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fusions & acquisitions
Collection guide-annuaire
fusions & acquisitions
édition 2013
i - tendances
8.
Les 10 grandes tendances du secteur du contentieux
ii - cLassements : Les meiLLeurs acteurs & conseiLs
32. conseiLs en risk management, gestion de crise et experts
50. conseiLs en Litigation support
58. cabinets d’avocats
iv - annuaire
172. conseiLs et courtiers
178. experts en assurances
181. cabinets d’avocats
iii - compLément d’enquête et expertise
114. chroniques, case studies et statistiques
tom enders
isabelle Kocher
cédric collange
Grégoire chertok
eads
gdF suez
schneider electric
rothschild & cie
régis turini
Benoît Potier
Hervé Montjotin
thomas Picard
air Liquide
norbert denterssangle
Lazard
christophe cuvillier
Jacques tierny
ludovic lezier
gemalto
Matt naber
unibail rodamco
humanis
morgan stanley
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2013
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250 €
Tiré du Guide-Annuaire 2013-2014
Fusions & Acquisitions
Le renouveau des sociétés en commandite
2013 a marqué le retour en grâce des sociétés en commandite au Luxembourg avec un objectif :
fournir un instrument constituant une alternative flexible, efficace et garantissant une discrétion
certaine en vue de maintenir et de renforcer l’attractivité du Grand-Duché parmi les acteurs de fonds
d’investissement alternatifs.
sur l’auteur
Pierre-Alexandre Degehet est avocat à
la cour et associé fondateur du cabinet
luxembourgeois Bonn Steichen & Partners.
Spécialiste des questions de droit des
sociétés et de marché de capitaux, il a par
ailleurs capitalisé sur ses années d’expérience
au sein d’Arcelor pour forger une expertise
unique en matière de fusions et acquisitions
et de gouvernance d’entreprise.
Pierre-Alexandre Degehet,
avocat associé
L
a structure de la commandite,
qui trouve ses origines dans
les exigences commerciales
du Xe siècle, a longtemps été
délaissée dans de nombreux
pays dits « 
civilistes 
», alors que
paradoxalement l’équivalent anglosaxon de la société en commandite
simple
(SCS),
la
Limited
Partnership, est devenu un véhicule
incontournable pour la structuration
des fonds d’investissement. Ceci
est particulièrement vrai dans des
législations du Delaware, de Jersey
ou de Guernesey où des évolutions
constantes lui ont permis de s’adapter
aux besoins de l’industrie des fonds.
Le Luxembourg a donc profité de
la transposition dans son arsenal
législatif de la directive 2011/61/UE
(AIFMD) sur les gestionnaires des
fonds d’investissement alternatifs par
la loi du 12 juillet 2013 (la Loi) pour
moderniser les régimes de la SCS
et de la société en commandite par
actions ainsi que créer une nouvelle
forme de commandite, savoir la
société en commandite spéciale
(SCSp). La SCSp se caractérise
par le fait d’être une société
qui, tout en étant dépourvue de
personnalité juridique, en conserve
les principaux attributs. Ainsi la
réforme de la SCS et l’introduction
de la SCSp s’articulent autour de
trois axes majeurs : (i) une simplicité
et flexibilité dans le processus
de constitution (ii) ou la liberté
contractuelle est centrale et (iii) qui
sont fiscalement transparentes.
Constitution de la société
La constitution du Partnership
continue de requérir la présence
obligatoire d’un associé commandité,
dont la responsabilité est indéfinie
et solidaire et d’un associé
commanditaire dont la responsabilité
est strictement limitée à son apport.
La différence aujourd’hui réside
dans leur nombre, le minimum
légalement requis étant au moins
un associé commandité et un associé
commanditaire, considérant qu’il est
explicitement autorisé qu’un associé
cumule les qualités de commandité
et de commanditaire. L’exigence
d’un acte notarié n’étant plus requise,
la SCS et la SCSp pourront être
valablement constituées sous seing
privé et existeront dès la signature
du contrat social. Les obligations
en matière de publicité changent
également puisque le contrat social ne
doit plus être publié au Mémorial C
(Journal Officiel) mais uniquement
par extrait. L’identité et l’apport de
l’associé commanditaire ne figurant
pas parmi les informations devant
être publiées par extrait, cela lui
assure une certaine confidentialité,
encore qu’une version mise à jour
du contrat social doive être tenue
au siège social et disponible pour
consultation aux associés.
Liberté contractuelle
Le régime traditionnel de la société
en commandite est rendu plus
flexible de par le rôle central que joue
désormais le contrat social. Le législateur a voulu laisser aux associés la
plus grande liberté possible afin qu’ils
puissent créer un véhicule d’investissement qui réponde exactement à
leurs besoins. Le contrat social déterminera ainsi librement la structure
du capital et les apports. On parlera
désormais de « parts d’intérêt », qui
représentent la mise de l’associé et
pourront prendre la forme de titres
ou de comptes d’associés. Les droits
qui y sont rattachés sont librement
déterminables par le contrat social
dans les limites de l’ordre public et
du principe général fraus omnia corrumpit. Leur cession et leur rachat
bénéficieront à nouveau de la plus
grande liberté contractuelle, bien
qu’un mécanisme par défaut soit
prévu pour la cession des parts,
notamment pour la cession des parts
Par Pierre-Alexandre Degehet, avocat associé. Bonn
Steichen & Partners
les points clés
Le Luxembourg revoit sa législation sur les sociétés en commandite en modernisant les SCA,
révisant les SCS et en créant les SCSp.
Fortes d’une nouvelle liberté contractuelle, les commandites peuvent désormais être constituées
sous seing privé.
Sous conditions, les sociétés en commandite peuvent devenir totalement transparentes d’un point
de vue fiscal.
© Wolfgang Staudt
d’un associé commanditaire. Une
innovation majeure est la possibilité
pour les associés commandités et
commanditaires de faire des apports
en industrie en plus des traditionnels
apports en numéraire et en nature.
Ici encore, soucieux d’une réelle
continuité dans la flexibilité, la procédure des apports est soumise à la
liberté contractuelle des associés. Le
principe de non-immixtion des associés commanditaires dans la gestion
de la société est maintenu, tout en
étant cependant fortement aménagé.
Désormais, en prenant appui sur le
modèle traditionnel anglo-saxon, la
loi établit une liste exhaustive d’actes
qui peuvent être posés par les associés
commanditaires sans qu’ils soient
pour autant considérés comme des
actes de gestion. Ceci leur permet de
jouer un rôle central, sans toutefois
engager leur responsabilité de façon
indéfinie et solidaire. Par ailleurs,
la Loi précise également que l’associé commanditaire d’une société en
commandite peut agir en tant que
membre d’un organe de gestion ou
mandataire d’un gérant de la société,
même actionnaire commandité,
ou prendre la signature sociale de
ce dernier, même agissant en tant
que représentant de la société, sans
encourir de ce fait une responsabilité indéfinie et solidaire des engagements sociaux à condition que la
qualité de représentant en laquelle
il intervient soit indiquée. Le fonc-
tionnement interne de la société sera
lui aussi régi par le contrat social. Il
est en effet permis aux associés de
déterminer eux-mêmes quelles décisions requièrent une décision des
associés et quelle procédure sera
applicable à cette prise de décision
(formalités de convocation, tenue,
majorités, etc.). Le contrat social
pourra aussi déterminer les modalités de liquidation de la société.
Transparence fiscale
Désormais avec la transposition de
la directive AIFMD, une société
en commandite peut devenir totalement transparente, d’un point de
vue fiscal. Si auparavant, la SCS
n’était pas soumise à l’impôt sur les
collectivités ni à l’impôt sur la fortune, elle pouvait, cependant, parfois être sujette à l’impôt commercial
communal si son associé commandité était une société luxembourgeoise. Suite à la réforme, la SCS
et SCSp sont fiscalement transparentes à condition que, dans le cas
de figure où un associé commandité
serait une personne morale, celle-ci
ne détienne pas une participation
supérieure à 5 % de l’ensemble des
parts d’intérêt émises.
Ainsi le Luxembourg offre la
possibilité de mettre en place un
véhicule extrêmement flexible qui
peut opérer en toutes conditions,
c’est-à-dire dans des structures
d’investissement
régulées
ou
non, et qui est conçu sur mesure
pour l’industrie des fonds de type
venture capital ou private equity
qui pourront ainsi bénéficier
pour toutes leurs structures de
l’expérience reconnue en matière
de placements collectifs.