Bulletin d`information 08/12/2011

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Bulletin d'information
Upd@te US
8 décembre 2011
Consultation en matière
de restructuration
Un savoir-faire transfrontalier au service
des entreprises:
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Consultation
juridique
Affaires
internationales
Administration en matière
d'insolvabilité
Nous
connaître
La jurisprudence récente aux Etats-Unis
Dans le cadre de la procédure d’insolvabilité de la société allemande
Qimonda AG, notre bulletin d’information vous propose de se pencher
sur la décision du US Bankruptcy Court concernant les contrats de
licences de brevets américains de Qimonda. En outre, nous nous
intéressons à une série de faillites de navires, pour lesquelles – malgré
des liens quasi inexistants avec les Etats-Unis – les tribunaux
américains ont permis l’ouverture d’une procédure du Chapitre 11 du
Bankruptcy Code américain. Enfin, nous ne pouvions clôturer ce tour
d’horizon d’actualité sans évoquer le dépôt par Americain Airlines
d’une demande en ouverture d’une procédure de Chapitre 11.
Nous vous souhaitons une lecture passionnante.
Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago)
Avocat en Allemagne
Attorney at Law (New York State)
Dr. H. Philipp Esser
Qimonda – acte 2 : un tribunal américain ordonne la
continuation des licences de brevets US
L’administrateur judiciaire de la société allemande Qimonda AG, Dr. Michael Jaffé, a échoué
devant le Bankruptcy Court (tribunal des faillites de première instance) de Virginie dans sa
seconde tentative visant à mettre fin aux contrats de licences de brevets américains de la société
Qimonda AG. Le tribunal des faillites a en effet ordonné la continuation des contrats de licences,
conformément au droit américain des faillites, car la rupture de ces licences ne prendrait pas
suffisamment en compte les intérêts des licenciés et serait manifestement incompatible avec
l’ordre public américain. Dans une précédente décision, cette juridiction avait bien admis la
rupture des licences en application du droit allemand de l’insolvabilité, mais ce jugement a été
infirmé en appel. En conséquence de cette nouvelle décision, l’administrateur judiciaire n’est
donc pas en mesure de rompre les nombreux accords bilatéraux de licences, conclus notamment
avec Samsung, Infineon, IBM ou encore Intel, en vue de les renégocier.
Dans le cadre d’une procédure dite du Chapitre 15, chapitre du code des faillites américain
portant sur les faillites internationales, ce tribunal des faillites américain a prononcé la
reconnaissance de la procédure d’insolvabilité allemande de la société Qimonda AG et a, entre
autres, désigné le droit américain compétent pour connaître du sort des contrats en cours. A la
demande de l’administrateur judiciaire, le tribunal a restreint en novembre 2009 le champ
d’application du droit américain aux seuls contrats de licences américains et, en se fondant sur le
principe de la coopération internationale, a déclaré le droit allemand de l’insolvabilité applicable
pour le reste. Selon la doctrine majoritaire, le droit allemand n’oblige pas l’administrateur
judiciaire à poursuivre les contrats de licence (des incertitudes apparaissent toutefois lorsque l’on
rentre dans les détails). De son côté, le droit des faillites américain s’attache expressément à
protéger la poursuite des contrats de licences concédées, avant la faillite, par le débiteur aux
licenciés.
Dans la décision initiale infirmée, le principe du traitement égal des licences de brevets à
l’échelle internationale avait été consacré, sur la base du droit allemand de l’insolvabilité. Dans
sa nouvelle décision, le tribunal a, à l’inverse, pris en considération les conséquences
susceptibles d’être subies par les licenciés, ces derniers ayant fait valoir des menaces pesant sur
des investissements se comptant en milliards de dollars. Etaient ici visés des coûts et surtout des
retards qui seraient pris en matière d’avancées technologiques, au préjudice de l’économie
américaine. Ainsi, c’est à un élément fondamental de l’ordre public des Etats-Unis qu’il serait
manifestement porté atteinte. Consacrant ce raisonnement, le tribunal a procédé à un examen
des intérêts en présence. D’une part, il a tenu compte de ce que la poursuite des contrats de
licences américains ne devait pas empêcher la société Qimonda de concéder de nouvelles
licences à des tiers. Mais, d’autre part, il a aussi estimé que la rupture des contrats de licences en
cours constituerait un véritable danger pour les investissements des licenciés.
La décision Qimonda aborde pour une large part des questions cruciales du droit international
des faillites et vise clairement à protéger les investissements des acteurs de l’économie
américaine opérés dans des licences de brevets américaines, et cela au détriment de
l’administrateur judiciaire. Le Bankruptcy Court ne répond cependant pas à la question – pas plus
qu’il ne la pose – du point de savoir pourquoi les licenciés américains échappent, à la manière de
créanciers privilégiés, au principe fondamental de traitement égal des créanciers. Jusqu’à une
célèbre décision Lubrizol de 1985, la position du droit allemand a été, pendant des décennies,
semblable à celle du droit américain. Aujourd’hui, cependant, reconnaître ici une atteinte à l’ordre
public reviendrait en droit allemand à étendre avec excès le champ d’application de la réserve
d’ordre public qui se restreint aux grands principes du système juridique, et en particulier aux
droits fondamentaux.
Il n’est pas possible de déterminer si cette décision du Bankruptcy Court sera maintenue et
connaîtra ou non des suites. On ne peut pour le moment que déconseiller de faire usage, dans
des cas similaires, de la procédure du Chapitre 15 dans le quatrième ressort judiciaire américain
(4th Circuit) comprenant la Virginie, la Virginie Occidentale, la Caroline du Nord et la Caroline du
Sud. En tout état de cause, l’administrateur judiciaire étranger devra, dans des situations
semblables, réussir à convaincre le tribunal des faillites américain saisi qu’il ne souhaite pas,
sous la menace d’une rupture des contrats, exercer de chantage à l’égard des licenciés (et de
leurs sous-licenciés). Au contraire, il devra démontrer qu’il réclame le paiement d’une somme
raisonnable, pour le compte de la procédure collective, en se montrant par exemple en
contrepartie, ouvert et disposé à négocier la conclusion de nouveaux contrats de licences. C’est
de cette façon que l’on peut parvenir à obtenir à l’étranger, en matière de faillites transfrontalières,
la crédibilité nécessaire à une coopération internationale en toute confiance.
Procédure du Chapitre 11 : des cargos devant les tribunaux
américains des faillites
A l’occasion d’une série de faillites de navires, les tribunaux américains des faillites viennent de
confirmer leur tendance à autoriser l’ouverture d’une procédure dite du Chapitre 11 à l’égard de
sociétés étrangères n’ayant qu’un rattachement minime avec les Etats-Unis. Lors d’une audience
du 21 octobre 2011 se tenant dans l’affaire Marco Polo Seatrade B.V., le juge James M. Peck de
la ville de New York a ainsi débouté des créanciers bancaires de leur requête en annulation de
l’ouverture d’une procédure américaine. Dans cette affaire, il a suffit au débiteur, dont le siège se
situe aux Pays-Bas, de verser un paiement d’honoraires provisionnels sur un compte bancaire
américain pour caractériser un lien suffisant avec les Etats-Unis permettant d’accéder aux
juridictions américaines. Un résultat semblable devrait être obtenu devant le tribunal des faillites
de Houston dans une procédure concernant le groupe de navigation maritime Omega Navigation
Enterprises Inc. établi en Grèce et enregistré aux Iles Marshall. La décision devait être connue en
cette fin d’année.
La société Marco Polo Seatrade B.V. et ses sociétés sœurs, propriétaires et exploitantes de six
cargos, négociaient depuis un certain temps une restructuration financière avec leurs créanciers.
Dans ce contexte, une banque créancière a obtenu devant une juridiction anglaise la saisie d’un
cargo se trouvant en Angleterre. Suite à cela, la société Marco Polo Seatrade B.V. a réagi en
déposant aux Etats-Unis une demande en placement sous la protection du Chapitre 11. Aux yeux
du tribunal des faillites américain, ce que l’on appelle le worldwide – automatic stay s’oppose à
ce que soient pratiquées de telles mesures d’exécution forcée postérieurement au dépôt de la
demande. Si une banque saisissante passe outre ce automatic stay, par exemple parce que son
ordre juridique interne déclare la procédure du Chapitre 11 inapplicable, elle encourt de lourdes
sanctions prononcées par le tribunal des faillites américain.
Du point de vue du tribunal des faillites de New York, la procédure du Chapitre 11 était recevable
dans l’affaire Marco Polo Seatrade B.V. car cette société disposait d’un patrimoine situé aux EtatsUnis, en raison du dépôt de la somme de 250 000 Dollars sur un compte séquestre de ses
avocats américains. La valeur du patrimoine situé aux Etats-Unis est sans importance puisqu’un «
grain de poivre » serait suffisant selon la doctrine américaine.
Les tribunaux des faillites américains consacrent donc une acception très large du champ
d’application de la procédure du Chapitre 11. Toutefois, un tribunal américain peut mettre en
terme ou suspendre une procédure qu’il a ouverte si la réunion des trois éléments suivants est
démontrée. Premièrement, une procédure d’insolvabilité portant sur la même société doit être
pendante devant une juridiction étrangère. Deuxièmement, cette procédure étrangère doit être
officiellement reconnue par le tribunal des faillites américain. Troisièmement, il faut encore que la
procédure étrangère soit considérée comme la plus adaptée pour gérer efficacement la situation
d’insolvabilité et protéger au mieux les droits de tous les créanciers et la valeur de la masse de
l’insolvabilité. En l’espèce, les créanciers de la société Polo Seatrade B.V. avaient volontairement
évité de saisir les juridictions européennes.
Pour la pratique des restructurations internationales extrajudiciaires, cette décision réveille de
vieilles craintes. En effet, le risque que des entreprises internationales s’enfuient aux Etats-Unis
pour des motifs d’insolvabilité est bien réel. Ce danger doit être pris en compte au moyen d’un
plan stratégique, défini en amont, en faveur d’une procédure d’insolvabilité se tenant devant les
juridictions locales (c’est-à-dire européennes dans la majorité des cas) à laquelle les juridictions
américaines laisseraient la priorité. Il devient en effet de plus en plus difficile de nos jours de
parvenir à redresser une entreprise internationale sans que n’interviennent les tribunaux.
American Airlines dépose une requête en ouverture d’une
procédure de Chapitre 11
Après deux années relativement calmes, le dépôt par American Airlines d’une demande en
placement sous la protection de la procédure du Chapitre 11 devant le Tribunal des faillites du
District Sud de New York ouvre la voie à une nouvelle procédure d’insolvabilité géante. Tandis
que l’activité de transport aérien se poursuit, le juge Sean Lane, promu en tant que juge des
faillites il y a à peine plus d’un an, surveille la restructuration financière de cette société basée à
Fort Worth, au Texas. Désormais, ce sont pratiquement toutes les grandes compagnies aériennes
américaines qui ont été confrontées, à un moment ou à un autre, à une procédure du Chapitre 11
au cours des vingt dernières années.
American Airlines invoque les coûts élevés de carburant et une demande atone pour justifier sa
démarche. A côté des prêteurs non sécurisés, ce sont tout particulièrement les salariés et retraités
de l’entreprise, largement syndiqués, ainsi que les crédit-bailleurs d’appareils qui doivent
s’attendre à des réductions de prestations. Bien que secouée par des pertes, la compagnie Air
Berlin, partenaire allemande en partage de code dans l’alliance Oneworld, ne s’attend à subir
aucune conséquence négative. Il est permis de douter sur le maintien de la commande de 260
Airbus de juin 2011 dans les conditions négociées à l’époque.
Dr. H. Philipp Esser, LL.M. (Chicago), Avocat en Allemagne, Attorney at Law (New York State)
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