aux nouveaux
investissements agréés par la collectivité puissent
être remis contre indemnité. Celle-ci est en général calculée à partir de la valeur nette comptable
des biens, soit leur valeur d’origine minorée
des amortissements intervenus et déduction faite
des éventuelles subventions. La question se pose
plutôt en cours de DSP, lorsque le délégataire doit
réinvestir (par exemple changement de matériel
suite à évolution des normes) : il sollicite souvent
un retour contre indemnité, au motif que ces
biens n’étaient pas initialement prévus. Une analyse financière doit être réalisée, afin de vérifier
l’impact d’un amortissement total sur la durée
résiduelle et, le cas échéant, accepter d’y déroger.
L’objectif d’un compte de gros entretien et réparation
(GER) est de s’assurer du parfait entretien des équipements confiés au délégataire sur la durée du contrat.
Lors de l’élaboration de son offre, celui-ci provisionne
des sommes qu’il affectera à des opérations d’entretien
et de réparation afin que les biens soient remis en bon
état à la collectivité. Cette provision pèse sur l’équilibre économique du contrat et donc sur le coût
supporté par l’usage. Dès lors se pose la question du
devenir du GER à la fin du contrat. Si le compte GER
n’est pas entièrement consommé à l’issue du contrat
(où à date fixe), il doit être, en principe, versé à la collectivité. Faute de quoi il doit être considéré comme
une rémunération complémentaire pour le délégataire.
Si le contrat ne prévoit pas une telle clause et dans
l’hypothèse d’un contrôle défaillant de la collectivité,
le délégataire tentera de réduire ses dépenses au titre
du GER pour maximiser son résultat en fin de contrat.
41
42
Les DSP sont-elles soumises
à la TVA ?
En soit, les DSP ne disposent pas d’un régime
de TVA spécifique. Dès lors que le délégataire
est une entreprise elle-même assujettie
à TVA, elle se comporte comme telle dans le cadre
de son activité de délégataire.
Un autre critère à prendre en compte est celui
de la nature de l’activité exercée : certaines d’entre
elles ne sont pas assujetties à TVA ou bénéficient
d’exonérations spécifiques. Si l’activité est assujettie :
– en concession, le délégataire récupère la TVA sur
l’intégralité de ses dépenses et la collecte sur la totalité de ces recettes ;
– en affermage, où la collectivité finance les investissements et supporte la TVA, elle pouvait transférer
le droit à déduction au délégataire qui la récupérait
et la lui reversait. Ce dispositif a été remplacé (instruction du 29 décembre 2010) par un mécanisme
de récupération directe par la collectivité, avec une
redevance d’affermage également assujettie.
Reste le cas spécifique des subventions entre
délégant et délégataire, qui, selon les cas, seront
assujetties ou pas.
Le Courrier des maires N° 254 Février 2012
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A NOTER
Il est également possible de prévoir un partage des sommes
non dépensées en fin de contrat afin d’inciter le délégataire
à ne pas engager des dépenses superflues.
Les compensations
financières sont-elles
assujetties à la TVA ?
Cela dépend de la nature de la compensation.
Les subventions d’équipement, dès lors qu’elles
financent des investissements identifiés, ne sont
en principe pas taxées. Elles sont donc versées
nettes de TVA par la collectivité qui par définition ne récupère pas de TVA.
Pour les subventions d’exploitation la situation
est plus complexe et dépend de leur qualification. En principe, les subventions accordées pour
compenser des obligations de service public
ne sont pas assujetties, tandis que celles qui sont
qualifiées de complément de prix (lire point suivant) sont assujetties. Mais il est souvent difficile
de faire la distinction et, dans ce cas, c’est
à la partie versante, donc le délégant, d’apprécier
le régime qui s’applique. En cas de contrôle,
il devra se justifier auprès de l’administration
fiscale.
Le coût net pour la collectivité doit intégrer
les risques de « frottement fiscal ».
Frottement
fiscal
L’expression
désigne par
exemple la situation où la
collectivité verse
une subvention
grevée de TVA mais
n’est pas en
mesure de récupérer celle-ci. Dans
ce cas, on retrouve
ici la question de
l’arbitrage entre
compensation
en investissement;
en principe non
assujettie, et en
exploitation, souvent assujettie.
XIII
DE 45 À 50 CLÔTURE DES NÉGOCIATIONS
43
Qu’appelle-t-on
un complément de prix ?
C’est une subvention d’exploitation versée
au délégataire, visant à compenser un tarif inférieur à son prix de revient, par opposition à une
subvention globale d’équilibre. Il s’agit d’abord
d’une notion fiscale, visant à déterminer si la subvention est assujettie ou non à la TVA. Sur
ce plan, le complément de prix se voit appliquer
le même régime que les recettes qu’il complète.
En fait, la définition du complément de prix
repose sur plusieurs conditions, visant notamment à vérifier l’existence d’une corrélation entre
le complément versé et le prix pratiqué et ceci
selon des principes fixés à l’avance entre
les parties. Les subventions venant équilibrer
a posteriori un déficit ne sont donc en principe
pas concernées. Le lien entre le prix pratiqué
et le complément de prix doit également être établi, même s’il n’est pas suffisant en soi.
Exemple de complément de prix : les subventions
versées aux entreprises de transports publics
de personnes, en relation avec leurs obligations
tarifaires.
45
Qui choisit le délégataire ?
L’autorité exécutive saisit l’assemblée délibérante
du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Outre
le rapport de la commission présentant la liste des
entreprises admises à présenter une offre et celui portant analyse des offres remises par les candidates, elle
lui transmet le rapport qu’elle a établi et qui présente
les motifs du choix de la candidate et l’économie
générale du contrat de délégation de service public.
L’examen des offres est effectué au regard des critères
de jugement qui ont été précisés au plus tard dans
le règlement de la consultation.
L’article L.1411-7 du CGCT impose l’envoi à l’ensemble des élus de l’assemblée délibérante, quinze
jours au moins avant la délibération se prononçant
sur le choix du délégataire et le contrat de délégation
de service public. Il s’agit d’un délai franc, c’est-à-dire
que ne compte ni le jour du départ ni celui du terme
du délai. Ce délai spécifique a pour objectif d’assurer
la complète information des élus.
XIV
44
Les comptes prévisionnels
doivent-ils être annexés
au contrat ?
Oui. Les comptes prévisionnels concrétisent l’économie générale du contrat et permettent d’identifier
les principaux paramètres la définissant. Il est donc
essentiel qu’ils soient annexés au contrat, à la fois
pour des raisons de lisibilité et pour ensuite permettre
de rapprocher les comptes réels des prévisions.
Pour autant, l’exploitation étant aux risques et périls
du délégataire, les données figurant dans les comptes
prévisionnels ne constituent pas un engagement
de résultat de sa part. En revanche, toute évolution
significative par rapport aux prévisions doit être analysée par la collectivité et le cas échéant les comptes
prévisionnels doivent être actualisés dans le cadre
d’avenants.
46
Que se passe-t-il
lorsqu’aucune offre
n’a été acceptée ?
L’article L.1411-8 du CGCT prévoit que
la collectivité peut recourir à une procédure
de négociation directe avec une entreprise déterminée, dans le cas où, après mise en concurrence,
aucune offre n’a été proposée ou n’est acceptée
par la collectivité. Ce constat peut être effectué
soit, lorsqu’aucune offre n’a été remise, après
la date limite de réception des offres, soit, après
ouverture de la ou des offres reçues et leur analyse par la commission de délégation de service
public, soit après engagement des négociations
par l’exécutif avec un ou plusieurs candidats.
Il revient à l’assemblée délibérante de décider
du caractère infructueux de la procédure initiale
et d’autoriser la négociation directe.
A NOTER
La collectivité peut décider que la négociation directe
sera engagée avec une ou les entreprises ayant retiré
le dossier de candidature ou encore autoriser
l’exécutif à engager la procédure de négociation
directe avec une entreprise tierce à la procédure
de mise en concurrence.
Le Courrier des maires N° 254 Février 2012
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DE 45 À 50 CLÔTURE DES NÉGOCIATIONS
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48
Le candidat peut-il changer
de forme juridique avant
de signer la convention ?
Quelles sont les pièces
transmises au contrôle
de légalité ?
Non. Le signataire de la convention doit être
le candidat retenu, se présentant dans la forme
juridique dans laquelle il a déposé sa candidature
et sur la base de laquelle il a été sélectionné.
En revanche, si le dossier de consultation
le prévoit, le candidat pressenti peut s’engager
à constituer une société ad hoc, qui peut, après
la signature du contrat de délégation de service
public, se voir céder le contrat.
Les sociétés en cours de constitution pouvant être
admises à présenter une offre dans les mêmes
conditions que les sociétés existantes, elles
devront être constituées pour la signature de la
convention. Le fait que, à la date limite de réception des candidatures, seuls avaient été réunis
un projet de statuts et les engagements de participation, pour la plupart non chiffrés ou chiffrés
de manière incertaine, de la part d’associés
potentiels, ne caractérisait pas une société
en cours de formation (CAA Bordeaux, 13 oct.
2011, SARL Labhya, n° 10BX02465).
La convention signée doit être communiquée à la préfecture, ainsi que l’ensemble des pièces de la
procédure, dans un délai de quinze jours à compter
de sa signature. La liste de ces pièces devait être fixée
par un décret en Conseil d’Etat qui n’est jamais paru.
Dans la pratique, il est habituel de se reporter à la liste
des pièces transmises dans une procédure de marché
public (art. R.2131-5 du CGCT), à savoir : la convention signée et ses annexes, les avis de la commission
consultative des services publics locaux et du comité
paritaire, le rapport présentant les caractéristiques de
la délégation, la délibération initiale, les avis publiés,
le dossier de candidature du candidat retenu, le PV
de la commission de délégation de service public
d’ouverture des candidatures et celui arrêtant la liste
des candidats, le dossier de consultation, les PV
de la commission d’ouverture des offres et donnant
son avis sur celles-ci, le rapport de la commission
portant analyse des offres, le rapport de l’exécutif présentant les motifs du choix du candidat et l’économie
générale de la convention, la délibération approuvant
le choix du délégataire et la convention.
49
50
De nouvelles règles
de publicité sont-elles
à respecter ?
La convention et ses
annexes peuvent-elles être
communiquées aux tiers ?
Oui. La convention doit être signée à l’issue
d’un délai de 11 jours à compter de la date
de publication d’un avis d’intention de conclure
au BOAMP, selon le modèle établi par l’arrêté
du 15 septembre 2010. Il sera procédé, à l’issue
du choix du délégataire, à la publication d’un avis
d’attribution au BOAMP selon le formulaire propre
aux délégations de service public.
Ces avis comprennent, notamment, la mention
de l’objet de la délégation, une information sur
le montant prévisionnel total de la convention,
à savoir l’ensemble des sommes à percevoir
par le délégataire, qu’elles soient liées ou non
au résultat de l’exploitation du service, et quelle
que soit leur origine, le rappel des critères
d’attribution, la date de la décision d’attribution
de la convention par l’autorité délégante, qui est
en fait la date de signature de la convention
par les parties, et les nom et adresse de l’opérateur
économique en faveur duquel la décision d’attribution de la délégation de service public a été prise.
Oui, mais après avoir occulté, le cas échéant,
les éléments couverts par le secret industriel
et commercial. La CADA a rappelé à plusieurs
reprises que, si les délégations de service public
passées par les collectivités publiques et leurs
annexes, sont considérées comme des documents
administratifs soumis au droit d’accès prévu
par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, ce droit
d’accès doit s’exercer dans le respect du secret
en matière industriel et commercial, protégé
par le II de l’article 6 de la même loi. En principe,
la convention, elle-même, dès lors qu’elle est
signée, est communicable à toute personne en faisant la demande. En revanche, certaines des
annexes de la convention ne le sont pas, telles
que les informations relatives au chiffre d’affaires,
à l’organisation et aux implantations du délégataire, ainsi que celles concernant ses moyens
en personnel, la composition de son capital.
A l’inverse, les tarifs du service délégué sont
communicables.
Le Courrier des maires N° 254 Février 2012
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