ordonnance sur requête en matière informatique

ORDONNANCE SUR REQUÊTE EN
MATIÈRE INFORMATIQUE
Rapport de Céline Cadars-Beaufour
Membre du conseil de l’Ordre
Conseil de l’Ordre
du 3 février 2009
TROIS MODELES D’ORDONNANCES SUR REQUETE
A FIN DE CONSTAT INFORMATIQUE.
Le recours aux mesures de saisies informatiques a considérablement augmenté, notamment
sur requête, et de plus en plus souvent sur le fondement de l’article 145 du code de
procédure civile, afin d’obtenir un accès direct à des preuves qui seront exploitées
ultérieurement dans le cadre de procédures au fond, dans des affaires sensibles de vol de
documents commerciaux, de concurrence déloyale, de dénigrement, de rupture de
pourparlers, de débauchage ou de tentative de débauchage massif de salariés.
Il est cependant apparu que le recours à ces constats informatiques ordonnés sur requête,
devait être encadré afin d’éviter des dérives de plus en plus nombreuses.
Conçu au départ comme une mesure à portée limitée dans le temps et dans l’espace, le
constat sur requête appliqué en particulier au domaine des techniques d’information et de
communication, a conduit à poser la problématique de manière renouvelée.
Quelle doit être l’étendue de la mission de l’huissier chargé de dresser un constat de
données contenues dans un ordinateur ?
Jusqu’où peut-on autoriser une partie qui cherche dans le cadre des dispositions de l’article
145 du Code de procédure civile à établir ou conserver une preuve à présenter lors d’un
futur procès, à s’exonérer du principe de la contradiction, alors que la mesure va présenter
nécessairement un caractère intrusif.
Comment éviter toute instrumentalisation ?
Quelle est l’exigence en matière de commencement de preuve, quelles sont les pièces que
la demanderesse doit impérativement produire lorsque la requête est présentée au juge afin
d’obtenir une telle mesure ?
Quelle est la limite aux informations dont elle peut obtenir la copie ?
Quelles sont les règles en matière d’indépendance et d'impartialité des huissiers et experts
informatiques qui interviennent ?
Quelles sont les règles à appliquer en matière de territorialité ? Les mesures peuvent-elles
avoir lieu simultanément en divers endroits ?
Une ordonnance peut-elle prévoir qu’une mesure pourra être reproduite plusieurs fois ou
faut-il retourner devant le juge ? Et dans ce cas par voie de requête ou de façon
contradictoire, c'est-à-dire par voie de référé ?
Quelle est la nature du procès verbal qui doit être établi ? Doit-il être strictement factuel et
descriptif ou peut-il évoquer une première tendance des résultats obtenus ?
Quels sorts réserver au séquestre ?
Une commission ayant pour objectif de réfléchir et de proposer des solutions face à ces
difficultés nombreuses et croissantes posées par les constats informatiques ordonnés sur
simples requêtes, a été mise en place au mois de mars 2007 à l’initiative de Monsieur
Emmanuel BINOCHE, Premier Vice Président du Tribunal de Grande Instance de Paris.
La commission a débuté ses travaux sous le Bâtonnat d’Yves REPIQUET et les a poursuivi
au cours de celui de Monsieur le Bâtonnier Christian CHARRIERE BOURNAZEL. Elle était
composée de quatre représentants de chacune des professions concernées, appartenant
aussi bien pour les magistrats et huissiers au ressort du Tribunal de Grande Instance de
Paris et de Nanterre, avec la participation également de juges consulaires :
- Mesdames Marie-Christine COURBOULAY, Dominique GUEGUEN, puis Dominique
SAINT-SCHROEDER et Monsieur Emmanuel BINOCHE (Paris), Madame Michèle PICARD
(Nanterre), Madame Annick RAULT et Monsieur Jean-Pierre LUCQUIN (Tribunal de
Commerce), représentant la magistrature,
- Messieurs HATTAB,
Serge MIGAYRON, Jean-Michel FEUVRE et Bruce BONNAURE
représentant les experts en informatique,
- Madame Céline CADARS BEAUFOUR et Messieurs Kami HAERI, Thomas LIMOUZINLAMOTHE et Cédric FISCHER, représentant les avocats,
- Mesdames Fabienne LAVAL (Nanterre), Marie-Joseph BOUVET, Fabienne CHEVRIER DE
ZITTER et Monsieur Denis CALIPPE, représentant les huissiers.
Entre les mois de septembre 2007 et février 2008 la commission s’est scindée en quatre
sous groupes, pour travailler sur différents thèmes de réflexion :
−
Lieux d’opération / territorialité / simultanéité,
−
Objectifs et limites de la mission / secret des affaires et confidentialité / qualité de la
preuve,
−
Moyens mis en œuvre / périmètre des opérations / gestion de la difficulté,
−
Recherche complémentaire ou différée / analyse / séquestres et scellés / PV,
comptes-rendus techniques et annexes.
De nombreuses réunions plénières se sont déroulées dans un deuxième temps entre les
mois de mars et juillet 2008. La durée des travaux tient à la réelle difficulté de trouver un
système équilibré entre l’effet de surprise, le respect des libertés individuelles, en particulier
de la sphère privée, et du secret des affaires, et la nécessité de répondre à toute une série
de problématiques technologiques.
La commission est parvenue à l’élaboration de trois modèles d’ordonnances, selon qu’il y a,
ou non, lieu à une mise sous séquestre d’une part, et à la nécessité ou pas de procéder à
des opérations différées, d’autre part.
Chaque modèle d’ordonnance contient des notes explicatives appréhendant les difficultés et
déterminant en quelque sorte « les bons usages de la saisie 145 ».
L’objectif de ces travaux aura été de faire en sorte que les moyens mis en œuvre pour
l’accomplissement de la mission de constat en matière informatique préservent les principes
de loyauté et de proportionnalité (article 6 de la CEDH et jurisprudence de la Cour de Justice
Européenne) et qu’en toute circonstance tant l’huissier de justice que le spécialiste de
l’informatique qui l’assiste, mènent leur mission avec impartialité.
Ordonnance avec opérations différées en option
DE
ORDONNANCE
MONSIEUR LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE/DE COMMERCE DE
Vu l’article 145 du Code de procédure civile,
note explicative :
Le juge doit limiter le recours au constat d'huissier sur simple requête aux seuls cas où le requérant
est fondé à ne pas appeler la partie adverse, aux termes de l'article 493 du code de procédure civile.
Mesure à portée limitée dans le temps et dans l'espace, le périmètre de la mission se trouve
également restreint du seul fait qu'il ne peut être confié à cet officier ministériel que des constatations
purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait et de droit qui peuvent en
résulter ( article 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ).
L'appréciation des moyens à mettre en oeuvre doivent tenir compte du triple impératif de la loyauté,
qui doit être préservée pour la conduite du futur procès, de proportionnalité (article 6 de la C.E.D.H. et
jurisprudence de la cour de justice européenne) qui commande de ne pas metttre en oeuvre des
dispositifs inappropriés à sa finalité – notion de moyen pertinent et nécessaire - , et de l'exigence
d'une impartialité qui ne saurait prêter à la moindre discussion tant de l’huissier de justice que de
l'expert dont l'assistance est déterminante pour la bonne fin de la mission.
Nous,
Président du tribunal de grande instance/commerce de
Vu la requête présentée par
, et les pièces jointes,
COMMETTONS la S.C.P. X.. / Me Y..et l’un de ses associés, huissiers de justice du ressort,
note explicative :
INTERVENANTS
L'huissier désigné dans l'ordonnance en application des dispositions de l'article 145 du code de
procédure civile doit l'être nommément : il s'agit en effet d'une mesure d'instruction prévue par l'article
249 du même code, et l'organisation des huissiers titulaires d'un office en sociétés pour l'exercice de
leurs activités est sans incidence.
Ainsi, une Société Civile Professionnelle pourra faire intervenir plusieurs huissiers de la même étude,
mais à condition que ce soit bien la S.C.P .titulaire de l’Office d’Huissier, qui soit désignée et non un
seul de ses membres. La dualité en question peut s'avérer opportune lorsque le constat concernant
une même entité doit être exécuté en deux lieux distincts, ou lorsque la mission est particulièrement
lourde.
Aussi, si l'huissier, seul à disposer de la qualité d'officier ministériel, souhaite être assisté d'un
collaborateur de son étude, l'ordonnance devra le prévoir ( les clercs, suivant l'article 1er bis de
l'ordonnance du 2 novembre 1945, ne sont habilités à l'établissement de constats qu'à la requête des
particuliers, et non sur décision judiciaire ).
AVEC MISSION DE :
Se rendre dans les locaux de
situés au
, et au besoin dans ses
établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale ;
note explicative :
LIEUX DES OPERATIONS ET COMPETENCE TERRITORIALE
L’huissier de justice est pris en sa qualité d'officier ministériel, de sorte que pour l'accomplissement
de la mission de constat, mesure d'instruction, la compétence territoriale correspond au ressort de la
juridiction qui le désigne. Cette compétence territoriale limitée doit être strictement respectée : aussi,
la faculté de poursuivre la mission en tous lieux du ressort doit avoir été prévue dans l’ordonnance, et
l'extension en question ne peut s'envisager qu'à titre exceptionnel, en présence d'un lien de
rattachement suffisant : il peut s'agir en pratique d' établissements ou d'annexes de la même entité
juridique situés en des lieux différents de l'adresse du siège ou de celle de la domiciliation
commerciale, et où l'activité est en tout ou partie exercée.
Par ailleurs, l’accès depuis les lieux dans lesquels le constat est réalisé à un serveur délocalisé est
admis, sous réserve de l'établissement par l’huissier assisté de l’expert d'un compte rendu descriptif
des modalités y ayant conduit.
En revanche, la révélation au cours des opérations de l'existence d'un tiers, par exemple d'un
fournisseur, au domicile ou au siège duquel des constatations subséquentes s'avéreraient
nécessaires, devrait donner lieu à une nouvelle requête.
Rechercher tous dossiers, fichiers, documents, correspondances situés dans lesdits locaux, ses
établissements ou annexes quel qu’en soit le support, informatique ou autre, en rapport avec les
faits litigieux précédemment exposés, et notamment :
[liste des éléments recherchés et susceptibles d’être découverts]
note explicative :
SECRET DES AFFAIRES, SECRET BANCAIRE ET CONFIDENTIALITE
Le secret des affaires peut en particulier être levé quand il s’agit d’établir des faits de concurrence
déloyale, ou une activité déloyale.
Le secret ne peut en conséquence être opposé à l'huissier, mais à condition :
- que les termes de la requête permettent au juge de constater que la mesure demandée, qui ne
saurait avoir un caractère général, procède bien d'un motif légitime, et de la nécessité d'assurer la
protection des droits du requérant,
- que l’ordonnance comporte pour sa part une mission ciblée, avec des mots-clés dûment définis et en
nombre limité, correspondant par exemple à des noms de clients, avec le visa de factures relatives à
des clients précis, sur une période donnée.
DOCUMENTS PERSONNELS ET CORRESPONDANCE PRIVEE
Le respect de la vie personnelle et en particulier le secret des correspondances ne constitue pas en
lui-même un obstacle à la recherche de la preuve [ arrêts n° 05-17.818 du 23 mai 2007 de la chambre
sociale ( cassation ), Bulletin 2007, V, n° 84 et n° 1126 FS-PB du 10 juin 2008, Chambre sociale
( rejet ) ], à la condition toutefois que l’ordonnance soit la plus précise possible quant aux éléments
recherchés, comme par exemple une lettre ou un courriel révélateur du comportement litigieux.
Les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur
pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel ( Cassation chambre
sociale 18 octobre 2006, n° 04-48.025 et 04-47.400 ) l'ordonnance doit prévoir les modalités d'accès à
la messagerie, et définir les limites de la mission : l'identité des personnes concernées et la période
couverte par la recherche seront ainsi précisées.
Exemple : les courriels échangés durant la période du 1° janvier au 30 juin 2006 entre Mr X., ancien
salarié du requérant, et Mme Y. de la société concurrente.
Il semble en tout cas hautement souhaitable, à la lumière de la dernière jurisprudence ( arrêts cités
plus haut de la Chambre sociale de la Cour de cassation des 23 mai 2007 et 10 juin 2008 ),
d'effectuer les recherches sur les messages se présentant comme « personnels » le salarié présent et
en tout cas appelé.
De manière plus générale, une fois le périmètre des diligences prévues par la mission délimité aussi
précisément que possible, une formulation directe pour leur réalisation sera préférée ( par exemple,
connecter..., constater...,prendre copie...).
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires à se faire assister, pour l’aider dans sa mission, d’un
ou plusieurs experts informatiques indépendants des parties requérantes, ( note explicative en cas de
mission très technique )
CHOIX DU CONSTATANT, DE L'EXPERT ASSISTANT ET EXIGENCE D'IMPARTIALITE
La limite qui doit être posée tient à la préservation nécessaire de l'impartialité de l'huissier désigné par
le magistrat, et du technicien choisi par l'huissier pour l'assister, et qui ne peuvent en aucun cas être
considérés comme les assistants du requérant : cette exigence est d'autant plus essentielle que le
requis n'a pas été appelé à débattre contradictoirement de l'opportunité de la mesure.
Par conséquent, si un technicien est consulté préalablement par le requérant pour la bonne
préparation de la mesure, qu'il s'agisse de la rédaction de la requête et de la mission proposée, il
devra être considéré comme investi d'une véritable mission de conseil : en conséquence, il aura
l'obligation de s'abstenir de participer à l'exécution proprement dite de la mission ; il ne transmettra
que les informations, d'ordre purement factuel et technique, strictement nécessaires à sa bonne fin,
animé par le souci de préserver de toute influence le technicien assistant en définitive l'huissier dans
ses opérations.
ainsi que d'un serrurier et de la force publique,
note explicative
L'absence du requis doit être distinguée du refus de coopérer.
L'ordonnance une fois signifiée - l'huissier est tenu d'y procéder avant d'entamer les opérations - doit
être exécutée.
Il est donc préférable en cas d'absence du requis que l'huissier diffère l'exécution de sa mission, ce
qui conduit à insister sur l'importance d'une bonne préparation en amont de la mission ( pour se
prémunir contre les difficultés résultant de l'intervention des sociétés de domiciliation, de la
localisation de la société au domicile du gérant, etc. )
En cas de refus de coopérer, la difficulté se présente de manière différente : le requis est présent,
mais refuse d'ouvrir la porte à l'huissier ou de recevoir la copie de l'ordonnance.Dans ce cas,
l'intervention d'un serrurier ( en présence de la force publique ) paraît acceptable, pour permettre
l'ouverture de la porte donnant accès aux lieux eux-mêmes des constatations, voire des armoires et
placards dont l'accès serait refusé.
Il est bien sûr toujours possible que l'huissier dresse un procès-verbal constatant le refus opposé,
afin que le requérant en réfère au magistrat, mais au risque de disparition ou à tout le moins
d'altération de la preuve.
Disons quela société ________ devra s'abstenir d'entraver de quelque manière que ce soit les
opérations du ou des huissier(s) instrumentaire(s), notamment en verrouillant l'accès physique ou
logique à ses ordinateurs ;
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires, avec l’aide du ou des experts informatiques, à
installer tout logiciel ou brancher tout périphérique pour les besoins des opérations.
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires à se faire communiquer par la partie défenderesse
les codes d’accès, notamment informatiques, nécessaires à l’exécution de sa mission.
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires à accéder à l’ensemble des serveurs et postes
informatiques de la société, locaux ou distants, et à tous autres supports utiles (externes et
internes) de données informatiques.
Procéder à toute recherche sur tout support d’archivage informatique, qu’il s’agisse notamment de
disquettes, disques optiques, numériques, disques magnéto optiques, sauvegarde sur bandes
magnétiques ou tout support numérique.
Procéder à l’extraction des disques durs des unités centrales et ordinateurs, à leur examen à l’aide
des outils d’investigation de son choix, puis à la remise en place de ces disques dans leur unité
centrale ou ordinateurs respectifs.
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires à consigner toutes déclarations faites au cours des
opérations en relation avec la mission, mais en s’abstenant de toutes interpellations autres que
celles nécessaires à l’accomplissement de celle-ci.
Dans l'hypothèse où la bonne fin de la mission pourrait être compromise du fait d'une
obstruction, d'un obstacle technique tenant à la volumétrie des informations, ou de
l'impossibilité d'utiliser sur place les outils techniques nécessaires, ( note explicative )
Dans le cadre des opérations, l’huissier peut rencontrer sur place des difficultés de divers ordres:
obstruction du requis, défaut de collaboration du requis ou d’un tiers présent, protection de données,
volumétrie ou durée excessive, difficulté technique (système défectueux, problème de compatibilité,
défaut d’intégrité…).
Dans la limite juridique de ses prérogatives, il paraît souhaitable que l’huissier demeure libre, dans le
temps et dans l’espace, de l’exécution des opérations et que cela soit expressément prévu par
l’ordonnance pour anticiper cette difficulté, et lui permettre ainsi qu'à l'expert l'assistant de prévoir les
conditions d’un éventuel traitement différé dans le meilleur respect des règles en matière de sécurité
et d’intégrité des éléments de preuve, de confidentialité, de respect des exigences de la procédure,
d’efficacité et de coût de l’opération.
Il est alors souhaitable que les dispositions prises présentent un lien de causalité avec les difficultés
rencontrées, et soient clairement indiquées dans le procès-verbal de l’huissier, qui fera explicitement
ressortir que les opérations différées ont été menées sous son contrôle.
Les recherches complexes (croisement de multiples critères de recherche ou de comparaison, fichiers
effacés ou codés, tri de messagerie, recherches de traces …) imposent de prendre des précautions
techniques (préservation des éléments de preuve sur la date, l’origine ou la cause) ou nécessitent
l’utilisation d’outils et méthodes spécifiques.
L’Huissier et l’Expert sont, en outre, de plus en plus confrontés à une difficulté d’appréciation,
directement liée :
-
au volume d’informations à traiter,
-
à la multiplication des sources d’information et à leur caractère plus ou moins complet
(serveurs de données et de sauvegardes, application à distance, extractions partielles
et sauvegardes locales …),
à la diversité de format des informations (texte, tableur, web, messageries, logiciels
applicatifs, images, vidéo, documents compressés et/ou sécurisés …),
-
et à la nature souvent sensible de ces informations (correspondance privée, secret des
affaires …).
Une copie élargie (un fichier de messagerie intégrée complet de type outlook.pst, ou un fichier de
sauvegarde d’un logiciel comptable de type SAGE, par exemple) ou une copie complète d’un disque
dur d’ordinateur, s’avèrent parfois indispensables à la collecte, puis au tri et à l’impression des seules
informations recherchées.
La collecte d’informations et le traitement de ces informations (recherche sur un sujet générique, d’un
fichier « caché ou effacé », tri parmi des éléments de correspondance privée, tri d' informations à
caractère hautement confidentiel …) nécessitent en outre des travaux complexes et délicats qui
nécessitent d’être prévus par l’ordonnance.
-
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires, le requis présent ou appelé, à confier à
l’expert informatique qui l’assiste, le second exemplaire des informations copiées afin que
celui-ci procède aux opérations purement techniques (récupération de données, indexations
et autres opérations de tri …) de nature à permettre l’exploitation des informations
nécessaires à l’accomplissement de la mission,
-
Disons que l'expert en informatique assistant l'huissier devra au préalable, pour préserver
l’intégrité des informations contenues sur le support qui lui sera remis, procéder notamment,
avant toute intervention technique :
-
•
au relevé de l’empreinte électronique globale dudit support (Hash),
•
à la formalisation de la démarche méthodologique adoptée,
Disons que l'huissier, pour assurer la traçabilité de cette opération technique :
•
annexera à son constat le compte rendu détaillé des opérations techniques réalisées
par l'expert en informatique,
•
constatera le respect de l'intégrité de la copie confiée à l'expert, par exemple en
comparant les empreintes numériques respectivement utilisées avant les opérations
techniques en question, et après réalisation de celles-ci,
étant entendu que la partie requise aura été appelée à assister tant aux opérations préalables
qu'à celles de contrôle et de synthèse,
En cas de traitement différé il convient,en effet, de procéder à une copie des données puis à
un traitement des données, par l’Expert. Les opérations devront être rendues contradictoires et
permettre à la partie requise de pouvoir être présente aux opérations et de faire toute
observation.
Il apparaît, dès lors, primordial de définir préalablement la démarche méthodologique et le
mode opératoire adoptés par l’Expert. Il est tout aussi nécessaire que l’Expert établisse, en
cours ou à l’issue de ses opérations, une note d’intervention technique (et surtout pas une note
d’appréciation) décrivant sa démarche, son cheminement et le détail des opérations
techniques effectuées. Cette note devra également relater la nature des opérations
(élémentaires) de contrôle, opérées contradictoirement par l’huissier (respect de la démarche,
vérification de l’intégrité des informations …).
Dresser un procès-verbal des opérations effectuées ;
Prendre une copie en deux exemplaires, l'une destinée à la partie requérante afin d’utilisation dans le
cadre d’une éventuelle expertise judiciaire ou procédure au fond, et l'autre qui restera annexée au
procès-verbal, des fichiers et courriers électroniques identifiés en rapport avec la mission, sous forme
numérique et sur tout support (clefs « USB », CD, DVD et autres disques durs externes), ou sur
support papier,
Disons qu’à défaut de saisine de l’huissier dans un délai d’un mois à compter de ce jour, sa
désignation sera caduque et privée d’effet ;
Disons que l’Huissier commis procèdera à sa mission dans le délai de deux mois à compter du
versement de la provision,
( note explicative sur le calendrier )
Les opérations doivent être conduites sans désemparer : il s'agit en particulier d'éviter qu'un
requérant, une fois obtenue l'ordonnance, il faut le rappeler sans débat contradictoire préalable et
donc à l'insu du requis, puisse différer les opérations, et ainsi « instrumentaliser » la mesure.
Disons qu’une provision de
exécution de sa mission ;
Euros, lui sera versée par le requérant, avant toute mise à
Disons qu’il nous en sera référé en cas de difficulté, mais seulement après exécution de l’ordonnance.
Fait à (…), le
Ordonnance avec mise sous séquestre
DE
ORDONNANCE
MONSIEUR LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE/DE COMMERCE DE
Vu l’article 145 du Code de procédure civile,
( note explicative : )
Le juge doit limiter le recours au constat d'huissier sur simple requête aux seuls cas où le requérant
est fondé à ne pas appeler la partie adverse, aux termes de l'article 493 du code de procédure civile.
Mesure à portée limitée dans le temps et dans l'espace, le périmètre de la mission se trouve
également restreint du seul fait qu'il ne peut être confié à cet officier ministériel que des constatations
purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait et de droit qui peuvent en
résulter ( article 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ).
L'appréciation des moyens à mettre en oeuvre doivent tenir compte du triple impératif de la loyauté,
qui doit être préservée pour la conduite du futur procès, de proportionnalité (article 6 de la C.E.D.H. et
jurisprudence de la cour de justice européenne) qui commande de ne pas mettre en oeuvre des
dispositifs inappropriés à sa finalité – notion de moyen pertinent et nécessaire - , et de l'exigence
d'une impartialité qui ne saurait prêter à la moindre discussion tant de l’huissier de justice que de
l'expert dont l'assistance est déterminante pour la bonne fin de la mission.
Nous,
Président du tribunal de grande instance/commerce de
Vu la requête présentée par
, et les pièces jointes,
COMMETTONS la S.C.P. X.. / Me Y..et l’un de ses associés, huissiers de justice du ressort,
( note explicative : )
INTERVENANTS
L'huissier désigné dans l'ordonnance en application des dispositions de l'article 145 du code de
procédure civile doit l'être nommément : il s'agit en effet d'une mesure d'instruction prévue par l'article
249 du même code, et l'organisation des huissiers titulaires d'un office en sociétés pour l'exercice de
leurs activités est sans incidence.
Ainsi, une Société Civile Professionnelle pourra faire intervenir plusieurs huissiers de la même étude,
mais à condition que ce soit bien la S.C.P. titulaire de l’Office d’Huissier, qui soit désignée et non un
seul de ses membres. La dualité en question peut s'avérer opportune lorsque le constat concernant
une même entité doit être exécuté en deux lieux distincts, ou lorsque la mission est particulièrement
lourde.
Aussi, si l'huissier, seul à disposer de la qualité d'officier ministériel, souhaite être assisté d'un
collaborateur de son étude, l'ordonnance devra le prévoir ( les clercs, suivant l'article 1er bis de
l'ordonnance du 2 novembre 1945, ne sont habilités à l'établissement de constats qu'à la requête des
particuliers, et non sur décision judiciaire ).
AVEC MISSION DE :
Se rendre dans les locaux de
situés au
, et au besoin dans ses
établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale ; ( note explicative :)
LIEUX DES OPERATIONS ET COMPETENCE TERRITORIALE
L’huissier de justice est pris en sa qualité d'officier ministériel, de sorte que pour l'accomplissement
de la mission de constat, mesure d'instruction, la compétence territoriale correspond au ressort de la
juridiction qui le désigne. Cette compétence territoriale limitée doit être strictement respectée : aussi,
la faculté de poursuivre la mission en tous lieux du ressort doit avoir été prévue dans l’ordonnance, et
l'extension en question ne peut s'envisager qu'à titre exceptionnel, en présence d'un lien de
rattachement suffisant : il peut s'agir en pratique d' établissements ou d'annexes de la même entité
juridique situés en des lieux différents de l'adresse du siège ou de celle de la domiciliation
commerciale, et où l'activité est en tout ou partie exercée.
Par ailleurs, l’accès depuis les lieux dans lesquels le constat est réalisé à un serveur délocalisé est
admis, sous réserve de l'établissement par l’huissier assisté de l’expert d'un compte rendu descriptif
des modalités y ayant conduit.
En revanche, la révélation au cours des opérations de l'existence d'un tiers, par exemple d'un
fournisseur, au domicile ou au siège duquel des constatations subséquentes s'avéreraient
nécessaires, devrait donner lieu à une nouvelle requête.
Rechercher tous dossiers, fichiers, documents, correspondances situés dans lesdits locaux, ses
établissements ou annexes quel qu’en soit le support, informatique ou autre, en rapport avec les
faits litigieux précédemment exposés, et notamment :
[liste des éléments recherchés et susceptibles d’être découverts]
( note explicative )
SECRET DES AFFAIRES, SECRET BANCAIRE ET CONFIDENTIALITE
Le secret des affaires peut en particulier être levé quand il s’agit d’établir des faits de concurrence
déloyale, ou une activité déloyale.
Le secret ne peut en conséquence être opposé à l'huissier, mais à condition :
- que les termes de la requête permettent au juge de constater que la mesure demandée, qui ne
saurait avoir un caractère général, procède bien d'un motif légitime, et de la nécessité d'assurer la
protection des droits du requérant,
- que l’ordonnance comporte pour sa part une mission ciblée, avec des mots-clés dûment définis et en
nombre limité, correspondant par exemple à des noms de clients, avec le visa de factures relatives à
des clients précis, sur une période donnée.
DOCUMENTS PERSONNELS ET CORRESPONDANCE PRIVEE
Le respect de la vie personnelle et en particulier le secret des correspondances ne constitue pas en
lui-même un obstacle à la recherche de la preuve [ arrêts n° 05-17.818 du 23 mai 2007 de la chambre
sociale ( cassation ), Bulletin 2007, V, n° 84 et n° 1126 FS-PB du 10 juin 2008, Chambre sociale
( rejet ) ], à la condition toutefois que l’ordonnance soit la plus précise possible quant aux éléments
recherchés, comme par exemple une lettre ou un courriel révélateur du comportement litigieux.
Les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur
pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel ( Cassation chambre
sociale 18 octobre 2006, n° 04-48.025 et 04-47.400 ) l'ordonnance doit prévoir les modalités d'accès à
la messagerie, et définir les limites de la mission : l'identité des personnes concernées et la période
couverte par la recherche seront ainsi précisées.
Exemple : : les courriels échangés durant la période du 1° janvier au 30 juin 2006 entre Mr X., ancien
salarié du requérant, et Mme Y. de la société concurrente.
Il semble en tout cas hautement souhaitable, à la lumière de la dernière jurisprudence ( arrêts cités
plus haut de la Chambre sociale de la Cour de cassation des 23 mai 2007 et 10 juin 2008 ),
d'effectuer les recherches sur les messages se présentant comme « personnels » le salarié présent et
en tout cas appelé.
De manière plus générale, une fois le périmètre des diligences prévues par la mission délimité aussi
précisément que possible, une formulation directe pour leur réalisation sera préférée ( par exemple,
connecter..., constater...,prendre copie...).
Prendre copie des fichiers et courriers électroniques identifiés en rapport avec la mission, sous
forme numérique et sur tout support (clefs « USB », CD, DVD et autres disques durs externes), ou
sur support papier en deux exemplaires, l'une destinée à la partie requérante afin d’utilisation dans
le cadre d’une éventuelle expertise judiciaire ou procédure au fond, et l'autre si possible sur place,
et conserver cette copie sous séquestre.
En cas d'impossibilité de prendre copie des documents sur place, autorisons le ou les huissier(s)
instrumentaire(s) à emporter ceux-ci à son étude aux fins de copie, ceux-ci devant être restitués
sous vingt-quatre heures,
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires à se faire assister, pour l’aider dans sa mission, d’un
ou plusieurs experts informatiques indépendants des parties requérantes, ( note explicative en cas
de mission très technique : )
CHOIX DU CONSTATANT, DE L'EXPERT ASSISTANT ET EXIGENCE D'IMPARTIALITE
La limite qui doit être posée tient à la préservation nécessaire de l'impartialité de l'huissier désigné par
le magistrat, et du technicien choisi par l'huissier pour l'assister, et qui ne peuvent en aucun cas être
considérés comme les assistants du requérant : cette exigence est d'autant plus essentielle que le
requis n'a pas été appelé à débattre contradictoirement de l'opportunité de la mesure.
Par conséquent, si un technicien est consulté préalablement par le requérant pour la bonne
préparation de la mesure, qu'il s'agisse de la rédaction de la requête et de la mission proposée, il
devra être considéré comme investi d'une véritable mission de conseil : en conséquence, il aura
l'obligation de s'abstenir de participer à l'exécution proprement dite de la mission ; il ne transmettra
que les informations, d'ordre purement factuel et technique, strictement nécessaires à sa bonne fin,
animé par le souci de préserver de toute influence le technicien assistant en définitive l'huissier
dans ses opérations.
ainsi que d'un serrurier et de la force publique,
( note explicative )
L'absence du requis doit être distinguée du refus de coopérer.
L'ordonnance une fois signifiée - l'huissier est tenu d'y procéder avant d'entamer les opérations - doit
être exécutée.
Il est donc préférable en cas d'absence du requis que l'huissier diffère l'exécution de sa mission, ce
qui conduit à insister sur l'importance d'une bonne préparation en amont de la mission ( pour se
prémunir contre les difficultés résultant de l'intervention des sociétés de domiciliation, de la
localisation de la société au domicile du gérant, etc. )
En cas de refus de coopérer, la difficulté se présente de manière différente : le requis est présent,
mais refuse d'ouvrir la porte à l'huissier ou de recevoir la copie de l'ordonnance.Dans ce cas,
l'intervention d'un serrurier ( en présence de la force publique ) paraît acceptable, pour permettre
l'ouverture de la porte donnant accès aux lieux eux-mêmes des constatations, voire des armoires et
placards dont l'accès serait refusé.
Il est bien sûr toujours possible que l'huissier dresse un procès-verbal constatant le refus opposé,
afin que le requérant en réfère au magistrat, mais au risque de disparition ou à tout le moins
d'altération de la preuve.
Disons que la société ________ devra s'abstenir d'entraver de quelque manière que ce soit les
opérations du ou des huissier(s) instrumentaire(s), notamment en verrouillant l'accès physique ou
logique à ses ordinateurs ;
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires, avec l’aide du ou des experts informatiques, à
installer tout logiciel ou brancher tout périphérique pour les besoins des opérations.
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires à se faire communiquer par la partie défenderesse
les codes d’accès, notamment informatiques, nécessaires à l’exécution de sa mission.
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires à accéder à l’ensemble des serveurs et postes
informatiques de la société, locaux ou distants, et à tous autres supports utiles (externes et
internes) de données informatiques.
Procéder à toute recherche sur tout support d’archivage informatique, qu’il s’agisse notamment de
disquettes, disques optiques, numériques, disques magnéto-optiques, sauvegarde sur bandes
magnétiques ou tout support numérique.
Procéder à l’extraction des disques durs des unités centrales et ordinateurs, à leur examen à l’aide
des outils d’investigation de son choix, puis à la remise en place de ces disques dans leur unité
centrale ou ordinateurs respectifs.
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires en cas de difficultés dans la sélection et le tri des
éléments recherchés à effectuer des copies complètes de fichiers en rapport avec l'objet de la
mission sur tout support de son choix, si nécessaire des copies complètes de disques durs et autres
supports de données associés,
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires à consigner toutes déclarations faites au cours des
opérations en relation avec la mission, mais en s’abstenant de toutes interpellations autres que
celles nécessaires à l’accomplissement de celle-ci .
Dresser un procès-verbal des opérations effectuées ; en remettre une copie à la requérante ;
Conserver sous séquestre en son étude toutes les copies de documents ou fichiers réalisés dans les
locaux ;
Disons qu’à défaut de saisine de l’huissier dans un délai d’un mois à compter de ce jour, sa
désignation sera caduque et privée d’effet ;
Disons que l’huissier commis procèdera à sa mission dans le délai de deux mois à compter deu
versement de la provision ;
Disons que l'instance devra en tout état de cause être introduite au plus tard à l'expiration d'un délai
de TROIS mois suivant l'établissement du procès-verbal de constat, et qu'à défaut les documents ou
fichiers objet du séquestre seront restitués par l'huissier au requis ;
( note explicative sur le calendrier :)
Les opérations doivent être conduites sans désemparer : il s'agit en particulier d'éviter qu'un
requérant, une fois obtenue l'ordonnance, il faut le rappeler sans débat contradictoire préalable et
donc à l'insu du requis, puisse différer les opérations, et ainsi « instrumentaliser » la mesure.
Disons que sur autorisation du juge prise contradictoirement ayant désigné un expert judiciaire ou
saisi au fond il pourra être procédé à l'ouverture du séquestre sur demande de la partie la plus
diligente ;
Disons qu’une provision de
à exécution de sa mission ;
Euros, sera versée à l'huissier par le requérant, avant toute mise
Disons qu'il nous en sera référé en cas de difficulté, mais seulement après exécution de l’ordonnance.
Fait à (…), le
DE
ORDONNANCE
MONSIEUR LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE/DE COMMERCE DE
Vu l’article 145 du Code de procédure civile,
note explicative :
Le juge doit limiter le recours au constat d'huissier sur simple requête aux seuls cas où le requérant
est fondé à ne pas appeler la partie adverse, aux termes de l'article 493 du code de procédure civile.
Mesure à portée limitée dans le temps et dans l'espace, le périmètre de la mission se trouve
également restreint du seul fait qu'il ne peut être confié à cet officier ministériel que des constatations
purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait et de droit qui peuvent en
résulter ( article 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ).
L'appréciation des moyens à mettre en oeuvre doivent tenir compte du triple impératif de la loyauté,
qui doit être préservée pour la conduite du futur procès, de proportionnalité (article 6 de la C.E.D.H. et
jurisprudence de la cour de justice européenne) qui commande de ne pas metttre en oeuvre des
dispositifs inappropriés à sa finalité – notion de moyen pertinent et nécessaire - , et de l'exigence
d'une impartialité qui ne saurait prêter à la moindre discussion tant de l’huissier de justice que de
l'expert dont l'assistance est déterminante pour la bonne fin de la mission.
Nous,
Président du tribunal de grande instance/commerce de
Vu la requête présentée par
, et les pièces jointes,
COMMETTONS la S.C.P. X.. / Me Y..et l’un de ses associés, huissiers de justice du ressort,
note explicative :
INTERVENANTS
L'huissier désigné dans l'ordonnance en application des dispositions de l'article 145 du code de
procédure civile doit l'être nommément : il s'agit en effet d'une mesure d'instruction prévue par l'article
249 du même code, et l'organisation des huissiers titulaires d'un office en sociétés pour l'exercice de
leurs activités est sans incidence.
Ainsi, une Société Civile Professionnelle pourra faire intervenir plusieurs huissiers de la même étude,
mais à condition que ce soit bien la S.C.P. titulaire de l’Office d’Huissier, qui soit désignée et non un
seul de ses membres. La dualité en question peut s'avérer opportune lorsque le constat concernant
une même entité doit être exécuté en deux lieux distincts, ou lorsque la mission est particulièrement
lourde.
Aussi, si l'huissier, seul à disposer de la qualité d'officier ministériel, souhaite être assisté d'un
collaborateur de son étude, l'ordonnance devra le prévoir ( les clercs, suivant l'article 1er bis de
l'ordonnance du 2 novembre 1945, ne sont habilités à l'établissement de constats qu'à la requête des
particuliers, et non sur décision judiciaire ).
AVEC MISSION DE :
Se rendre dans les locaux de
situés au
, et au besoin dans ses
établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale ;
note explicative :
LIEUX DES OPERATIONS ET COMPETENCE TERRITORIALE
L’huissier de justice est pris en sa qualité d'officier ministériel, de sorte que pour l'accomplissement
de la mission de constat, mesure d'instruction, la compétence territoriale correspond au ressort de la
juridiction qui le désigne. Cette compétence territoriale limitée doit être strictement respectée : aussi,
la faculté de poursuivre la mission en tous lieux du ressort doit avoir été prévue dans l’ordonnance, et
l'extension en question ne peut s'envisager qu'à titre exceptionnel, en présence d'un lien de
rattachement suffisant : il peut s'agir en pratique d' établissements ou d'annexes de la même entité
juridique situés en des lieux différents de l'adresse du siège ou de celle de la domiciliation
commerciale, et où l'activité est en tout ou partie exercée.
Par ailleurs, l’accès depuis les lieux dans lesquels le constat est réalisé à un serveur délocalisé est
admis, sous réserve de l'établissement par l’huissier assisté de l’expert d'un compte rendu descriptif
des modalités y ayant conduit.
En revanche, la révélation au cours des opérations de l'existence d'un tiers, par exemple d'un
fournisseur, au domicile ou au siège duquel des constatations subséquentes s'avéreraient
nécessaires, devrait donner lieu à une nouvelle requête.
Rechercher tous dossiers, fichiers, documents, correspondances situés dans lesdits locaux, ses
établissements ou annexes quel qu’en soit le support, informatique ou autre, en rapport avec les
faits litigieux précédemment exposés, et notamment :
[liste des éléments recherchés et susceptibles d’être découverts]
note explicative :
SECRET DES AFFAIRES, SECRET BANCAIRE ET CONFIDENTIALITE
Le secret des affaires peut en particulier être levé quand il s’agit d’établir des faits de concurrence
déloyale, ou une activité déloyale.
Le secret ne peut en conséquence être opposé à l'huissier, mais à condition :
- que les termes de la requête permettent au juge de constater que la mesure demandée, qui ne
saurait avoir un caractère général, procède bien d'un motif légitime, et de la nécessité d'assurer la
protection des droits du requérant,
- que l’ordonnance comporte pour sa part une mission ciblée, avec des mots-clés dûment définis et en
nombre limité, correspondant par exemple à des noms de clients, avec le visa de factures relatives à
des clients précis, sur une période donnée.
DOCUMENTS PERSONNELS ET CORRESPONDANCE PRIVEE
Le respect de la vie personnelle et en particulier le secret des correspondances ne constitue pas en
lui-même un obstacle à la recherche de la preuve [ arrêts n° 05-17.818 du 23 mai 2007 de la chambre
sociale ( cassation ), Bulletin 2007, V, n° 84 et n° 1126 FS-PB du 10 juin 2008, Chambre sociale
( rejet ) ], à la condition toutefois que l’ordonnance soit la plus précise possible quant aux éléments
recherchés, comme par exemple une lettre ou un courriel révélateur du comportement litigieux.
Les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur
pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel ( Cassation chambre
sociale 18 octobre 2006, n° 04-48.025 et 04-47.400 ) l'ordonnance doit prévoir les modalités d'accès à
la messagerie, et définir les limites de la mission : l'identité des personnes concernées et la période
couverte par la recherche seront ainsi précisées.
Exemple : les courriels échangés durant la période du 1° janvier au 30 juin 2006 entre Mr X., ancien
salarié du requérant, et Mme Y. de la société concurrente.
Il semble en tout cas hautement souhaitable, à la lumière de la dernière jurisprudence ( arrêts cités
plus haut de la Chambre sociale de la Cour de cassation des 23 mai 2007 et 10 juin 2008 ),
d'effectuer les recherches sur les messages se présentant comme « personnels » le salarié présent et
en tout cas appelé.
De manière plus générale, une fois le périmètre des diligences prévues par la mission délimité aussi
précisément que possible, une formulation directe pour leur réalisation sera préférée ( par exemple,
connecter..., constater...,prendre copie...).
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires à se faire assister, pour l’aider dans sa mission, d’un
ou plusieurs experts informatiques indépendants des parties requérantes, ( note explicative en cas de
mission très technique )
CHOIX DU CONSTATANT, DE L'EXPERT ASSISTANT ET EXIGENCE D'IMPARTIALITE
La limite qui doit être posée tient à la préservation nécessaire de l'impartialité de l'huissier désigné par
le magistrat, et du technicien choisi par l'huissier pour l'assister, et qui ne peuvent en aucun cas être
considérés comme les assistants du requérant : cette exigence est d'autant plus essentielle que le
requis n'a pas été appelé à débattre contradictoirement de l'opportunité de la mesure.
Par conséquent, si un technicien est consulté préalablement par le requérant pour la bonne
préparation de la mesure, qu'il s'agisse de la rédaction de la requête et de la mission proposée, il
devra être considéré comme investi d'une véritable mission de conseil : en conséquence, il aura
l'obligation de s'abstenir de participer à l'exécution proprement dite de la mission ; il ne transmettra
que les informations, d'ordre purement factuel et technique, strictement nécessaires à sa bonne fin,
animé par le souci de préserver de toute influence le technicien assistant en définitive l'huissier dans
ses opérations.
ainsi que d'un serrurier et de la force publique,
note explicative
L'absence du requis doit être distinguée du refus de coopérer.
L'ordonnance une fois signifiée - l'huissier est tenu d'y procéder avant d'entamer les opérations - doit
être exécutée.
Il est donc préférable en cas d'absence du requis que l'huissier diffère l'exécution de sa mission, ce
qui conduit à insister sur l'importance d'une bonne préparation en amont de la mission ( pour se
prémunir contre les difficultés résultant de l'intervention des sociétés de domiciliation, de la
localisation de la société au domicile du gérant, etc. )
En cas de refus de coopérer, la difficulté se présente de manière différente : le requis est présent,
mais refuse d'ouvrir la porte à l'huissier ou de recevoir la copie de l'ordonnance.Dans ce cas,
l'intervention d'un serrurier ( en présence de la force publique ) paraît acceptable, pour permettre
l'ouverture de la porte donnant accès aux lieux eux-mêmes des constatations, voire des armoires et
placards dont l'accès serait refusé.
Il est bien sûr toujours possible que l'huissier dresse un procès-verbal constatant le refus opposé,
afin que le requérant en réfère au magistrat, mais au risque de disparition ou à tout le moins
d'altération de la preuve.
Disons quela société ________ devra s'abstenir d'entraver de quelque manière que ce soit les
opérations du ou des huissier(s) instrumentaire(s), notamment en verrouillant l'accès physique ou
logique à ses ordinateurs ;
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires, avec l’aide du ou des experts informatiques, à
installer tout logiciel ou brancher tout périphérique pour les besoins des opérations.
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires à se faire communiquer par la partie défenderesse
les codes d’accès, notamment informatiques, nécessaires à l’exécution de sa mission.
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires à accéder à l’ensemble des serveurs et postes
informatiques de la société, locaux ou distants, et à tous autres supports utiles (externes et
internes) de données informatiques.
Procéder à toute recherche sur tout support d’archivage informatique, qu’il s’agisse notamment de
disquettes, disques optiques, numériques, disques magnéto optiques, sauvegarde sur bandes
magnétiques ou tout support numérique.
Procéder à l’extraction des disques durs des unités centrales et ordinateurs, à leur examen à l’aide
des outils d’investigation de son choix, puis à la remise en place de ces disques dans leur unité
centrale ou ordinateurs respectifs.
Autorisons le ou les huissier(s) instrumentaires à consigner toutes déclarations faites au cours des
opérations en relation avec la mission, mais en s’abstenant de toutes interpellations autres que
celles nécessaires à l’accomplissement de celle-ci.
Dresser un procès-verbal des opérations effectuées qui sera déposé au greffe du Tribunal de grande
instance/commerce de _________, en copie, dans les trois mois de l'exécution de la présente
mission ;
Prendre une copie en deux exemplaires, l'une destinée à la partie requérante afin d’utilisation dans le
cadre d’une éventuelle expertise judiciaire ou procédure au fond, et l'autre qui restera annexée au
procès-verbal, des fichiers et courriers électroniques identifiés en rapport avec la mission, sous forme
numérique et sur tout support (clefs « USB », CD, DVD et autres disques durs externes), ou sur
support papier,
Disons qu’à défaut de saisine de l’huissier dans un délai d’un mois à compter de ce jour, sa
désignation sera caduque et privée d’effet ;
Disons que l’Huissier commis procèdera à sa mission dans le délai de deux mois à compter du
versement de la provision,
( note explicative sur le calendrier )
Les opérations doivent être conduites sans désemparer : il s'agit en particulier d'éviter qu'un
requérant, une fois obtenue l'ordonnance, il faut le rappeler sans débat contradictoire préalable et
donc à l'insu du requis, puisse différer les opérations, et ainsi « instrumentaliser » la mesure.
Disons qu’une provision de
exécution de sa mission ;
Euros, lui sera versée par le requérant, avant toute mise à
Disons qu’il nous en sera référé en cas de difficulté, mais seulement après exécution de l’ordonnance.
Fait à (…), le