Mars 2012 Seuil effectifs Cabinet Delon

B. DELON & Associés
Société d’expertise comptable et de commissariat aux comptes
NOTE
TECHNIQUE
Décompte du seuil d’effectif
Délégués du personnel
Seuils d’effectif – 11 ou 50 salariés
• Principe
En matière de représentation du personnel, la législation applicable est fonction de l’effectif de l’entreprise ou de l’établissement.
• Délégués du personnel
La mise en place des délégués du personnel n’est
obligatoire que si l’effectif d’au moins 11 salariés est atteint
pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois
années précédentes (c. trav. art. L. 2312-2).
Dans les établissements employant moins de 11 salariés,
des délégués du personnel peuvent être institués par
convention ou accord collectif de travail (c. trav. art. L.2326-1).
• Comité d’entreprise
La mise en place d’un comité d’entreprise n’est obligatoire
que si l’effectif d’au moins 50 salariés est atteint pendant
douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années
précédentes (c. trav. art. L. 2322-2).
Dans les entreprises employant moins de 50 salariés, des
comités d’entreprise peuvent être créés par convention ou
accord collectif de travail (c. trav. art. L.2322-3).
• Délégation unique du personnel
Dans les entreprises dont l’effectif est inférieur à 200
salariés, le chef d’entreprise a la faculté de décider que les
délégués du personnel, constituent la délégation du
personnel au comité d’entreprise (c. trav. art. L.2312-1).
La délégation unique est mise en place dans les entreprises
dont l’effectif est compris entre 50 et moins de 200 salariés.
Cette faculté ne vise pas les établissements de moins de
200 salariés appartenant à des unités dont le nombre total
de salariés atteint ou dépasse ce chiffre (circ. DRT 94-9 du 21
juillet 1994).
• Délégués de site
Dans les établissements occupant habituellement moins de
11 salariés et dont l'activité s'exerce sur un même site où
sont employés durablement au moins 50 salariés, le
directeur départemental peut, de sa propre initiative ou à la
demande des organisations syndicales, imposer des
délégués de site.
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Trois questions à se poser
Pour savoir si l'entreprise a ou non atteint le seuil d'effectif déclenchant l'obligation d'élire des délégués du personnel, il est
nécessaire de se poser trois questions :
dans quel cadre faut-il apprécier le seuil d'effectif en cause ?
pendant combien de temps cet effectif doit-il avoir été atteint ?
comment faut-il comptabiliser les différentes catégories de salariés de l’entreprise ?
Compter les salariés dans le bon cadre
Au niveau de l'entreprise elle-même : en principe
Au niveau du seul établissement
Le cadre à retenir pour l'appréciation de l'effectif varie
selon la nature de l'obligation qu'il s'agit d'appliquer. En
ce qui concerne les obligations en matière d'élection des
représentants du personnel, il s'agit, en principe, soit de
l'entreprise uniquement, soit, à l'inverse, du seul
établissement. Cependant, l'effectif doit parfois être
apprécié au niveau de l'unité économique et sociale
formée par plusieurs entreprises ou, encore, au niveau
d'un site.
Afin de rendre effective la représentation des salariés
auprès de l'employeur (ou de son représentant) dans le
plus grand nombre possible de collectivités de travail, le
cadre d'appréciation de l'effectif de 11 salariés
déclenchant l'obligation d'élire des délégués du
personnel est l'établissement et non pas l'entreprise (c.
trav. art. L 2312-1).
Cependant, encore faut-il que l'unité en cause puisse
être considérée comme un établissement distinct.
Compter les salariés au bon moment
Période pendant laquelle l’effectif doit avoir été atteint
Le calcul est effectué dans le cadre géographique dans
lequel doit se dérouler l'élection.
Mise en place des institutions
La mise en place d'une institution représentative du
personnel ne devient obligatoire que si l'effectif requis a
été atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au
cours des trois années précédentes (c. trav. art. L. 23122 et L 2322-2). L'objectif est ici d'éviter la mise en place
d'une telle institution lorsque le seuil d'effectif a été
franchi occasionnellement et non durablement.
Restructuration. En cas de fusion (ou d'absorption)
d'entreprises qui n'atteignaient pas chacune le seuil
d'effectif requis, la nouvelle entreprise n'a l'obligation
d'organiser des élections que lorsqu'elle a atteint le seuil
de 11 ou de 50 salariés.
L'appréciation de l'effectif doit être faite en calculant le
nombre de salariés mois par mois au cours des trois
années précédentes et non pas en procédant au calcul de
l'effectif moyen de l'entreprise au cours de chacune de
ces trois années (cass. soc. 17 décembre 1984, n° 8460491, BC V n° 503). Pour les institutions représentatives
élues, la période de trois ans est celle qui précède la date
du premier tour des élections.
Renouvellement des institutions
En cas de renouvellement, l'effectif est apprécié à la date
du premier tour de l'élection (cass. soc. 21 juillet 1986,
n° 85-60475, BC V n° 409). En d'autres termes, le calcul
indiqué ci-dessus ne s'applique pas en cas de
renouvellement (cass. soc. 3 juillet 1985, n° 84-61020,
8C V n° 392). Il n'est donc pas nécessaire de remonter
trois ans en arrière.
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Comment compter les salariés ?
À chaque type de contrat, son mode de calcul
Pas d'addition arithmétique
Pour déterminer l'effectif d'une entreprise, il ne suffit
pas de procéder à une addition des salariés comme si
chacun d'eux comptait pour une unité. Il est en fait
nécessaire de procéder différemment selon les
caractéristiques des contrats conclus avec chacun (ex. :
CDI ou CDD ne sont pas comptabilisés de la même
manière, on distingue les salariés à temps complet de
ceux travaillant à temps partiel, certaines catégories de
salariés n'ont pas à être prises en compte, etc.).
Pas d'arrondi
Compte tenu de la prise en compte partielle de certains
salariés et de l'exclusion de certains autres, l'effectif
d'une entreprise :
coïncide rarement avec le nombre réel de
personnes qui y travaillent à un instant donné ;
- ne correspond pas nécessairement à un nombre
entier.
En tout état de cause, il faut se garder d'arrondir au
nombre inférieur ou au nombre supérieur : ainsi, lorsque
le résultat du calcul de l'effectif est égal à 10,60
salariés, il faut tout simplement considérer que
l'entreprise a franchi le seuil de 10 salariés, mais n'a
pas atteint celui de 11.
Salariés comptant pour une unité
Salariés sous CDI à temps complet et
travailleurs à domicile
Les salariés sous contrat à durée indéterminée travaillant
à temps complet et les travailleurs à domicile sont les
seuls salariés à être comptabilisés dans l’effectif de
l’entreprise pour une unité (c. trav. art. L. 1111-2)
Peu importe que les intéressés soient en période d'essai
ou de préavis ou encore que l'exécution de leur contrat
soit momentanément suspendue (quelle que soit la cause
de suspension). Peu importe l'ancienneté et l'âge des
intéressés.
Compter les VRP. Les voyageurs représentants placiers
(VRP), exclusifs ou multicartes, sont comptabilisés pour
une unité, sauf s'ils travaillent à temps partiel.
Compter aussi les jeunes. L'ordonnance 2005-892 du
2 août 2005 (suspendue dès le 23 novembre 2005) qui
autorisait temporairement les entreprises à exclure les
jeunes de moins de 26 ans du décompte de l'effectif du
personnel a été officiellement annulée par le Conseil
d'État (CE du 6 juillet 2007, n° 283892), après confirmation de
son incompatibilité avec le droit communautaire (CJCE du
18 janvier 2007, aff. C 385/05).
l'entreprise. En revanche, rien de tel n'est prévu pour
les signataires d'un contrat jeune en entreprise quand
ils sont en CDI à temps plein (c. trav, art. L 5134-54 ; loi
2007-1822 du 24 décembre 2007 ; décret 2008-244 du 7 mars
2008). Les intéressés doivent, par conséquent, être
comptabilisés pour une unité.
Rappel. Il n'est plus possible de conclure un contrat
jeune en entreprise depuis le 1' janvier 2008 (loi 20071822 du 24 décembre 2007, art. 127, JO du 27).
Salariés exécutant leur contrat à l'étranger
Un salarié exécutant son contrat de travail à l'étranger
doit être comptabilisé dans l'effectif de l'établissement
français dès lors qu'il a été recruté en France (cass. soc, 4
mai 1994, n° 91-60008, BC V n° 162). Il en est de même pour
un salarié d'une banque détaché dans une succursale à
l'étranger (cass. soc, du 29 janvier 1991 n° 90-60526, BC V n°
53).
Salariés dispensés de toute activité
Les salariés qui, bien que dispensés de toute activité au
sein de l'entreprise, continuent à percevoir une garantie
de ressources financée par celle-ci entrent dans le
calcul de l'effectif de l'entreprise (cass, soc. 26 mai 2004, n°
03-60125, BC V n° 140).
Titulaires d'un contrat jeune en entreprise
La plupart des formules de contrats aidés prévoient
l'exclusion de leurs bénéficiaires de l'effectif de
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Salariés comptés au prorata du temps de présence
Salariés sous CDD
Les salariés sous contrat à durée déterminée doivent être
pris en compte dans l'effectif au prorata de leur temps de
présence dans l'entreprise au cours des douze mois
précédents (c, trav. art L 1111-2).
EXEMPLE Soit une entreprise qui emploie en
permanence 9 salariés sous CDI à temps complet
mais qui a eu recours aux services de plusieurs
salariés sous CDD au cours des 12 mois précédents
(à savoir un salarié sous CDD pendant 8 mois, un
autre pendant 2 mois et 4 autres pendant 4 mois
chacun). Les intéressés ont été embauchés pour
d'autres motifs que le remplacement de salariés
absents.
Est-il légalement obligatoire d'organiser des élections
des délégués du personnel ?
Pour le savoir, on comptabilisera les salariés sous
CDD de la manière suivante 8 + 2 + (4 X 4) = 26
mois/12 = 2,17 unités.
Ajouté au nombre de 9 salariés sous CDI à temps
complet, ce nombre de 2,17 unités indique que
l'effectif de 11 salariés a bien été atteint et même
dépassé.
Aussi, l'élection de délégués du personnel est-elle
obligatoire.
Salariés intérimaires
Les salariés intérimaires doivent être pris en compte
dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice au prorata de
leur temps de présence au cours des douze mois
précédents (c. trav. art. L 1111-2 ; cass, soc. 28 février 2007,
n° 06-60171 BC V n° 34). Le salarié intérimaire est, en
principe, également pris en compte dans le calcul de
l'effectif de l'entreprise de travail temporaire).
Salariés mis à disposition par une entreprise
extérieure
Règle applicable. Les salariés mis à disposition sont :
- comptés dans les effectifs de l'entreprise qui les
emploie, dans les conditions « classiques » ;
- décomptés dans les effectifs de l'entreprise
extérieure, à due proportion de leur temps de
présence au cours des douze mois précédents,
dés lors qu'ils sont présents dans les locaux de
l'entreprise et y travaillent depuis au moins un
an (c. trav, art L 1 112 ; cir. DGT 2008-20 du 13
novembre 2008, fiche 7).
Définition. Par salariés mis à disposition, il convient
d'entendre les salariés d'entreprises sous-traitantes ou
de prestataires mis à disposition d'une entreprise
désignée comme étant l'entreprise utilisatrice. Ces
salariés ne doivent pas être confondus avec les
travailleurs temporaires et les contrats intermittents
(circ. DGT 2008-20 du 13 novembre 2008, fiche 6,
annexe).
Conditions de prise en compte dans l'effectif de
l'entreprise utilisatrice. Un salarié mis à disposition
par une entreprise extérieure est pris en compte dans
les effectifs de l'entreprise utilisatrice sous deux
conditions (c. trav. art. L 1111-2) :
être présent dans les locaux de l'entreprise
utilisatrice au moment du décompte de l'effectif ;
y travailler depuis au moins un an.
Il n'est pas exigé une présence continue d'un an. En
d'autres termes, pour vérifier si la condition de travail
d'un an est remplie, il faut prendre en considération la
durée des missions effectuées par le salarié mis à
disposition, si besoin est sur plusieurs années. Si cette
condition est remplie et qu’il se trouve encore dans les
locaux de l’’entreprise, il doit être pris en compte dans
l’effectif de l’entreprise utilisatrice.
Exemple : Une entreprise calcule ses effectifs ou 31
décembre 2008. Faut-il tenir compte d’un salarié qui
aurait été mis à disposition de cette entreprise pendant
plus d'un an (ex. d’octobre 2007 à novembre 2008),
avant d'être mis à disposition d'une outre entreprise à
partir du 1er décembre 2008 ? Non, puisqu'il n'est plus
dans les locaux à la date de calcul de l’effectif.
Jusqu’au 21 août 2008. Les salariés mis à disposition
étaient pris en compte selon la règle du prorata de
leur temps de présence au cours des douze mois
précédents dès lors qu'ils étaient: intégrés de façon
étroite et permanente à la communauté de travail de
l'entreprise (cass. soc. 28 février 2007, n* 06-60171, BC V n°
34 ; cass. soc. 1er avril, n° 07-60287, BC v n°:77). Étaient
concernés, par exemple, les salariés des entreprises
sous-traitantes participant au processus de production
et les salariés des prestataires de services
nécessaires au fonctionnement de l'entreprise
(maintenance, gardiennage). À l'inverse, étaient
exclus les salariés des entreprises sous-traitantes
exécutant un marché hors de toute intégration à la
communauté de travail ou hors participation au
fonctionnement de l'entreprise (cass. soc. 12 juillet 2006,
n° 05-60384, BC V n° 257).
Obligations de l'entreprise utilisatrice. Dans le cadre
de l'organisation des élections professionnelles dans
l'entreprise utilisatrice, cette dernière doit procéder au
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décompte des salariés qui sont mis à sa disposition.
Pour cela, un certain nombre d'opérations sont
nécessaires. Avant le début des négociations du
protocole préélectoral, l'entreprise utilisatrice doit
interroger par écrit les entreprises prestataires qui
mettent à disposition des salariés travaillant dans ses
locaux afin que ces entreprises, dans un délai
compatible avec l'organisation des négociations du
protocole préélectoral, lui fournissent la liste des
salariés mis à disposition. Ce document doit contenir la
liste des salariés qui répondent aux critères de
présence dans les locaux et d'ancienneté. Sur la base
des données fournies par le prestataire, l'entreprise
utilisatrice fixe le décompte des effectifs (circ. DGT 2008-20
du 13 novembre 2008, fiche 6, annexe).
Salariés mis à disposition dans le cadre du «
travail à temps partagé »
Dans le silence des textes, il paraît logique de prendre
en compte les salariés sous CDI employés dans le
cadre de la formule du « temps partagé » dans l'effectif
de l'entreprise « cliente » comme tous les salariés mis à
disposition d'une entreprise extérieure, c'est-à-dire au
prorata de leur temps de présence au cours des douze
mois précédents, sauf s'ils remplacent un salarié absent
(c. trav. art. L 1111-2 à L 1111-3 et L 1252-1 à L 1252-13 ; voir §
52).
Démonstrateurs des grands magasins
Pour être comptabilisé dans les effectifs de l'entreprise
utilisatrice, les démonstrateurs des grands magasins
doivent, selon nous, répondre aux mêmes conditions
que les salariés mis à disposition d'une entreprise
extérieure.
Salariés sous contrat de travail intermittent
Les salariés en contrat de travail intermittent doivent
être pris en compte dans l'effectif au prorata de leur
temps de présence dans l'entreprise au cours des
douze mois précédents (c trav. art L 1111-2)
Salariés comptés au prorata du temps de travail
Salariés à temps partiel
Les salariés à temps partiel doivent être pris en compte
dans l'effectif en divisant la somme totale des horaires
inscrits dans leur contrat par la durée légale ou la durée
conventionnelle du travail (c. trav. art. L. 1111-2 et décret 2005239 du 14 mars 2005).
Ne sont pris en compte dans cette catégorie que les
salariés dont le contrat de travail mentionne la durée du
travail ainsi que sa répartition sur la semaine ou le mois.
Si la preuve du temps partiel n'est pas apportée par
l'employeur, le salarié concerné doit être pris en compte
pour une unité (cass. soc. 1er mars 2000, n° 98-60453 FD).
VRP multicarte. Le voyageur représentant placier (VRP)
n'est pas automatiquement considéré comme étant un
salarié à temps partiel. Ainsi, un VRP, engagé pour une
durée indéterminée sans contrat écrit, qui n'est soumis à
aucun horaire n'est pas un salarié à temps partiel du seul
fait qu'il a plusieurs cartes (cass. soc. 7 octobre 1998, n° 9760429, BC V n° 415).
Toutefois, certaines hypothèses (contrats à durée
déterminée, contrats de travail temporaire, etc.)
nécessitent l'application d'une double règle :
- celle de la prise en compte des salariés
concernés au prorata de leur temps de présence
au cours des douze mois précédents ;
- et celle de la prise en compte au prorata du
temps de travail.
EXEMPLE. Une entreprise a employé 2 salariés sous
CDD à temps partiel, dont l'un pendant 12 mois, à raison
de 32 h par semaine, et l'autre pendant 8 mois, à raison
de 24 h hebdomadaires. La durée du travail dans cette
entreprise est de 35 h par semaine.
Par application combinée de la règle du prorata du
temps de présence et de celle du prorata du temps de
travail, les intéressés seront pris en compte dans
l'effectif pour: [(12/12 + 8/12) X (32/35 + 24/35] /2 = 1,33
unité.
Peu importe la nature de leur contrat de
travail
Dès lors qu'il s'agit de temps partiel, peu importe la
nature des contrats de travail.
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Salariés non pris en compte dans l'effectif
Salariés remplaçant un salarié absent
Les salariés sous CDD, intérimaires et salariés mis à
disposition par une entreprise extérieure ne sont pas
comptabilisés dans l'effectif lorsqu'ils remplacent un
absent ou un salarié dont le contrat de travail est
suspendu (c trav. art. L 1111-2).
Apprentis
Compte tenu de leur situation particulière, les apprentis
n'ont pas à être pris en compte pour l'application des
dispositions législatives qui se réfèrent à une condition
d'effectif, excepté pour les dispositions relatives à la
tarification des accidents du travail (c. tr av. art. L 1111-3).
Titulaires de contrats aidés
ll en est de même des salariés titulaires de contrats
aidés pouvant être conclus dans le secteur marchand (à
l'exception de ceux ayant conclu un contrat jeune en
entreprise), à savoir les bénéficiaires suivants (c. trav. art.
L 11 1-3) :
- d'un contrat de professionnalisation, pendant
toute la durée du contrat s'il s’agit d'un CDD ou
pendant la période de professionnalisation s'il
s'agit d'un CDI ;
d'un contrat d'avenir ou d'un contrat
d'accompagnement dans l'emploi (CAE) (circ.
DGFP 2005-12 du 21 mars 2005) ;
-
d'un contrat initiative-emploi ;
d'un contrat d'insertion-revenu minimum
d'activité (CIRMA) (circ DGFP 2005-14 du 24 mars
travaillent exclusivement et définitivement (cass. soc. 5
décembre 2000, n° 99-60318 FD).
Salariés
mis à disposition par un pôle de
compétitivité
Jusqu'au 31 décembre 2010, les organismes de
recherche, les établissements d'enseignement supérieur
et les entreprises peuvent mettre leurs salariés à la
disposition d'une entreprise, d'un établissement
d'enseignement supérieur ou d'un organisme de
recherche faisant partie d'un même pôle de compétitivité.
Pendant la durée de sa mise à disposition, le salarié
n'est pas pris en compte dans l'effectif de l'entreprise,
l'établissement ou l'organisme d'accueil (loi 2006-1770 du 30
décembre 2006, art. 47 IV, JO du 31). En conséquence, il doit
être comptabilisé dans son entreprise d'origine.
Cas particuliers
Effectif
des entreprises de travail temporaire
Pour calculer l'effectif d'une entreprise de travail
temporaire, doivent être comptabilisés (c trav. art L 1251-54)
:
- les salariés permanents de cette entreprise, dont la
prise en compte se fait conformément au type de
contrat conclu par les intéressés (par exemple, pour
une unité, s'il s'agit de salariés sous CDI à temps
complet, ou encore au prorata de leur temps de
présence au cours des douze mois précédents, s'il
s'agit de salariés sous CDD, etc.) ;
2005).
À compter du 1er janvier 2010. La loi sur le revenu de
solidarité active (RSA ; loi 20081249 du 1er décembre 2008)
substitue un cadre légal unique à l'ensemble des
dispositifs de contrats aidés : le contrat unique
d'insertion (c. trav. art. L. 5134-19-3). Ce dispositif prend
deux formes :
- pour les employeurs du secteur non marchand :
le contrat d'accompagnement dans l'emploi
réaménagé;
- pour les employeurs du secteur marchand : le
contrat initiative-emploi réaménagé.
Parallèlement, les contrats d'avenir et les contrats
insertion-revenu minimum d'activité sont abrogés (loi
2008-1249 du 1 er décembre 2008, art 23-I et 23-III). Les
dispositions relatives au contrat unique d'insertion et à la
suppression du contrat d'avenir et du contrat insertionRMA entrent en vigueur le 1ER -janvier 2010 (loi 2008-1249
du 1ER décembre 2008, art. 28-I).
Salariés
recrutés à l'étranger
Les salariés recrutés à l'étranger par une société
française sont exclus de l'effectif dés lors qu'ils y
- les salariés qui ont été liés à l'ETT par un contrat de
travail temporaire pendant une durée totale d'au moins
trois mois au cours de la dernière année civile.
Cadres représentant l'employeur
Si les cadres détenant sur un service, un département
ou un établissement de l'entreprise une délégation
particulière d'autorité établie par écrit permettant de les
assimiler au chef d'entreprise ne sont ni électeurs ni
éligibles pour les élections des délégués du personnel
(ou des membres du comité d'entreprise) pendant toute
la durée de leur délégation, ils doivent néanmoins être
comptabilisés dans l'effectif dès lors qu'ils ont la qualité
de salariés (cass. soc. 26 septembre 2002, n° 01-60670, BC V
n° 285).
Stagiaires
La notion de stagiaire recouvre des situations variées.
Ainsi, les stagiaires qui interviennent dans le cadre
d'un stage organisé par un établissement
d'enseignement et qui ont signé une convention de
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stage sont à exclure de l'effectif de l'entreprise
d'accueil puisqu'ils n'ont pas de lien juridique avec elle.
À l'inverse, si le stagiaire peut être considéré comme
salarié de l'entreprise d'accueil, il doit, sauf
remplacement d'un salarié absent, être décompté dans
l'effectif de l'entreprise considérée. Tel est le cas pour
le stagiaire sans convention de stage, pour certains
stages obligatoires, par exemple l'internat de médecine
(cass. soc. 25 juin 1981, n° 79-60330, BC V n° 607),
ou des stages professionnels exécutés par des jeunes
étrangers dans le cadre d'accords avec la France.
DIRIGEANTS ET MANDATAIRES SOCIAUX
Sauf cumul avec un contrat de travail, les mandataires sociaux n'ont pas de contrat de travail y compris s'ils
relèvent des régimes social et fiscal des salariés. Par conséquent, ils ne doivent pas être décomptés dans le
calcul de l'effectif de l'entreprise. Tel est le cas du gérant de SARL, associé ou non, du P-DG de SA, des
membres du conseil d'administration d'une SA, du président d'une SAS, etc.
11, rue Jean Rodier – 31400 TOULOUSE
Tél. : 05.61.17.42.38 – Fax : 05.61.17.42.17 – Email : [email protected] - Site : bda-ec.fr
S.A. au capital de 120 000 € – Siret : 413 305 723 00012 – APE : 6920Z – N° TVA Intra-communautaire : FR 34 413 305 723
Société d'expertise comptable et de commissariat aux comptes, inscrite au tableau de l'ordre de la région de Toulouse MidiPyrénées, membre de la compagnie régionale de Toulouse.
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