Motifs d`exclusion de candidats à l`attribution d`un marché public

Motifs d’exclusion de candidats à l’attribution d’un
marché public : approches interne et
communautaire
CE 14 octobre 2015 SA Applicam, Région Nord-Pas-de-Calais c. société RevetSens, req. n° 390968 : à
mentionner au Rec. CE
CJUE 22 octobre 2015 Impresa Edilux Srl, SICEF, aff. C-425/14
Deux jurisprudences récentes du juge interne et du juge communautaire viennent compléter les nouvelles
dispositions issues de la directive 2014/24/UE (( Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du
Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.)) et
de son texte de transposition, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics,
appelée à entrer en vigueur au plus tard en avril 2016.
Rappelons que ce nouvel encadrement juridique redéfinit les motifs d’exclusion des candidats.
Ces jurisprudences permettent de définir le cadre juridique permettant aux pouvoirs adjudicateurs
d’exclure des candidats à l’attribution de contrats publics lorsque ceux-ci ne relèvent pas du champ
d’application des directives communautaires.
1. Tout d’abord, par sa décision du 14 octobre 2015, le Conseil d’Etat précise que même pour les marchés
ne relevant pas de la directive 2014/24/UE (celle-ci n’étant pas encore applicable au marché en cause
dans cette affaire), un principe général du droit d’impartialité s’impose, dont la méconnaissance constitue
un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Tout pouvoir adjudicateur est
donc tenu de garantir une procédure et une analyse impartiales des offres aux candidats.
Cette règle suppose que le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure d’analyse des offres l’ancien
salarié d’une société candidate à la passation du marché public, salarié qui assistait ledit pouvoir
adjudicateur à ladite passation, et ce afin d’écarter tout doute légitime sur l’impartialité du traitement
réservé. On retrouve ici le concept de l’apparence objective d’impartialité, qui sanctionne le seul doute de
collusion d’intérêts, sans exiger la démonstration d’une partialité avérée (( Voir l’arrêt de principe CE Sect.
12 mars 1973 Mlle Arbousset : publié au Rec. CE p. 189 ; voir également l’article L. 721-1 du code de
justice administrative : « La récusation d’un membre de la juridiction est prononcée, à la demande d’une
partie, s’il existe une raison sérieuse de mettre en doute son impartialité. »)).
En l’espèce, la circonstance que ledit salarié ait occupé pendant 10 ans un poste aux responsabilités
importantes au sein de la société candidate, et ce jusqu’à moins de 2 ans avant le lancement de la
procédure, fait naître un doute légitime sur l’impartialité dudit salarié, ce qui aurait dû conduire le pouvoir
adjudicateur à mettre en œuvre « toute mesure en vue de lever ce doute légitime », par exemple en
l’écartant de la procédure d’analyse des offres.
Rappelons ici que pour les marchés relevant de l’ordonnance n° 2015-899, l’article 48 autorise les
pouvoirs adjudicateurs à exclure d’une procédure les personnes qui, par leur candidature, créent une
situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens.
Constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au
déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a,
directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui
pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation
du marché public.
Il conviendra de rester vigilant à ne pas exclure d’une procédure de passation une société dont un ancien
salarié serait l’assistant, c’est-à-dire le prestataire de service du pouvoir adjudicateur : la solution de
l’exclusion du candidat suppose qu’aucun autre moyen ne soit envisageable, et recouvre à notre sens les
situations dans lesquelles la personne présentant un intérêt économique ou personnel avec le candidat est
directement employée par le pouvoir adjudicateur, et non pas seulement liée par un marché de services
susceptible d’être rompu. A ce titre, les pouvoirs adjudicateurs devraient anticiper de telles situations en
sollicitant de leurs assistants des attestations d’indépendance et d’impartialité avec les sociétés
susceptibles de répondre au contrat de droit public concerné.
2. La CJUE a également été amenée à se prononcer sur les conditions d’exclusion d’un candidat d’un
marché ne relevant pas des directives communautaires (marché n’excédant pas les seuils d’application).
Le juge communautaire tire des règles fondamentales et des principes généraux du traité que les Etats
membres peuvent autoriser les pouvoirs adjudicateurs à exclure de leurs marchés les opérateurs n’ayant
pas souscrit des engagements destinés à lutter contre les infiltrations de la criminalité organisée dans les
marchés publics.
Cependant, si un tel objectif autorise la restriction d’un accès aux marchés publics, les restrictions
formulées doivent rester proportionnées à cet objectif : le pouvoir adjudicateur ne peut pas utiliser un tel
fondement pour interdire aux candidats toute sous-traitance, ou de conclure tout contrat avec un autre
participant à la procédure, sans leur laisser la possibilité de démontrer qu’une telle démarche de leur part
s’inscrirait dans le cadre du fonctionnement normal des affaires, sans receler aucune malversation.