DSP : jusqu`où va l`obligation de publier les critères de choix des

Passation Vie des contrats
DSP : jusqu’où va l’obligation
de publier les critères de choix
des offres ?
■ Le Conseil d’État, au nom des principes généraux du droit de la commande publique,
juge qu’une personne publique doit apporter aux candidats à l’attribution d’une
délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les
critères de sélection des offres.
Auteur
Pierre Le Bouëdec, avocat au Barreau de Paris,
Cabinet Symchowicz Weissberg et Associés
Référence
CE 23 décembre 2009, Établissement public
du musée du domaine national de Versailles,
n° 328827
Mots clés
Délégation de service public • Critères de
choix des offres • Principes généraux de
la commande publique • Liberté d’accès à
la commande publique • Égalité de
traitement des candidats •
Transparence •
Extrait
CE 23 décembre 2009, Établissement public du musée du domaine
national de Versailles, n° 328827
« Considérant […] que les délégations de service public sont soumises aux principes
de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de
transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande
publique ; que, pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit
apporter aux candidats à l’attribution d’une délégation de service public, avant le dépôt
de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres ; que la
circonstance que les dispositions de l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 relative à la
prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures
publiques prévoient seulement que, après avoir dressé la liste des candidats admis à
présenter une offre, la collectivité publique adresse à chacun des candidats un
document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations
ainsi que, s’il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l’usager, est sans
incidence sur l’obligation d’informer également ces candidats des critères de sélection
de leurs offres ; que, toutefois, les dispositions de l’article 38 de la loi du 29 janvier
1993 prévoyant que la personne publique négocie librement les offres avant de choisir,
au terme de cette négociation, le délégataire, elle n’est pas tenue d’informer les
candidats des modalités de mise en oeuvre de ces critères ; qu’elle choisit le
délégataire, après négociation, au regard d’une appréciation globale des critères, sans
être contrainte par des modalités de mise en oeuvre préalablement déterminées ; que
ces règles s’imposent à l’ensemble des délégations de service public, qu’elles entrent ou
non dans le champ du droit communautaire. »
Contrats Publics – n° 97 – mars 2010
P
ar son arrêt du 23 décembre 2009, le Conseil d’État
revient sur l’état du droit antérieur en exigeant du délégant qu’il indique aux candidats les critères de sélection des offres (I). Reste désormais à appréhender la marge de
manœuvre qui en résulte pour les personnes publiques (II).
I. L’obligation d’information sur les critères
de choix
A) L’état du droit antérieur marqué par l’intuitu personae
Pendant longtemps, la quasi-totalité des juges du fond, invoquant l’intuitu personae et le caractère discrétionnaire du choix
du délégataire, a considéré que les délégants n’avaient pas
à indiquer les critères de choix des offres. Certes, le Conseil
d’État, sans répondre directement à cette question, avait jugé
que l’autorité délégante ne pouvait modifier, sans porter atteinte
au principe de transparence des procédures et d’égal accès des
candidats, ses critères de sélection des offres qu’elle choisit de
faire figurer dans l’avis d’appel public à la concurrence(1). Mais
si la Haute Juridiction avait employé le terme « choisit », cela
pouvait signifier que la publication des critères ne constituait
qu’une faculté. Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Didier Casas avait d’ailleurs souligné que les personnes
publiques n’étaient « nullement tenues d’annoncer à l’avance
les critères sur lesquels elles font leur choix ».
Et il est vrai que, contrairement au code des marchés publics,
les dispositions régissant la passation des délégations de service
public, si elles exigent une publicité suffisante quant au futur
contrat et les capacités dont devront justifier les candidats, ne
réclament en revanche pas la mention des critères de choix
(1) CE 20 octobre 2006, Cté d’agglo. Salon-Étang de Berre-Durance :
Lebon T., p.945 ; BJCP, n° 50, p.33.
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Vie des contrats Passation
des offres. Seul est prévu l’envoi aux candidats sélectionnés
d’un document « définissant les caractéristiques quantitatives
et qualitatives des prestations ainsi que, s’il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu aux usagers ». De surcroît,
la jurisprudence est souple car n’impose ni l’engagement des
négociations avec l’ensemble des candidats(2), ni d’obligation
d’informer un candidat du fait que la collectivité n’entend pas
entamer de négociations avec lui(3).
Notons enfin que la législation communautaire ne fixe aucun
régime contraignant en matière de concession de services. Ainsi,
l’état du droit – ou l’idée qu’on s’en faisait – était caractérisé par
l’absence d’obligation d’informer sur les critères de choix des
offres en matière de délégation de service public.
B) La prégnance des principes généraux du droit
de la commande publique
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Désormais, le Conseil d’État impose au délégant de fixer des
critères de choix des offres et d’en informer les candidats. Il ne
s’agit pas d’une surprise puisque certaines juridictions du fond
avaient récemment tranché en ce sens(4), tandis que le Conseil
d’État avait, certes dans un cas particulier, jugé que si une collectivité proposait deux options de durée de contrat, sans faire
apparaître les critères de choix des offres au regard des durées
proposées, cela pouvait caractériser un manquement à l’obligation de fournir aux candidats une information satisfaisante sur
les critères d’appréciation des offres concurrentes(5).
Mais une telle solution s’explique surtout par la prégnance de
certains principes régissant le droit de la commande publique,
devenus désormais incontournables. En effet, l’on sait que, selon
la CJUE(6), « les règles fondamentales du traité en général et
le principe de non-discrimination en raison de la nationalité
en particulier » conduisent à une « obligation de transparence
qui incombe au pouvoir adjudicateur ». Pour sa part, le Conseil
d’État(7) a consacré les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de
transparence des procédures en leur conférant une valeur
normative supérieure au code des marchés publics. Depuis, le
Conseil constitutionnel(8) a même consacré la valeur constitutionnelle de ces principes en les rattachant aux articles 6 et 14
de la Déclaration de 1789.
Or, ces principes ont conduit le Conseil d’État à juger, à propos
des marchés conclus selon une procédure adaptée(9), que « l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la
procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à
concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des
candidats ». L’application de cette solution aux délégations de
service public était donc inévitable, le Conseil d’État prenant
(2) CE 23 mai 2008, Musée Rodin, n° 306153.
(3) CE 15 décembre 2006, Sté Corsica Ferries : Lebon, p.566.
(4) CAA Lyon, 14 mai 2009, Semerap, n° 07LY02163 : AJDA, 2009, p.1831.
(5) CE 15 décembre 2008, Cté intercommunale des villes solidaires, n° 312350.
(6) CJCE 7 décembre 2000, Teleaustria, aff. C-324/98 : AJDA, 2001, p.106,
note L. Richer — CJCE 3 décembre 2001, Bent Mousten Vestergaard, aff.
C-59/00 : BJCP, 2002, n° 24, p.345.
(7) CE 23 février 2005, Asso. pour la transparence et la moralité des marchés
publics (ATMMP) : Lebon, p.71 ; BJCP, 2005/40, p.187, concl. D. Casas.
(8) Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 sur la loi habilitant le
Gouvernement à simplifier le droit : Contrats marchés publ., 2002, n° 223, note
Soler-Couteaux
(9) CE 30 janvier 2009, ANPE, n° 290236.
soin de mentionner que ces « règles s’imposent à l’ensemble
des délégations de service public, qu’elles entrent ou non dans
le champ du droit communautaire ».
II. Quelle marge de manœuvre pour
les délégants ?
A) La délicate définition des critères
La définition même des critères risque parfois d’être ardue.
Par exemple, sur l’aspect financier, le tarif réclamé aux usagers
devra être mis en balance avec l’éventuelle subvention sollicitée par le candidat. Cela implique donc deux critères distincts.
Mais l’appréciation de la qualité financière d’une offre ne s’arrête pas là et doit également prendre en compte les exigences
du candidat en matière de clauses de revoyure, d’indexation
des prix ou d’indemnités de résiliation. Ces points, parmi tant
d’autres, sont fréquemment négociés, contribuent à augmenter
ou dégrader l’appétence d’une offre, et surgissent parfois à la
suite d’une demande inopinée d’un candidat. Face à ce constat,
une collectivité doit-elle prendre le parti de définir des critères
« génériques » tels que « l’opportunité financière de l’offre », au
risque d’encourir le reproche d’un manque de clarté, ou doitelle au contraire lister un maximum de critères précis, au risque
d’un véritable inventaire « à la Prévert » sans véritable cohérence, ou d’un oubli de certains paramètres dont l’importance
apparaîtrait en cours de négociation ? Tout est affaire d’espèce,
en fonction du degré de sophistication du contrat. Gageons que
certains requérants astucieux pousseront les délégants dans
leurs retranchements sur le sujet.
B) L’information sur les modalités de mise en œuvre
des critères : une simple faculté
C’est sur ce point que la décision du Conseil d’État interpelle
le plus, car s’écarte de la rigueur des jurisprudences rendues
en matière de marchés publics(10), en affirmant que « les dispositions de l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 prévoyant
que la personne publique négocie librement les offres avant de
choisir, au terme de cette négociation, le délégataire, elle n’est
pas tenue d’informer les candidats des modalités de mise en
œuvre de ces critères » et « qu’elle choisit le délégataire, après
négociation, au regard d’une appréciation globale des critères,
sans être contrainte par des modalités de mise en œuvre préalablement déterminées ». Le délégant ne serait donc pas soumis
à une obligation de hiérarchisation ou de pondération des critères, ce qui surprend.
Certes, cette souplesse se justifie par le fait que le choix porte
sur une offre résultant d’un équilibre contractuel, trouvé à l’issue des négociations, entre divers paramètres qu’il a fallu articuler, voire arbitrer. On peut même avancer que les négociations
doivent permettre aux opérateurs, grâce à leur expertise, de
démontrer la pertinence de leurs projets, quitte à convaincre la
collectivité que son approche initiale du dossier n’était pas optimale. Il est donc de prime abord judicieux de ne pas cristalliser,
(10) CE 30 janvier 2009, préc.: « Dans le cas où le pouvoir adjudicateur
souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée
des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre
de ces critères.»
Contrats Publics – n° 97 – mars 2010
Passation Vie des contrats
en amont de la négociation, les modalités de mise en œuvre des
critères de choix.
Pour autant, on ne peut que s’interroger sur les implications
concrètes et la pérennité de cette jurisprudence. D’une part,
on voit mal l’intérêt d’exposer une simple liste de critères, sans
expliquer la manière dont ceux-ci s’articulent, cette information
brute étant difficilement exploitable par les candidats lors de
l’élaboration de leur offre.
D’autre part, il nous semble que l’indication des critères de
choix ne peut in fine, en cas de contentieux, qu’amener un débat
sur la manière dont ceux-ci ont été définis et appliqués par la
collectivité. Dans la mesure où le juge contrôle l’erreur manifeste d’appréciation dans le choix du délégataire(11), cela devrait
donner prise à une critique tenant au fait que telle offre était
en réalité meilleure que celle retenue au regard des critères
posés. Dès lors, pour se défendre, la collectivité devra exposer
la manière dont elle interprète et articule ses critères, ainsi que
l’appréciation qu’elle a portée sur chaque offre à ce titre. Deux
options s’offriront alors au juge. Soit ce dernier cherchera à
vérifier la cohérence du raisonnement mené par la collectivité,
critère par critère, et l’on s’approchera vraisemblablement du
contrôle opéré en marchés publics, malgré la rédaction de l’arrêt. Soit le juge se limitera – comme le suggère le Conseil d’État
– à vérifier que l’offre retenue est (ou paraît ?) la meilleure au
regard de la globalité des critères, sans entrer dans le détail, et
son contrôle sera superficiel. Le juge s’inclinerait ainsi, sauf
erreur manifeste d’appréciation, face à la démonstration (quasi
indiscutable) du bien fondé de la démarche de la collectivité
qui aurait discrétionnairement privilégié tel critère plutôt qu’un
autre, dans une acception qui est la sienne. La décision du
Conseil d’État n’aurait alors qu’une portée limitée, se bornant à
exiger un affichage des critères, et donner en quelque sorte des
gages au principe de transparence, sans pour autant, sur le fond,
garantir un contrôle efficace du choix de la collectivité.
Enfin, et surtout, cette solution ne paraît pas en cohérence avec
la jurisprudence communautaire qui proscrit toute appréciation discrétionnaire par les pouvoirs adjudicateurs des critères
de choix des offres(12). La future directive européenne sur les
concessions de service sera l’occasion de vérifier si l’information sur les conditions de mise en œuvre de critères sera la règle
ou si le législateur communautaire, prenant acte des spécificités
de ce type de contrat, rejoindra la position plus permissive du
Conseil d’État.
C) Quel impact sur les procédures en cours ?
(11) CE 7 novembre 2008, Dpt de la Vendée, n° 291794.
(12) CJCE 24 janvier 2008, Lianakis, aff. C-532/06.
(13) CE 16 juillet 2007, Sté Tropic travaux signalisation, n° 291545.
(14) CE 28 décembre 2009, Cne de Béziers, n° 304802, commentaire XD, p. 78
du présent numéro.
(15) Voir en ce sens, sur l’office du juge du contrat : A. Ménéménis,
achatpublic.info, 11 janvier 2010.
(16) CE 21 juin 2000, Synd. intercommunal de la côte d’Amour et de la
presqu’île guérandaise, p.283.
(17) CE 3 octobre 2008, Smirgeomes, n° 305420.
Contrats Publics – n° 97 – mars 2010
Certes, le juge dispose d’une certaine liberté quant aux conséquences à tirer d’un vice de procédure dans la passation du
contrat, l’annulation de celui-ci ne constituant que la mesure
ultime(13). Pour l’emploi de ces pouvoirs, le juge doit prendre en
considération « l’importance et les conséquences » des irrégularités commises, et « l’objectif de stabilité des relations contractuelles »(14), l’annulation ne se concevant que pour un motif
tenant au « caractère illicite du contenu du contrat » ou à « un
vice d’une particulière gravité, relatif notamment aux conditions
dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ». Dans
ces conditions, il nous semble peu probable qu’un juge procède
à l’annulation d’une convention de délégation de service public
au motif que celle-ci a été conclue au terme d’une procédure de
passation ne mentionnant pas les critères de choix des offres(15).
Mais les procédures en cours restent sous la menace d’un référé
précontractuel. Leur régularisation nous paraît toutefois envisageable, en informant les candidats des critères de choix, tout
en leur donnant un délai suffisant pour redéposer une offre,
éventuellement modifiée en fonction des précisions apportées.
Si l’arrêt exige que cette information doit être donnée « avant
le dépôt de leurs offres », on peut légitimement soutenir que
l’essentiel n’est pas que cette information figure ab initio mais
qu’elle existe au moment où les candidats remettent leurs propositions. Cela étant, sauf à faire de cette information et du nouveau dépôt d’offres un faux-semblant, et dans la mesure où la
négociation nous paraît consubstantielle à la délégation de service public, il est préférable de relancer un cycle de négociations
sur la base des offres déposées.
Notons que cette régularisation, qui n’affecte pas le projet luimême, ne devrait pas être analysée comme une modification
substantielle illicite(16). En tout état de cause, une éventuelle critique sur ce fondement devrait être contournée par le biais de
la jurisprudence Smirgeomes(17), faute pour les candidats en
lice de démontrer l’existence d’un intérêt lésé, les modifications
ayant été apportées dans des strictes conditions d’égalité. Cette
régularisation est certes inconfortable, et ne permettra pas de
contrer toutes les critiques, notamment celle d’un candidat déjà
évincé avant la communication des critères de choix, mais elle
a le mérite de tenter de « sauver » des procédures fragilisées par
cette évolution jurisprudentielle. ■
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