societe en participation

Les notes d’information juridiques
SOCIETE EN PARTICIPATION
08.08.16
La société en participation est une société que les associés ont convenu de ne pas
immatriculer. Elle n’a pas la personnalité morale et n’est pas soumise à publicité (art. 1871
al. 1 du Code Civil).
Il y a société en participation dès l’instant où plusieurs personnes conviennent de créer une
société mais s’abstiennent délibérément de la faire immatriculer et, par voie de
conséquence, renoncent à lui donner la personnalité morale.
Les associés d’une société en participation choisissent de révéler ou non la société aux tiers.
Ainsi, à côté des sociétés en participation traditionnelles non révélées aux tiers, il peut
exister des sociétés en participation «ostensibles » dans lesquelles l’existence de la société
est révélée aux tiers.
La société en participation peut être civile ou commerciale et se caractérise par la simplicité
des formalités de constitution (rédaction de statuts) et la souplesse dans son
fonctionnement.
I. LA CONSTITUTION D’UNE SOCIETE EN PARTICIPATION
II. LE FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE EN PARTICIPATION
III. LA DISSOLUTION DE LA SOCIETE EN PARTICIPATON
IV. REGIME FISCAL
Avertissement : cette note a pour but de donner une information générale
et ne peut remplacer une étude juridique personnalisée.
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I. LA CONSTITUTION D’UNE SOCIETE EN PARTICIPATION
A. Conditions de fond
1. Consentement
Comme pour toute autre forme de société, la société en participation doit comporter tous
les éléments constitutifs du contrat de société et le consentement doit être réel et exempt
de vice.
2. Capacité
* Si la Société en participation est une société occulte à objet commercial : seuls les
participants gérants, de droit ou de fait, doivent avoir la capacité requise pour exercer une
activité commerciale. Il s’ensuit notamment que ne peuvent être gérants :
•les mineurs, même émancipés, ou les majeurs incapables, puisqu’il leur est interdit de faire
le commerce ;
•les personnes pour lesquelles l’exercice du commerce est incompatible avec leur activité
(fonctionnaires, officiers ministériels, etc.) ou est interdit (faillis non réhabilités, personnes
condamnées pour escroquerie, abus de confiance...).
Les participants non-gérants ne sont pas tenus du passif à l’égard des tiers, mais ils sont
tenus des dettes sociales envers le gérant. Dans la mesure où, selon les statuts, leur
contribution au passif est sans limite, ils doivent avoir la capacité requise pour s’obliger. En
revanche, si cette contribution est limitée, il leur suffit de la capacité requise pour tout
associé commanditaire.
* Si la Société en participation est par contre ostensible mais aussi à objet commercial, dans
ce cas, seuls les participants qui exercent l’activité sociale doivent avoir la capacité requise
pour faire le commerce.
En effet, un régime de responsabilité, s’il est d’usage en matière de commerce, n’emporte
pas nécessairement, pour ceux qui y sont soumis par la loi ou leur volonté, le bénéfice et
les charges de la qualité du commerçant. Il s’ensuit notamment que les participants non
exploitants, même révélés aux tiers, n’ont pas à être immatriculés au registre du commerce
et des sociétés.
Deux époux, même communs en biens, peuvent faire partie d’une société en participation.
Certaines activités réglementées ne peuvent être exercées en société que si cette dernière
revêt l’une des formes prévues par la réglementation applicable à cette activité. C’est le
cas, par exemple, de l’exploitation d’une officine de pharmacie, de la plupart des activités
financières (banques, assurances) et de nombreuses professions libérales (avocats, expertscomptables…). Parmi ces formes sociales autorisées ne figure pas la société en
participation. Il en résulte que si une société en participation était constituée pour exercer
une telle activité, elle serait nulle pour objet illicite.
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3. Nombre d’associés
Les associés d’une société en participation doivent être au moins deux. En cas de réunion
de tous les droits sociaux en une même main, la société est dissoute sans qu’il soit possible
de régulariser la situation.
4. Apports
Comme dans toute société, il est indispensable que chaque associé fasse un apport. La
société est valablement constituée dès que l’engagement d’apporter un bien est intervenu,
même s’il n’est pas encore réalisé.
* Apports en nature : Les biens apportés ne peuvent, en aucun cas, être la propriété de la
société puisque celle-ci, n’ayant pas de personnalité morale, est dépourvue de patrimoine
propre. En principe, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de
la société ; il n’en concède que la jouissance.
Toutefois, il peut être convenu entre les associés que les biens apportés (ou ceux acquis au
cours de la vie sociale) seront indivis. De plus, les biens qui se trouvaient indivis avant d’être
mis à la disposition de la société sont réputés indivis entre les associés.
Les associés peuvent convenir aussi qu’à l’égard des tiers, l’un d’entre eux (le plus souvent
le gérant) apparaîtra comme seul propriétaire des biens, en réalité indivis, acquis en vue de
la réalisation de l’objet social. Ce procédé permet aux associés de maintenir le caractère
occulte de leur société.
* Apports en numéraire : Les associés peuvent également effectuer des apports en
numéraire, les sommes correspondantes étant mises à la disposition du gérant pour les
besoins de la société.
* Apports en industrie : Il est fréquemment procédé dans les sociétés en participation à des
apports en industrie, les apporteurs s’engageant à réserver à la participation telle ou telle
prestation de service.
5. Droits sociaux
S’il est créé des titres pour constater les droits de chaque associé - ce qui est exceptionnel
en pratique - il ne peut s’agir de titres négociables et donc non transmissible selon les
procédés simplifiés du droit commercial. La sanction d'une émission de titres négociables
est la nullité de ceux-ci en application de l'article 1841 du Code civil. En outre les sociétés
en participation ne peuvent pas faire appel public à l'épargne.
6. Participation aux résultats de l’exploitation
Condition essentielle pour la validité de toute société, les participants doivent avoir vocation
aux bénéfices (ou aux économies) et aux pertes de la société en participation. La répartition
s’effectue conformément aux clauses des statuts.
7. Durée
La durée de la société en participation est librement fixée par les associés. Elle peut être
limitée à une ou plusieurs opérations déterminées. Contrairement aux sociétés dotées de la
personnalité morale, la société en participation peut être conclue pour une durée
indéterminée. En ce cas, elle peut être dissoute à tout moment sur simple notification d’un
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associé adressée aux autres associés, à condition que cette notification soit « de bonne foi
et non faite à contretemps ».
8. Dénomination sociale et siège social
Le nom et le domicile étant des attributs de la personnalité juridique, on est porté à
considérer que la société en participation ne peut avoir ni dénomination, ni siège social,
puisqu’elle n’est pas dotée de la personnalité morale.
Cependant, on ne peut empêcher les associés d’une société en participation de convenir,
dans leurs rapports réciproques, d’individualiser l’activité de leur groupement en lui donnant
un nom et de localiser cette activité en un endroit déterminé.
Certes, s’ils entendent conserver à leur société un caractère occulte, ils doivent s’abstenir
de révéler aux tiers ce nom et ce lieu. Mais si tel n’est pas le cas, la loi leur ayant reconnu
la possibilité d’user ouvertement d’une société en participation pour exercer une activité en
commun, on ne saurait leur interdire de le faire savoir aux tiers.
B. Conditions de forme
Aucune condition de forme n’est prescrite pour la validité de la société. Néanmoins, les
nécessités fiscales et le souci de définir clairement les droits et obligations des associés
conduisent pratiquement à établir un acte écrit. La société en participation n’est soumise à
aucune formalité de publicité.
1. Preuve de la société en participation
La société en participation peut être prouvée par tout moyen. Aucune différence n’étant
faite par la loi, la règle vaut aussi bien pour les sociétés en participation commerciales que
pour les sociétés en participation civiles. Les associés, comme les tiers peuvent donc
apporter la preuve de la société par écrits, livres de commerce, témoignages et
présomptions.
Il appartient à celui qui allègue l’existence d’une société en participation de prouver que les
éléments constitutifs du contrat de société sont réunis, et notamment de faire la preuve de
l’obligation de contribuer aux pertes.
2. Sanctions des conditions de constitution
La société en participation peut être annulée pour toute irrégularité entachant le contrat de
société. L’annulation de la société en participation est sans effet sur les engagements
valablement pris par le gérant ou un associé à l’égard des tiers. Ces engagements doivent
être exécutés.
Dans les rapports des associés entre eux, les conditions d’exercice et les effets de la nullité
de la société en participation obéissent aux règles du droit commun des nullités.
Dès lors :
•la nullité ne peut pas être couverte par la régularisation visée aux articles 1844-11 et
suivants du Code Civil ;
•l’action en nullité se prescrit non pas par trois ans, mais par dix ans ou trente ans selon
que la société en participation est commerciale ou civile ;
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•le contrat de société, comme tout contrat nul, doit en principe être rétroactivement
anéanti.
3. Fiscalité de la constitution
Depuis le 1er janvier 2000, les apports en numéraire et les apports à titre pur et simple de
biens autres que des immeubles ou des droits immobiliers réalisés au bénéfice de sociétés
en participation sont exonérés de droits d’enregistrement. Quant aux apports d’immeubles
et droits immobiliers, comme il n’y a aucun transfert de propriété, aucun droit de mutation
ou d’enregistrement ne saurait être perçu.
II. LE FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE EN PARTICIPATION
Le principe fondamental qui gouverne le fonctionnement de la société en participation est
l’absence de personnalité morale de ce groupement. Il s’ensuit que :
•la société ne peut devenir ni propriétaire, ni créancière, ni débitrice ;
•les droits et obligations ne reposent que sur la tête des associés eux-mêmes.
A. Gérance
1. Nombre des gérants
Les statuts peuvent désigner un ou plusieurs gérants pris parmi les participants ou en
dehors d’eux.
2. Révocation ou démission
Les statuts règlent souverainement les conditions de révocation et de démission des
gérants. S’ils ne le font pas, la révocation et la démission du gérant obéissent,
conformément à l’article 1871-1 du Code Civil, aux règles des sociétés en nom collectif si la
participation a un objet commercial, à celles des sociétés civiles si la participation a un objet
civil.
3. Rémunération
La rémunération du gérant est librement fixée par les associés.
4. Pouvoirs du gérant
* Dans ses rapports avec les tiers, le gérant a les plus larges pouvoirs sur les biens dont il a
apparemment la disposition, puisqu’il traite en son nom personnel et non pas au nom de la
société.
* Dans ses rapports avec les participants, le gérant est en droit d’exiger de ceux-ci la
réalisation de leurs apports selon les modalités définies au pacte social.
Il est tenu de respecter les limitations de pouvoirs qui peuvent lui avoir été imposées. Ainsi,
les actes qu’il passerait sans tenir compte de ces restrictions seraient inopposables aux
participants, lesquels n’auraient pas à en supporter les conséquences et pourraient donc
les écarter des comptes de la participation. En revanche, ces actes demeureraient valables
à l’égard des tiers.
En l’absence de clause statuaire déterminant les pouvoirs du gérant dans ses rapports avec
les associés, les règles à suivre sont celles prévues pour les sociétés en nom collectif si la
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société a un objet commercial et celles - d’ailleurs identiques aux précédentes - prévues par
l’article 1848 du Code Civil si la société a un objet civil.
5. Obligations et responsabilités du gérant
Les tiers n’ont, en principe, d’action que contre le gérant. Ils viennent en concours avec les
créanciers personnels du gérant dont le droit est né d’une opération étrangère à la
participation. Dans certains cas cependant, les tiers peuvent aussi agir contre les
participants. Les mêmes règles sont applicables lorsqu’un associé a accompli une opération
pour le compte de la participation.
A l’égard des participants, le gérant est tenu :
•de respecter le pacte social ;
•d’agir dans l’intérêt exclusif de la société et non dans son intérêt personnel ;
•de rendre compte de sa gestion.
Toute faute de gestion portant préjudice aux intérêts des participants engage la
responsabilité du gérant envers ceux-ci.
B. Situation juridique des participants
1. Situation au sein de la société
* Droit des participants : comme tout associé, chaque participant a le droit de collaborer à
la vie de la société, d’une part, en statuant sur les modifications du pacte social (lesquelles
sont, sauf clause contraire, subordonnées à l’accord unanime des associés), d’autre part,
en contrôlant la gestion du gérant et en statuant sur les comptes sociaux.
Il a aussi vocation aux distributions de bénéfices, ceux-ci devant être répartis entre les
participants selon les modalités convenues entre eux, sous réserve de l’interdiction des
clauses léonines. Dans le silence des statuts - hypothèse exceptionnelle en pratique - les
bénéfices sont répartis proportionnellement aux apports.
Les droits que les associés tiennent du contrat de société peuvent être cédés comme toute
créance née d’un contrat. Cette cession doit être constatée par écrit et notifiée aux autres
associés dans les formes prévues à l’article 1690 du Code Civil. Elle est subordonnée à
l’agrément de tous les associés, sauf clause contraire des statuts.
Lorsqu'un associé exerce un droit de retrait dans les conditions prévues par les statuts et
qu'une contestation se produit quant à la valeur de ses parts, cet associé est en droit de
demander au juge des référés, en application de l'article 1843-4 du Code civil, la désignation
d'un expert aux fins de déterminer cette valeur.
Les associés peuvent aussi prévoir dans leurs statuts les conséquences du décès de l’un
d’entre eux et la transmission éventuelle des droits du défunt à ses héritiers. En l’absence
d’une clause statuaire contraire, le décès d’un associé entraîne la dissolution de la société,
mais cette règle ne vaut que pour les sociétés commerciales.
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* Obligations des participants : Les participants sont tenus d’effectuer les apports qu’ils ont
promis. Ils doivent contribuer aux pertes selon les mêmes règles que celles qui déterminent
leurs droits aux bénéfices. En principe, la solidarité ne joue pas dans les recours entre
participants.
2. Situation des participants à l’égard des tiers
Principe : Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des
tiers.
Mais le tiers cocontractant peut aussi se retourner contre ceux des associés qui, par leur
immixtion dans l’opération, d’où est née sa créance, lui ont laissé croire qu’ils entendaient
s’engager à son égard ou qui ont tiré profit de cette opération.
En outre, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et su des tiers, chacun
d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité
par l’un des autres, avec solidarité s’il s’agit d’une société commerciale, sans solidarité s’il
s’agit d’une société civile.
En revanche, les participants ne sont pas engagés si le gérant ou celui qui contracte a révélé
aux tiers leur identité sans leur accord.
Les associés se retrouvent ainsi engagés par un acte passé par le gérant, mais qui a tourné
à leur profit. Il en est de même si, à l’occasion d’un acte de disposition des biens indivis ne
ressortissant pas à l’exploitation normale de ces biens, le gérant fait état du mandat spécial
que les indivisaires lui ont donné pour passer cet acte. Dans ce cas, en effet, les mandats
n’ont fait que révéler leur qualité d’indivisaires et n’ont pas, pour autant, agi au vu et au su
des tiers en qualité d’associés.
3. Sort des biens indivis
Lorsque les biens mis à la disposition de la société sont indivis entre les participants, les
actes relatifs à ces biens sont, à l’égard des tiers, soumis aux règles de l’indivision. Aux
termes de l’article 1872 (al. 2 et 3), sont réputés indivis :
•les biens que les associés ont décidés de mettre en indivision lors de la constitution de la
société ou au cours de la vie sociale ;
•les biens qui se trouvaient indivis avant d’être mis à la disposition de la société ;
•les biens acquis par emploi ou remploi des deniers indivis pendant la durée de la société.
Par dérogation au principe selon lequel « nul n’est tenu de rester dans l’indivision », l’article
1872-2, al. 2 du Code Civil prévoit expressément que, sauf convention contraire, aucun
associé ne peut demander le partage des biens indivis tant que la société ne sera pas
dissoute.
III. LA DISSOLUTION DE LA SOCIETE EN PARTICIPATION
A. Causes de dissolution
Si la société en participation est commerciale, elle est soumise aux mêmes causes de
dissolution que celles prévues pour les sociétés en nom collectif. Si elle est civile, les règles
à suivre sont celles de la société civile.
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Les notes d’information juridiques
Certaines causes de dissolution sont communes aux sociétés civiles et aux sociétés
commerciales : arrivée du terme, réalisation ou extinction de l’objet, décision des associés,
dissolution judiciaire pour justes motifs, clause statuaire particulière.
Toutefois, à la différence de la société en participation civile, la société en participation
commerciale peut aussi être dissoute, sauf clause contraire des statuts :
•en cas de décès d’un associé ;
•en cas de révocation de l’un des gérants lorsque tous les participants sont gérants ou
lorsqu’un ou plusieurs participants ont été désignés comme gérants dans les statuts ;
•en cas de mise en tutelle, de liquidation des biens ou de faillite personnelle d’un associé.
Contrairement aux sociétés dotées de la personnalité morale, la société en participation
peut aussi être dissoute lorsqu’elle a été conclue pour une durée indéterminée, la
dissolution résultant alors d’une simple notification adressée par l’un des associés à tous
les autres. Mais cette notification doit être de bonne foi et « non faite à contretemps ».
Par ailleurs, la société en participation est dissoute en cas de réunion de toutes les parts
dans une même main.
B. Liquidation
La dissolution de la société en participation n’entraîne, en principe, qu’un règlement de
comptes entre les associés. En effet, dans la mesure où il n’y a pas de patrimoine social, il
n’y a pas lieu de réaliser un actif social et de payer des dettes sociales.
L’arrêté des comptes peut être réalisé par un gérant ou un liquidateur. Les comptes sont,
en général, arrêtés par le gérant ; mais les associés pourraient également confier ce soin à
un tiers chargé de procéder aux opérations de liquidation.
Le liquidateur, gérant ou non, ne peut représenter en justice ni la société, ni les participants
eux-mêmes. Le liquidateur ne peut accomplir que les actes nécessaires à la liquidation. Il
doit donc terminer les affaires en cours, établir l’inventaire, faire vendre les biens meubles
ou immeubles, sauf si ces biens doivent être restitués aux associés.
C. Partage
Après établissement des comptes, la masse active ou passive restante doit être partagée.
* Reprise des apports : Avant tout partage, chaque participant reprend les apports en
nature qu’il a mis à la disposition de la société et dont il est resté personnellement
propriétaire. De même, en cas d’apport en propriété au gérant, chaque participant peut,
sauf convention contraire, demander que le bien dont il a fait apport lui soit restitué.
* Partage des biens indivis ou acquis en cours de vie sociale : Les biens indivis ou
acquis en cours de vie sociale par le gérant ou par un associé pour le compte de la
participation doivent être partagés selon les règles du partage des successions. Cependant,
tous les associés, ou certains d’entre eux seulement, peuvent demeurer dans l’indivision
pour tout ou partie de ces biens sociaux.
* Partage des bénéfices et des pertes : Le boni subsistant après reprise des apports est
réparti selon la convention des parties. Il en est de même pour la contribution aux pertes,
s’il en existe. A défaut de clause statuaire ou de convention contraire, la part de chaque
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associé dans les bénéfices ou les pertes est fixée proportionnellement à ses apports. Celui
des associés qui a payé plus que sa part a un recours contre les autres mais sans solidarité
entre eux.
D. Prescription
Les actions des créanciers contre les associés non-liquidateurs se prescrivent selon le droit
commun par 5 ans.
IV. REGIME FISCAL
Les bénéfices dégagés par une société en participation sont en principe soumis à l’impôt
sur le revenu au niveau des participants en fonction des droits sociaux détenus dans la
société. Les participants soumis à l’impôt sur les sociétés supportent cet impôt sur les
bénéfices leur revenant. L’impôt sur les sociétés est également applicable pour la part de
bénéfices revenant aux associés non indéfiniment responsables ou dont les coordonnées
n’ont pas été indiquées à l’administration fiscale. Enfin, les sociétés en participation peuvent
sur option être soumises à l’IS pour l’intégralité de leurs bénéfices.
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