La notion de marché public

Jean Mathieu Glatt
Fiche de niveau 3. Droit public de l’économie / Les marchés publics /
2007
La notion de marché public
La notion de marché public est une notion ancienne qui repose sur la prise en
considération du caractère d’utilité publique de certains ouvrages et équipements. Cela
étant, le marché public est une notion complexe et évolutive. La loi n° 2001-1168 du 11
décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et
financier dispose dans son article 2 que « les marchés passés en application du Code des
marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ».
Il s’agit d’un acte résultant de l’accord de deux volontés, celle d’un pouvoir adjudicateur
et celle d’un opérateur économique. En effet, l’article 1er du Code des marchés publics
issu du décret du 1er août 2006 le définit expressément comme un contrat. L’intervention
d’une entité sur le fondement d’une disposition unilatérale ne saurait donc être un
marché public.
1- Le critère organique du marché public : les cocontractants
Comme tout contrat synallagmatique, un marché public naît de la rencontre de deux
volontés : celle de l’administration, agissant sous les traits d’un pouvoir adjudicateur, et
celle d’un opérateur économique (entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services)
qui accepte de répondre aux besoins exprimés par la collectivité commanditaire.
Traditionnellement, le droit des marchés publics, et a fortiori le Code des marchés
publics, s’applique aux personnes publiques (sauf aux établissements publics à caractère
industriel et commercial de l’Etat). L’article 2 du Code des marchés publics dresse la liste
des pouvoirs adjudicateurs soumis au Code des marchés publics : l’Etat et ses
établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les
collectivités locales et leurs établissements publics.
Le Code des marchés publics définit également les marchés publics par la nature du
cocontractant du pouvoir adjudicateur. Il s’agit de contrats conclus entre les pouvoirs
adjudicateurs et des opérateurs publics ou privés.
2- Le critère matériel du marché public : l’objet du contrat
Le contenu du marché public constitue, en lui-même, un critère de définition. Le marché
public se définit donc également par rapport à un critère finaliste. En effet, l’article 1er du
Code des marchés publics définit les marchés publics comme des « contrats conclus à
titre onéreux entre des pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs
économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de
fournitures ou de services ».
Pour être un marché public de travaux, le contrat en cause doit porter sur des travaux
immobiliers. Plus précisément, le travail doit porter sur un immeuble par nature ou par
destination. La définition du marché public de travaux n’exige pas que les travaux à
réaliser soient des travaux publics. Ainsi, si les marchés publics de travaux sont, la
plupart du temps, des marchés publics de travaux publics, ils peuvent porter également
sur des travaux privés.
L’article 1er, III) du Code des marchés publics définit les marchés publics de fournitures
comme ayant « pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente
de produits ou matériels ». Ainsi, le marché de fournitures désigne le contrat par lequel
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le pouvoir adjudicateur se procure des produits ou biens mobiliers par l’intermédiaire
d’un fournisseur privé. Ce contrat a pour objet non seulement les marchés de fournitures
courantes, que l’on trouve dans le commerce, mais également des fournitures non
courantes que le fournisseur élabore pour le compte de l’acheteur public et qu’il lui livre
clés en mains. Le marché de fournitures ne peut porter que sur des biens mobiliers (CE,
2 novembre 1988, Commissaire de la République des Hauts de Seine c/ Société NCR, Dr.
adm., 1998, hors série, comm. n°50).
L’article 1er, III) se borne à préciser que « les marchés publics de services sont les
marchés conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la réalisation de
prestations de services ». D’un point de vue matériel, on distingue traditionnellement les
marchés de services courants, qui ont pour objet l’acquisition par l’acheteur de services
pouvant être fournis sans spécifications techniques exigées par cet acheteur, des
marchés de services non courants. Il s’agit alors de prestations intellectuelles. La notion
de services recouvre donc aussi bien des prestations matérielles qu’immatérielles.
3- Le critère financier
Le marché est conclu à titre onéreux. Il suppose, en principe, le paiement d’un prix par la
collectivité publique. Le prix constitue ainsi une condition de validité du contrat. Le prix
fait partie des mentions obligatoires. Il s'agit d'une formalité substantielle dont l’omission
entraîne la nullité du contrat. Il s’agit également de la rémunération du titulaire du
marché: le prix est égal à la rémunération de l'entreprise à laquelle a été confiée
l'exécution de la prestation.
Bibliographie
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experts, 2002
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