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Les agents contractuels de la Fonction
publique territoriale
Mémoire effectué dans le cadre du Master II Recherche : droit de la
décentralisation année 2007-2008
Sous la direction de Pierre TIFINE
Par Fabrice Peiffer
Remerciements
Je me dois en premier lieu de remercier Monsieur Pierre Tifine, Maître de conférences à
l’université de Metz, pour sa disponibilité, ses conseils éclairés et pour avoir accepté la
direction de ce mémoire.
Je tiens à exprimer ma reconnaissance à mes parents pour leur aide morale et matérielle.
Enfin je remercie mon amie pour son soutien indéfectible, ainsi que pour avoir relu ce
mémoire.
2
Avertissement :
L’université Paul Verlaine de Metz n’entend
donner aucune approbation ni improbation aux
opinions émises dans ce présent mémoire. Ces
opinions
devront
être considérées
comme
propres à son auteur.
3
« Les contractuels, d’une part, n’ont pas toutes les garanties des fonctionnaires et, d’autre
part, n’ont pas celles du secteur privé. Ils sont assis entre deux chaises et ce n’est pas
admissible »
Pierre Laroque
Ancien Président de la section sociale du
Conseil d’Etat, 4 octobre 1984.
4
TABLE DES ABREVIATIONS
A. –Juridictions
Cass. Soc.
arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale
C.A.A
arrêt de la cour administrative d’appel
C.C.
arrêt du Conseil Constitutionnel
C.E.
arrêt du Conseil d’Etat (sous-sections)
C.E., Ass.
arrêt du Conseil d’Etat (Assemblée du contentieux)
C.E., Section
arrêt du Conseil d’Etat (Section du contentieux)
C.E.D.H.
arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme
C.J.C.E.
arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes
T.A.
jugement de tribunal administratif
T.C.
arrêt du Tribunal des conflits
B. –Périodiques
A.J.D.A.
Actualité juridique, Droit administratif
A.J.F.P.
Actualité juridique fonctions publiques
D.
Recueil Dalloz
Gaz. Cnes.
La Gazette des Communes, Départements, Régions
JCP.A.
La semaine juridique Administrations et collectivités territoriales
R.D.P.
Revue du droit public et de la science politique en France et à
l'étranger
R.L.C.T.
Revue Lamy des collectivités territoriales
R.G.C.T
Revue générale des collectivités territoriales
5
C. -Autres abréviations
CDD
Contrat à durée déterminée
CDI
Contrat à durée indéterminée
C.N.F.P.T.
Centre national de la Fonction publique territoriale
Coll.
Collection
Concl.
Conclusion
FIPHFP
Fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la
fonction publique
F.P.T.
Fonction publique territoriale
J.O.
Journal officiel
PACTE
Parcours d’accès aux carrières de la fonction publique d’Etat, de
la Fonction publique territoriale et de la fonction publique
hospitalière
Req.
6
Requête
SOMMAIRE
INTRODUCTION
PREMIERE PARTIE : LA PRECARITE DE L’EMPLOI DES AGENTS CONTRACTUELS
Chapitre premier : Les contractuels, une nécessité au fonctionnement de
l’Administration
Chapitre deuxième : La dualité traditionnelle opposant les contrats de droit
public et de droit privé
SECONDE PARTIE : L’AGENT CONTRACTUEL : D’UN STATUT A UNE VERITABLE
CARRIERE
Chapitre premier : Une diminution du travail précaire : les garanties apportés aux
contractuels
Chapitre deuxième : l’agent en CDI : un agent « à part » situé entre le contractuel
et le fonctionnaire
CONCLUSION
TABLES ET INDEX
7
Les agents contractuels de la Fonction publique territoriale
8
Introduction
Introduction
La fonction publique étant considérée comme un « monde à part », il semble normal de
considérer qu’elle soit soumise à des règles différentes. Cette interprétation est celle de la
jurisprudence dégagée dans l’arrêt Blanco1. Cependant l’opposition traditionnelle entre le droit
privé et le droit public semble en perte de vitesse au détriment du dernier. Ce qui a permis à M.
RIVERO de constater que le « droit social annexe à son empire le vaste champ de la fonction
publique ». L’on voit de plus en plus le droit privé intervenir dans le domaine du droit public,
les deux droits antagonistes ne sont plus étanches l’un à l’autre. Ainsi le droit de la fonction
publique se trouve de plus en plus influencé par le droit social. L’évaluation comparée des deux
droits révèle une atténuation de l’opposition entre le droit privé et le droit public2. Ce
rapprochement entre la condition juridique des agents personnes publiques et celle des agents
des personnes privées n’exclut pas des particularités, qui s’analysent en avantages ou
inconvénients3.
La création du contrat à durée indéterminée au sein de la fonction publique, comme en
droit privé, est une illustration récente du rapprochement des deux droits. Cette innovation de la
loi du 26 juillet 2005 a créé un vif émoi au sein des défenseurs de la conception française de la
fonction publique. Pour ces derniers, le concours doit demeurer le principal et unique moyen
d’intégrer la fonction publique, ils perçoivent donc le CDI comme une entorse grave à la
déontologie publique. En effet, permettre un recrutement dérogatoire et pérenniser ces emplois
contractuels va à l’encontre du principe de concours. Le problème n’est pas récent et s’étale sur
tout le 20e siècle. L’on assiste à une augmentation du nombre de ses agents au statut dérogatoire
notamment dans les fonctions d’encadrement. On peut se demander si l’augmentation du
1
T.C., 8 février 1873, Blanco, D. 1873.3.20, concl. David.
Voir en ce sens : Ch.EISENMANN, Droit public et droit privé, R.D.P., 1952, pp.903 et suiv. Il est étonnant de
voir que ce constat est déjà réalisé en 1952. L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnelle, 3ème édition, T.I.,
pp.684 et suiv. L’auteur montre l’opposition de la doctrine à une séparation profonde et complète entre le droit
public et privé.
3
Voir en ce sens ODENT, Contentieux administratif, 1957-58, p.10 et 11. L’auteur analyse les liens entre le droit
public et privé.
2
9
nombre d’agents contractuels ne traduit pas une contractualisation de la fonction publique ?
Cette question n’est pas récente, déjà dans une de ses chroniques le professeur Rivero
s’interrogeait si nous allions « vers la fin du droit de la fonction publique »4. La place du contrat
dans le droit de la fonction publique est plus que jamais d’actualité, on voit que les évolutions
législatives prônent une place plus grande du contrat dans le droit de la fonction publique5.
Ce phénomène est encore accentué dans la Fonction publique territoriale qui compte
plus de 30% d’agents contractuels, contre moins de 20% pour l’Etat6. Ce chiffre est à prendre
avec précaution car l’Administration communique avec difficulté le nombre d’agents sous
contrats. Pour analyser les agents contractuels, il faut au préalable voir quels sont les agents qui
répondent à cette définition.
A - Définition des agents contractuels
Agents non titulaires, vacataires, contractuels, il existe une pléthore de qualificatifs pour
désigner les agents travaillant pour l’Administration, mais ne possédant pas la qualité de
fonctionnaire. Cette thèse vise à analyser les agents contractuels travaillant pour les
collectivités territoriales ou pour des établissements publics locaux.
Dans sa thèse comparative sur les agents des personnes publiques et les salariés en droit
Français, David RUZIÉ7 reprend les propos des auteurs de l’époque visant à définir les
contractuels. Il développe la thèse de certains auteurs qui considèrent les contractuels comme
des fonctionnaires contractuels. Ce terme de fonctionnaire contractuel est bien plus fort en effet
que notre définition actuelle, il laisse penser une appartenance durable à la fonction publique.
Ainsi pour M. de SOTO8, cette catégorie comprend tous « ceux qui entrent par contrat au
service d’une collectivité publique pour occuper, dans les cadres ou à l’extérieur des cadres des
services publics en régie, une fonction sinon permanente, tout au moins durable ».
Dans le même esprit, M. de Laubadère adopte une conception plus restrictive qui prend
en compte l’apport de la jurisprudence. Ainsi tout individu lié à l’Administration par un contrat
4
J. RIVERO, Vers la fin du droit de la fonction publique, Dalloz, Chronique, 1947, p.37.
Voir en ce sens M. POCHARD, La place donnée au contrat dans l’organisation de la fonction publique,
A.J.D.A 2003, p.991.
6
A. AUBIN, Droit de la Fonction publique territoriale, Gualino, 2003, p.79. Fabrice Mellaray, Droit de la
fonction publique, Economica, 2005, p.131. L’auteur souligne l’absence de concordance de chiffres entre les
différents auteurs. Pour sa part il retient plus de 20% de contractuels dans la FPT et environ 15% dans la FPE.
Nous retiendrons que la FPT est le corps qui emploie le plus de contractuels.
7
D. RUIZÉ, Les agents des personnes publiques et les salariés en droit français, Coll. Bibliothèque de droit
public, Tome XXVII, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1960, p.46.
8
J. de SOTO, Les fonctionnaires contractuels, Mélanges mestres, 1956, p.493.
5
10
Introduction
administratif de services personnels n’est pas nécessairement un fonctionnaire contractuel. Cet
individu doit occuper de façon permanente un emploi lui-même permanent. M. de Laubadère9
distingue donc les fonctionnaires contractuels des individus non fonctionnaires liés par un lien
permanent de droit public à l’Administration.
Les propos que cite David RUIZÉ sont postérieurs au statut sur la fonction publique de
1946, signe qu’il régnait une incertitude après guerre sur la définition de cette catégorie
d’agents, et son appellation. M. RUIZÉ lui se range à l’avis doctrinal que l’on retient encore
aujourd’hui. Il estime « que depuis la loi de1946, il n’y a plus de fonctionnaires contractuels
mais uniquement des agents contractuels ». Il appuie sa réflexion sur un arrêt du Conseil
d’Etat10 qui n’emploie plus l’expression de « fonctionnaires contractuels » mais parle des
« agents liés à l’Etat par un contrat de droit public ». L’appellation des agents travaillant pour
l’Etat n’est pas sans conséquences, l’idée de fonctionnaires contractuels donnait plus de
stabilité aux titulaires que l’expression d’agents contractuels de droit public.
La définition que retiennent Jean-Loup GOURDON et Jean CABANEL11 est
particulièrement intéressante. Sont contractuels tous les agents unis à l’Etat ou une collectivité
par un contrat. Aussi les « vacataires, auxiliaires, intermittents, contractuels etc. » entrent dans
ce champ de définitions. Ils préfèrent le terme de contractuels à l’expression « non titulaires »,
le contractuel « étant défini par ce qu’il est, non par ce qu’il n’est pas ».
La définition des agents contractuels est aujourd’hui plus restreinte. Le Conseil d’Etat a
opéré une distinction entre les vacataires et les agents non titulaires contractuels. Les vacataires
sont des agents recrutés « au moyen de contrats à durée déterminée d’une durée inférieure à un
an pour l’exécution d’un acte déterminé ou d’une tâche ponctuelle »12. Les agents vacataires ne
bénéficient donc ni de la protection applicable aux agents contractuels non titulaires ni de celle
du Code du travail13.Les vacataires, les saisonniers, les intermittents ne sont donc pas concernés
par notre étude. Cependant le tribunal administratif de Paris a jugé qu’un agent, rémunéré sur la
base de vacation mensuelle, travaillant depuis plus de dix ans pour une commune n’est pas un
vacataire mais un agent non titulaire recruté par un contrat verbal14.
9
Voir en ce sens :A. De Laubadère, Contrats administratifs, Tome I, pp.124 et suivant, n°96 et suivant.
C.E. 8 décembre 1948, Demoiselle Pasteau, R.D.P. 1949, p.75. M. RUIZÉ relève cependant que M. de
Laubadère cite également cet arrêt pour défendre sa conception des fonctionnaires contractuels.
11
J. CABANEL et J-L GOURDON, les contractuels, Economica, 1986, p.12.
12
C.E., 26 mars 2003, Syndicat national CGT de l’INSEE, n°230011.
13
C.A.A. Bordeaux, 30 avril 2003, Mlle Mansour.
14
T.A. Paris, 11 juin 2003, Mme B c/ ville de Colombes, JCP.A, 2003,n°1844.
10
11
Pour éviter des confusions et par commodité, nous désignerons par agents contractuels
ou contractuels, les agents sous contrat de droit public. S’il s’agit d’agents contractuels de droit
privé, nous préciserons le caractère privatif du contrat qui unit un employeur public et son
salarié.
B - Le recours à des contractuels, un instrument de management ?
La proportion importante d’agents contractuels peut s’expliquer par des impératifs de
management. Il est désormais impossible de nier cet aspect, le management influe sur la
contractualisation de la fonction publique, en particulier sur la territoriale. Cependant l’impact
du management ne relevant pas d’appréciations juridiques, nous éluderons ces questions dans
l’introduction. Jusqu’à une époque récente, il était impensable pour la doctrine publiciste
d’introduire des mécanismes de management dans la fonction publique. En effet, le
management est issu de l’entreprise privée, et se définit comme un « métier qui consiste à
conduire dans un contexte donné, un groupe d’hommes et de femmes ayant à atteindre en
commun des objectifs conformes aux finalités de l’organisation d’appartenance »15. Il était
donc inconcevable d’utiliser de telles méthodes à la fonction publique française. Toutefois
depuis quelques années, émerge une nouvelle notion, c’est celle de « management public »
encore dénommé « New public management », développé spécifiquement pour les
Administrations pas uniquement françaises mais européennes. Le management public dans une
vision européenne peut donc « être compris comme la mise en œuvre de l’ensemble des
processus d’organisation, de pilotage et de contrôle des organisations publiques qui visent à
améliorer leur efficacité et leur efficience dans le contexte de leurs compétences»16. Une
véritable révolution s’opère donc dans les services de gestion des ressources humaines où la
notion de management est à présent omniprésente. Aussi il est intéressant de voir si la
contractualisation de la fonction publique ne s’explique pas par des impératifs managériaux17.
Nous limiterons l’étude du management publique à la Fonction publique territoriale où l’on
voit l’apparition d’un modèle territorial bien spécifique dans la gestion des ressources
humaines. Cette particularité a abouti à créer des métiers dans la Fonction publique territoriale.
De facto, recourir à des contractuels a toujours permis d’assurer la continuité du service public,
15
S. ALECIAN et D. FOUCHER, Guide du management dans le service public, Organisation, 1994
D. LAMARZELLE, Le management public en Europe, Europa, Janvier 2008, p. 5. Voir également en ce sens S.
BRONDEL, L’association Europa, A.J.D.A., 18 septembre 2006, p.1640. L’auteur y présente l’organisation et les
missions de cette association.
17
Voir E. AUBIN, Le personnel des collectivités locales, Répertoire Dalloz des collectivités locales, 2006, §4. La
contractualisation et le management, n°116 à 133, p 10052-23
16
12
Introduction
même si le concours est le principal moyen de recrutement. Les différentes collectivités
recourraient aux contractuels afin de remédier aux congés maladie, ou en raison de vacances de
postes. On peut donc qualifier ce recrutement de conjoncturel. Même en instaurant le concours
comme règle, il est nécessaire de recourir à des contractuels afin d’adapter rapidement
l’Administration. Le statut de 1983 prévoyait les raisons de recourir à un contractuel, ceci
devait demeurer exceptionnel. Cependant depuis peu, l’on observe une nouvelle tendance,
l’usage de contractuels ne sert plus uniquement à pallier des carences en personnels mais à
dynamiser les collectivités. Dans un esprit de partenariat public privé, il est de plus en plus
courant de faire intervenir des acteurs privés dans l’activité de l’Administration. Cela va passer
par la délégation de service à des agents privés mais également par l’intervention d’agents
privés directement employés par la collectivité par l’intermédiaire d’un contrat. Le recours aux
contractuels permet aux collectivités locales de disposer d’agents motivés à fortes compétences.
Le contrat doit être conçu comme un facteur d’adaptation de la Fonction publique territoriale
dans une conception managériale. De surcroît, à voir la proportion d’agents contractuels
aujourd’hui au sein de l’effectif de la Fonction publique territoriale, les exceptions se sont
multipliées à un tel point que certains auteurs critiquent cette « banalisation » du recours au
contrat18.
La multiplication des agents contractuels génère également des effets pervers en terme
de management surtout depuis l’émergence de la loi de juillet 2005 et la création d’un contrat à
durée indéterminée dans l’ensemble de la fonction publique. Pour éviter de se lier avec un
agent en contrat à durée indéterminée, des services de ressources humaines se séparent à la fin
du contrat à durée déterminée de l’agent pour ne pas se voir imposer par la loi une convention à
durée indéterminée. Ce mécanisme est généralement dénommé sous le terme de « spoil
system19 ». D’origine anglo-saxonne, on retrouve cet usage surtout aux USA. Le spoil system
inclut un grand « turn over » ou rotation de l’emploi lorsque les agents parviennent en fin de
contrat à durée déterminée. Ce principe appliqué aux collectivités territoriales fait que de
nombreux agents sont recrutés en début de mandat. On voit alors un renouvellement des
effectifs après les élections dû à la concordance des contrats à durée déterminée et des mandats
locaux.
18
Voir en ce sens : A. MARCEAU, vers une banalisation des contrats à durée indéterminée dans la Fonction
publique territoriale ?, R.L.C.T, 2005, n°2, p. 28. Ici même si l’auteur souligne que le recours aux contractuels
demeure dérogatoire, elle montre qu’il existe une multiplicité d’hypothèses permettant des dérogations. Ce
phénomène se trouve là encore accentué par le CDI.
19
Cette expression est parfois traduite par l’expression de « système des dépouilles » en français. Cependant de
nombreux auteurs y faisant référence dans sa traduction anglaise, nous conservons l’expression en langue anglaise.
13
C - Les contractuels en Europe
La fonction publique française n’est pas la seule à recourir aux agents contractuels. En
effet on retrouve dans tous les pays de l’Union européenne une proportion plus ou moins
importante d’agents sous contrats. Mais force est de constater qu’au sein de l’Europe, le débat
sur l’usage de contractuels n’a pas l’ampleur qu’il atteint en France. L’usage même de
contractuels va à l’encontre de la définition de la fonction publique à la française. Les
contractuels paraissent mieux intégrés dans les autres pays, les mentalités et les efforts des
législateurs nationaux y contribuant.
Pour des problèmes de comparabilité, nous présenterons la situation des agents
contractuels au plan national à travers les différents pays de l’Union européenne. Il est à noter
que de nombreux états se sont engagés dans un processus de rationalisation, ce qui a entraîné de
profondes restructurations des fonctions publiques.
En Belgique, on observe depuis 2004 un accroissement du nombre d’agents contractuels
surtout depuis la réforme du statut des agents de catégorie A. La Grèce, pour faire face aux
nouveaux enjeux de sa politique de réformes structurelles, envisage de développer l’emploi de
contrat en contrat à durée indéterminée dans la fonction publique20
L’Italie est le pays ayant effectué la plus importante réforme de son Administration sur
les quinze dernières années. D’un cadre statutaire et réglementaire, la réforme instaurée par
Franco Bassanini21 a abouti vers une situation où les fonctionnaires n’occupent plus qu’environ
15% des postes22. L’essentiel des postes a fait l’objet d’une privatisation, le contrat est donc la
forme la plus répandue. La France parait très impressionnée par son voisin transalpin, l’Italie
ayant réussi à modifier son système sans heurts ni protestations. Le cas italien est souvent pris
en exemple, mais force est de constater qu’il est inapplicable en France23.
Les nouveaux entrants ne sont pas épargnés, ainsi la Roumanie n’hésite pas à recruter
des agents contractuels dans le domaine de la santé, de l’éducation et des régies autonomes.
20
D. LAMARZELLE, Le management public en Europe, op. cit, p.29.
Voir en ce sens J-J BOZONNET, Franco BASSANINI Le rénovateur transalpin, Le Monde, 04 septembre 2007.
Il est à noter que l’ancien ministre italien a fait partie de la commission dite « Attali ».
22
Voir en ce sens A. FITTE-DUVAL, Contrat dans la fonction publique : les risques d’une transposition
inadaptée, A.J.F.P., janvier 2007, p.8.
23
Voir en ce sens : J-L SILICANI, Livre blanc sur l’avenir de la Fonction publique, ministère du budget, avril
2008, 236p. L’auteur cite le cas de l’Italie comme l’exemple d’une transformation réussie. Cependant il reconnaît
qu’il est impossible de transposer ce modèle à l’Administration française. J-J BOZONNET, Franco BASSANINI
Le rénovateur transalpin, précité. L’auteur fait un bilan plus contrasté de la réforme italienne, en y montrant ses
faiblesses notamment.
21
14
Introduction
La conception qu’ont les instances de l’Union européenne des agents contractuels est
également bien différente de la France. Le droit communautaire ne retient pas les mêmes
définitions que notre droit national. Ainsi du fait des principes communautaires, de la notion
d’entreprises et de la notion de travailleurs, de nombreux agents contractuels travaillant pour
des collectivités ou des établissement publics répondent à ces définitions. On peut donc
assimiler certains contractuels aux salariés de droit privé. Cela à pour conséquences de mettre
directement des établissements publics en concurrence avec des entreprises privées.
Le développement de la Fonction publique territoriale s’est accompagné en parallèle
d’un accroissement du nombre d’agents contractuels. Ce phénomène s’est particulièrement
intensifié depuis le premier acte de la décentralisation. Au départ la situation des contractuels
était vraiment difficile, cela en terme de carrière ou de conditions de travail. Cependant on voit
une très nette amélioration de leurs « statuts », induite par l’introduction du contrat à durée
indéterminée dans la fonction publique.
Première partie : La précarité de l’emploi des agents contractuels
Seconde partie : L’agent contractuel : d’un statut à une véritable carrière
15
La précarité de l’emploi des agents contractuels
PREMIÈRE PARTIE : LA
PRECARITE DE L’EMPLOI DES
AGENTS CONTRACTUELS
Qualifiés par Jean-François Lachaume de : « fils naturels et incontournables des
principes d’adaptabilité et de continuité du service public », les contractuels ont posé problème
à l’administration durant tout le courant du vingtième siècle. Le terme « fils naturel », que prête
l’auteur aux contractuels, s’oppose aux fonctionnaires qui constituent les agents légitimes de
l’administration. Aussi il transparaît de cette citation un sentiment de malaise de
l’Administration à l’égard de ces agents contractuels. En effet, la situation des agents
contractuels était très précaire, les agents recrutés réalisaient régulièrement un travail d’appoint
pour une durée déterminée et ils ne bénéficiaient d’aucune sécurité. Le terme
« incontournable » montre bien quant à lui qu’il est difficile à l’Administration de se passer de
contractuels pour mener à bien ses missions. Aussi après avoir démontré que recourir aux
contractuels est presque une obligation pour l’administration (Chapitre premier), l’on verra
que la doctrine opposait traditionnellement les agents contractuels de droit public aux agents
contractuels de droit privé, le droit applicable n’étant pas identique (Chapitre second).
CHAPITRE PREMIER : L ES CONTRACTUELS , UNE
NECESSITE AU BON FONCTIONNEMENT DE
L ’A DMINISTRATION
Les agents contractuels reflètent selon l’expression souvent reprise de Marcel
POCHARD « la mauvaise conscience de la fonction publique24 ». Cette formule contient deux
idées essentielles. D’une part, le fait de recourir à des agents contractuels est contraire au
principe du concours, qui demeure le moyen principal de recrutement des collectivités. Le
recours à des non titulaires, comme le rappellent divers textes fondamentaux, doit demeurer
24
Voir en ce sens POCHARD, M., Les agents contractuels ou la mauvaise conscience de la fonction publique,
CFP juin 2002, p.3.
17
exceptionnel et limité dans le temps. D’autre part, force est de constater que la situation de droit
que l’administration inflige à ce type d’agents n’est guère enviable, notamment en raison de la
précarité qui touche l’agent en matière de sécurité de l’emploi. Supposer que l’Administration
ait mauvaise conscience parait donc légitime. Les tentatives de résorption de l’emploi précaire
ou d’instaurer un statut plus favorable aux contractuels vont dans ce sens. Ceci revient à
exposer en premier lieu le besoin impératif de l’Administration en matière de contractuels
(Section I), et en second lieu voir que la situation des contractuels a évolué par une
intervention du législateur (Section II).
SECTION I : LES CONTRACTUELS, UNE NECESSITE DE SERVICE
De façon générale, il est difficile pour l’Administration de s’adapter rapidement à des
contraintes. Comme nous l’avons vu en introduction sous l’aspect du management public, sa
forme, son nombre de fonctionnaires, sa rigidité la freinent. Aussi l’utilisation d’agents sous
contrat est un facteur d’adaptation essentiel. Cette nécessité explique que le législateur n’ait
jamais interdit formellement l’usage d’agents contractuels. Le problème du recrutement de
contractuels n’est pas propre à la Fonction publique territoriale. Recruter des contractuels est
contraire au dogme de la fonction publique à la française (§.1), mais le processus de
décentralisation démarré en 1982 a contribué à l’émergence d’une Fonction publique
territoriale comprenant de nombreux agents contractuels (§.2).
§.1 - Les problèmes généraux liés à l’emploi de contractuels
Le recrutement d’agents contractuels est contradictoire avec la conception française de
la fonction publique. Cependant il s’agit d’une nécessité pour l’Administration. Malgré les
différentes atténuations au principe apparues ces vingt dernières années, le concours constitue
toujours le moyen d’accès privilégié à la fonction publique (A.). Les contractuels ont donc dû
subir longtemps les conséquences de cette orientation (B.).
A - Le « monopole » des fonctionnaires
La fonction publique, même si elle recourt à des agents contractuels, reste très fortement
attachée à la tradition du concours. Malgré l’existence de quelques voies dérogatoires, le
concours constitue le principal accès à la fonction publique française (1°). Mais plus que
18
l’accès c’est l’organisation interne de la fonction publique qui nuit insidieusement au
développement d’agents contractuels (2°).
1°Le concours, unique voie d’accès à la fonction publique
Le concours est entré dans la tradition républicaine, il constitue un garant sérieux aux
principes républicains et démocratiques, garantissant l’égalité entre les individus. Le système
français actuel de la fonction publique découle en grande partie de la loi du 19 octobre 1946,
repris par la loi sur la fonction publique de 1983. Cette particularité consacre la « fonction
publique à la française » comme un véritable modèle. Nombre d’auteurs, qu’on peut qualifier
« d’orthodoxes » du droit public, ont tenté dès lors de limiter le nombre d’agents contractuels.
Les contractuels constituent une atteinte manifeste au principe du concours. On comprend dès
lors la motivation à lutter ou du moins limiter les contractuels. Les syndicats ont également
lutté fortement contre la propagation de contractuels. Ce type d’agents ne constituait pas un
appui sérieux pour les syndicats, étant absents des instances supérieures gérant la fonction
publique. D’ailleurs les agents contractuels ne disposaient pas véritablement du droit syndical
jusqu’à la reconnaissance constitutionnelle de 1946. Au final, les syndicats, l’Administration,
comme la doctrine n’étaient pas favorables à l’instauration de contractuels.
2°Une structuration trop rigide
L’Administration française est organisée sur un système complexe de corps, avec une
multitude de statuts particuliers. Ce mode d’organisation et de gestion en corps (a.) possède un
effet pervers ou les agents titulaires défendent exclusivement leurs intérêts professionnels (b.).
a) Une organisation en corps
Très tôt, les fonctionnaires furent perçus comme exerçant des missions particulières,
avec des charges particulières, il ne s’agissait pas de salariés comme les autres. Cette idée
transparaît déjà au sein de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de
1789 qui énonce : « Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à
toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle
de leurs vertus et de leurs talents ». La fonction publique depuis 1959 s’organise en corps. Cela
signifie qu’un fonctionnaire n’est pas recruté pour occuper un emploi mais qu’il est recruté à un
corps ou cadre d’emploi. De ce fait, le fonctionnaire n’est pas titulaire de son emploi, mais en
cas de disparition de son poste son employeur doit le reclasser dans un poste de corps
équivalent. On oppose généralement cette conception de la carrière au système de l’emploi
19
britannique. La France est le seul pays européen à faire subsister une pareille conception. La
plupart des pays européens ont fortement atténué voire supprimé ce mode d’organisation. Cette
organisation en corps, subdivisée en cadres d’emploi, est bien trop rigide et ne favorise pas la
mobilité au sein de la fonction publique. L’émergence de contractuels n’est donc pas facilitée
par un pareil système. Le système français ne recourt aux contractuels que de façon
exceptionnelle afin de pallier les insuffisances de personnels dans la fonction publique. Mais
cette gestion de la fonction publique par un système de corps est de plus en plus critiquée. Le
Conseil d’Etat25, dans un rapport de 2003, a montré les nombreux inconvénients de ce système
trop rigide qui conduit au final à un dévoiement du principe d’égalité.
b) L’effet du corporatisme sur les agents contractuels
L’organisation en corps de la fonction publique nuit-elle à l’amélioration du statut des
contractuels ? On peut répondre oui même si ce principe s’atténue avec les dernières évolutions
législatives. L’idée de corporatisme rappelle déjà le système d’ancien régime que la loi le
Chapelier26 avait prohibé. Dans son ouvrage spécialisé sur les agents non titulaires, Jean
Cabanel27 voit dans le corporatisme un obstacle aux contractuels. Il déduit trois effets du
corporatisme. Tout d’abord, un effet mécanique sur l’organisation en corps qui régit le
recrutement et l’avancement des fonctionnaires. Ce mécanisme pousse les fonctionnaires à
lutter contre les titularisations de contractuels afin de limiter leurs effectifs et de protéger leurs
emplois
Puis Jean Cabanel voit un effet d’appartenance sociale. Le corps est une entité sociale et
professionnelle, où les agents recrutés constituent un groupe organisé.
Enfin, l’auteur nous montre les effets du corporatisme, très fort dans certains corps où
l’accès est difficile et l’esprit de corps très présent. Ces trois effets conjugués expliquent les
difficultés à titulariser des contractuels, qui en parallèle ne bénéficient pas d’une protection
juridique suffisante. Ces propos de 1986 sont toujours d’actualité aujourd’hui, même si la
situation juridique des agents s’est bien améliorée. Les effets pervers du corporatisme sont
toujours latents, surtout dans la fonction publique d’Etat. La Fonction publique territoriale ne
possède pas la même organisation, elle est donc moins sensible au phénomène du corporatisme.
25
Coll. Rapport du Conseil d’Etat, Perspectives pour la fonction publique, n°54, la documentation française, 2003,
448p.
26
Loi du 14 juin 1791. Les corps de métiers sous l’ancien régime assuraient la formation mais également une
régulation du nombre d’artisans. Les constituants ont voulu interdire cette situation de monopole que certains corps
créaient.
27
J. CABANEL et J-L GOURDON, les contractuels, Economica, 1986, pp.51 et suivantes.
20
B - La précarité des contractuels
Même si les partenaires sociaux ne sont pas tous d’accord sur l’usage de contractuels, il
existe un consensus en droit public. L’Administration, la doctrine, les syndicats de
fonctionnaires sont tous d’accord pour reconnaître que l’Administration impose une situation
fragile et incertaine aux agents contractuels de droit public. Il faut exclure de cette affirmation
les contractuels de droit privé, qui eux sont protégés par le code du travail comme des salariés
classiques. L’absence de tout cadre législatif ou réglementaire explique déjà la précarité des
contractuels de droit public (1°). La situation de fait qui s’impose à eux les plonge dans un
rapport inégalitaire en faveur de l’administration (2°).
1°L’absence de régime
L’Etat, comme les auteurs de droit public ont longtemps manifesté une hostilité face aux
contractuels. La loi les a longtemps ignorés, les plongeant dans une situation de non droit (a.).
Cela est dû en partie à une opposition ferme de la doctrine qui a voulu préserver la fonction
publique classique (b.).
a) L’inexistence juridique
Longtemps une situation de non droit s’est imposée aux contractuels. Les contractuels
n’existaient pas pour le législateur qui les a volontairement ignorés. Le statut de 1941, pris par
le gouvernement de Vichy et abrogé en 1946, reconnaissait la qualité de fonctionnaires aux
agents liés à une personne publique par un contrat de droit public. Le législateur n’a pas fait le
même choix dans le statut du 19 octobre 1946 comme celui de 4 février 1959. Il a simplement
occulté le problème en n’évoquant pas les contractuels de droit public. On pouvait donc au
mieux qualifier un agent de contractuel privé ou public s’il ne répondait pas à la qualité de
fonctionnaire déduite de l’article 5 de la loi de 1946 sur le statut des fonctionnaires. Il faut
vraiment attendre la loi de modernisation de la fonction publique en 1983 pour voir un cadre
juridique s’organiser autour des contractuels.
b) Une opposition doctrinale
Le recrutement d’agents publics contractuels a toujours été considéré comme une
entorse à la conception française de la fonction publique, tant par le législateur que la
jurisprudence. Certains auteurs ont vivement condamné le recours aux contractuels, tels Albert
21
BRIMO28. L’auteur note que c’est avec regret que le législateur accueille cette exception.
Cependant, même si Brimo condamne le recours aux contractuels de droit public, il en conclut
qu’il s’agit bien souvent d’une nécessité impérieuse pour le fonctionnement de l’Etat. Dans son
ouvrage sur la fonction publique, Roger GRÉGOIRE29 dénonce l’usage fallacieux de
contractuels pour mieux rémunérer de petits groupes d’agents temporaires grâce à la « fiction
juridique du contrat ». Il cite même le cas de fonctionnaires demandant un détachement dans un
emploi contractuel afin d’être mieux rémunérés. Ces auteurs, qui dans les années 1950
exprimaient leurs vigilances face aux contractuels, ne sont pas désuets. Leurs propos étaient
toujours d’actualité jusqu’au premier statut des contractuels, où enfin le législateur les a
reconnus.
2°Une précarité de fait
L’absence d’un cadre législatif ou réglementaire a fortement nuit à la situation des
agents contractuels. Ainsi une situation de fait s’est imposée aux contractuels, seules la
jurisprudence et les règles générales régissant le droit public sont venues réglementer les
contrats. Les agents contractuels de droit public ont vu leurs contrats régis directement par le
droit public (a.), cela a eu pour conséquence en cas de silence de la loi de faire intervenir le
juge administratif (b.).
a) Un contrat organisé par le droit public
Les contractuels soumis à un régime de droit public se voient appliquer les mêmes
règles qu’une personne passant un contrat avec l’Administration. Cette dernière bénéficie de
prérogatives de puissances publiques créant une inégalité entre elle et son co-contractant. De
surcroît, en cas de litige c’est le juge administratif qui est en principe compétant pour apporter
une solution. Il faut bien voir que : « l’aspect proprement contractuel est illusoire dans la
mesure où le contenu du contrat est le plus souvent prédéterminé par des dispositions
réglementaires »30.
Le législateur comme la jurisprudence31, ont communément agi pour toujours refuser le
bénéfice d’un contrat à durée indéterminée aux contractuels de droit public. Ce refus est motivé
28
A. BRIMO, Le Fonctionnaire contractuel, R.D.P. 1944, pp.107.
R. GRÉGOIRE, La fonction publique, Armand Colin, 1954, p.83.
30
Voir en ce sens les propos du président B. GENEVOIS sur les agents non titulaires, cl C.E. Sect., 25 mai 1979,
n°6436, Rabut : Rec. CE 1979, p.231.
31
C.E., 27 octobre 1999, Bayeux, req. n°178412. Dans cet arrêt le Conseil d’Etat réaffirme de manière formelle
l’impossibilité de contracter un CDI avec un agent contractuel de droit public. Cette convention, même si elle
intervient pour sanctionner l’Administration d’une faute envers son agent, est jugée comme contraire au droit.
29
22
par la nature du contrat de travail. Refuser un contrat à durée indéterminée est un moyen
d’assurer la libre révocation de l’agent par une collectivité. Le contrat étant de droit public il
existe un déséquilibre flagrant de l’Administration face à l’agent. Ce déséquilibre est
parfaitement injuste et même inqualifiable mais il répond à une logique. L’Etat, comme les
collectivités locales, sont investis de pouvoirs exorbitants pour exercer leurs missions de
services publics.
b) L’apport de la jurisprudence
Pour pallier le silence de la loi, qui règne sur les agents non statutaires surtout avant
1983, le juge administratif s’est efforcé d’interpréter les textes existant pour favoriser les
contractuels. Le juge administratif a donc admis de dégager des principes généraux du droit si
nécessaire. C’est le commissaire du gouvernement Suzanne Grevisse qui rend cet avis dans
l’arrêt Peynet32 pour la première fois. A l’intérieur de ses conclusions, le commissaire du
gouvernement va souligner la précarité des contractuels en les comparant « à une troisième
catégorie de travailleurs demeurée à l’écart des deux grands courants législatifs qui ont fait
progresser et les garanties des fonctionnaires et la protection des salariés ». Les contractuels
sont donc pour reprendre l’expression de Suzanne Grévisse « démunis de certains droit sociaux
considérés comme élémentaires ». En l’espèce, dans l’arrêt Peynet, le commissaire du
gouvernement réclamait l’application d’un principe général du droit de grande ampleur, qu’on
reconnaisse les mêmes droits aux fonctionnaires et non titulaires qu’aux salariés de droit privé.
Le bénéfice d’un tel droit était néanmoins soumis à condition, aucun texte de loi ne devait s’y
opposer, et cela ne devait pas faire obstacle au service public. Le Conseil d’Etat ne va pas
suivre les recommandations du commissaire du gouvernement, il va consacrer un principe
général de moindre ampleur. Le Conseil d’Etat va prononcer l’interdiction de licencier une
salariée en état de grossesse.
S’inspirant toujours du code du travail, le Conseil d’Etat va consacrer une série de
principes protecteurs aux bénéfices des contractuels comme le droit à un minimum de
rémunération qui ne saurait être inférieure au salaire minimum de croissance33, le droit à ce que
le préavis de licenciement ne soit pas accompli pendant la période où l’intéressée était en congé
de maternité34, ou encore le droit au reclassement en cas d’inaptitude définitive à occuper son
32
C.E. Ass., 8 juin 1973, Peynet, Rec 406 concl. S. Grévisse.
C.E. Sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse c/ Aragnou, Rec. 152.
34
C.E., 12 juin 1987, Ministre de l’Education nationale c/ Seguin, Rec. p.179.
33
23
emploi et, en cas d’impossibilité, le droit à être licencié35. Ce dernier principe est bien intégré
au droit puisqu’il a déjà été réutilisé par des juridictions inférieures36.
Il est intéressant de noter que le développement des règles régissant les agents
contractuels, n’a pas empêché le juge administratif en parallèle de dégager de nouveaux
principes généraux. Dans son ouvrage sur la fonction publique, Fabrice Melleray37 précise que
les principes que nous avons exposés précédemment ne doivent pas être confondus avec ceux
développés : « au sujet du personnel des entreprises publiques à statut ». Enfin, le professeur
Melleray énonce également des principes généraux dégagés par des tribunaux administratifs
mais qui n’ont pas reçu confirmation ou infirmation de la part du Conseil d’Etat.
§.2 - L’influence de la décentralisation sur la contractualisation
Comment expliquer que la Fonction publique territoriale soit le corps qui recourt le plus
massivement aux contractuels ? Les missions croissantes des collectivités territoriales depuis
une vingtaine d’années peuvent expliquer ce phénomène. Les agents contractuels répondent
donc à un besoin logistique des collectivités (A.). Ils constituent également un parfait « vivier »
de ressources pour des postes bien spécifiques liés à l’autonomie des collectivités territoriales
(B).
A - Répondre aux besoins des collectivités territoriales
Les collectivités territoriales voient avec l’acte I et surtout l’acte II de la décentralisation
croître leurs missions. Aussi comme dans une entreprise privée faisant face à une activité plus
soutenue, les collectivités font appel plus massivement que les autres corps de l’Etat à des
agents contractuels. Ce recours aux agents non titulaires est également une conséquence de la
désaffection de certains candidats pour les concours de la Fonction publique territoriale. Le
concours n’ouvre pas droit directement à un emploi. La spécificité de la Fonction publique
territoriale (A.) explique donc en partie le nécessaire recours à des agents sous contrats (B.).
1°La spécificité de la Fonction publique territoriale
35
C.E., 2 octobre 2002, CCI de Meurthe-et-Moselle, n°227868
C.A.A. de Paris, 4ème chambre A, 5 octobre 2004, Madame Makiadi Manza, n°02PA02622. Commentaire de P.
TIFINE, L’application aux agents hospitaliers contractuels du principe général du droit selon lequel il appartient
à l’employeur de reclasser dans un autre emploi le salarié atteint d’inaptitude physique et, en cas d’impossibilité,
de le licencier, JCP G, 16 mars 2005.
37
F. MELLERAY, Droit de la fonction publique, Economica, 2005, p.142. L’auteur présente un PGD non
confirmé d’une décision du T.A. de Besançon, 10 octobre 1996, Glory c/ Commune de Châtenois-les-Forges, droit
social, 1996, p.1034, concl. Claire Moulin.
36
24
Créé en 1983, le statut de la Fonction publique territoriale répond à la logique de
décentralisation démarrée en 1982. Le législateur va bâtir des régimes différents pour la
Fonction publique d’Etat, la Fonction publique hospitalière et enfin la Fonction publique
territoriale. La Fonction publique territoriale va hériter d’un système novateur de recrutement.
La spécificité du statut de la Fonction publique territoriale a failli être remise en cause à
maintes reprises, il faut attendre la loi du 13 juillet 1987 dite Galland pour voir se pérenniser ce
système. Comme nous pouvons le constater, notamment à la lumière de la loi du 13 juillet
1983, la fonction publique comporte un certain nombre de règles communes. Or cette loi
décompose la fonction publique en quatre parties. De ces quatre parties, nous nous intéressons
à la troisième qui est afférente à la Fonction publique territoriale, c'est-à-dire à trente pour cent
d’un effectif total d’environ cinq millions d’agents. Le processus de décentralisation s’est
manifesté par le transfert d’un certain nombre de compétences de l’Etat vers la collectivité et
par la reconnaissance constitutionnelle du principe de libre administration. Or ce phénomène a
eu pour conséquence la création de nouveaux métiers au sein des collectivités territoriales,
nouveaux métiers qui ont nécessité une organisation en filières. Cette notion de filières
s’inspire des travaux doctrinaux et des suggestions des organismes paritaires. Les prémices de
cette politique de regroupement ont été faits en 1987, à l’occasion des premiers statuts
particuliers publiés devant permettre aux agents communaux d’être intégrés dans des cadres
d’emplois. Néanmoins, ce n’est qu’en 1990, par l’adoption de la loi du 28 novembre, qu’a été
reconnue la notion de filières dans la Fonction publique territoriale. La mutation des métiers et
l’émergence de nouveaux transferts aux collectivités territoriales ont fait évoluer la notion de
filière. C’est la nature des missions confiées aux agents qui va déterminer le cadre d’emploi
dans lequel ils se situent.
2°Une nécessité logistique
Le recours à des agents contractuels répond à un besoin direct des collectivités
territoriales. La Fonction publique territoriale ne possède pas l’unité de l’Etat, c’est un corps
rassemblant une multitude d’employeurs aux formes et tailles extrêmement variées, qui
contraste avec l’Etat. Les multiples missions nécessitent des personnels parfois très qualifiés
que la Fonction publique territoriale ne produit pas38. Le recours à un agent contractuel semble
38
Voir en ce sens P. TIFINE, Illégalité du recrutement par la voie contractuelle du DGS d’une communauté de
communes, R.L.C.T. n°21, février 2007 p.38. L’auteur y présente les exceptions pour recourir à des contractuels
sur des missions présentant des spécificités ou une technique particulière. C.E. 11 mars 1992, n°122392, Cne de
Blagnac, A.J.D.A.1992 p.552, concl. Pochard. Et C.E., 14 novembre 1987, Cne de Savigny-le-Temple, n°167675.
25
alors un bon compromis pour effectuer une mission à durée déterminée sur un poste nécessitant
des connaissances qu’un fonctionnaire territorial ne peut produire. La variété des missions et le
nombre d’agents employés expliquent également une adaptation nécessaire. La fonction
publique comme toute entreprise privée doit faire face à l’absence de ses agents pour maladie,
congé, formation. Faire appel à des agents contractuels pour pallier ces absences parait justifier,
surtout en vertu du principe de continuité qui s’impose à certains services administratifs. La
Fonction publique territoriale connaît également des difficultés de recrutement. Dans l’attente
de l’organisation d’un concours, un agent contractuel peut constituer un soutien temporaire
important pour une collectivité.
La difficulté à recruter des personnels est encore plus flagrante pour les plus petites
entités territoriales. Elles souffrent d’une mauvaise image et d’une faible attractivité. Il est
possible de compenser ce manque par le recrutement de contractuels.
B - Autonomie des collectivités locales
Les élus locaux s’entourent d’agents publics pour les emplois de direction les plus
proches d’eux au sein de la sphère de décision. On qualifie généralement ce type de poste
d’emploi politisé tant l’agent doit être « complice39 » du décideur local. Souvent ils ont recours
à des agents contractuels pour exercer ce type de fonction. Les avantages d’adaptation et la
malléabilité que présente le contractuel sur le fonctionnaire en font un candidat idéal. On
distingue dans ces emplois politisés les emplois fonctionnels (1°) des collaborateurs de cabinet
(2°).
1°Les emplois fonctionnels, une demande des collectivités territoriales
Les emplois fonctionnels sont des postes de direction au sein des collectivités locales.
Ils constituent en quelque sorte les cadres des collectivités territoriales. Leurs créations sont
soumises à un régime strict (a.) dans lequel il est possible de recruter un contractuel (b.).
a) Les conditions de création
A la différence des emplois à la discrétion du gouvernement, le législateur énumère
limitativement les emplois fonctionnels dans la Fonction publique territoriale. C’est l’article 53
39
Le terme complicité peut paraître maladroit. C’est le T.A. de Dijon dans sa décision du 16 juin 1998 Mme Sylvie
Goyard c/ commune de Montbard, req 965280 qui l’évoque. Le juge administratif parle désormais plus
généralement qu’un emploi fonctionnel supérieur implique d’obtenir la confiance de la collectivité dans la capacité
de mettre en œuvre les missions qu’elle définit.
26
du Titre III du statut général40 qui précise la liste des collectivités pouvant procéder à ces
recrutements. De façon synthétique sans énumérer l’intégralité de la liste, on peut retenir
certains critères, les emplois fonctionnels sont déterminés par des seuils démographiques fixés
par la loi ou le règlement. En dessous de ces seuils, l’emploi de direction doit être pourvu par
un fonctionnaire. La possibilité de recruter des contractuels est donc laissée aux collectivités
territoriales ou aux établissements publics les plus importants. Les postes visés sont des postes
de directeur général des services ou directeur adjoint, directeur des services techniques et
directeur général ou directeur général adjoint d’un établissement public. Les emplois concernés
sont donc des fonctions d’encadrement ou de direction élevée au sein de la hiérarchie d’une
collectivité territoriale. On peut relever que les emplois fonctionnels se retrouvent dans tous les
types de collectivités (Région, département, commune). Les établissements publics de
coopération intercommunale, les autres formes de coopérations intercommunales telles que les
syndicats, ou encore les centres de gestions sont également visés par ces mesures.
La possibilité de créer des emplois fonctionnels a été encore étendue. La loi relative à la
Fonction publique territoriale du 19 février 2007 a modifié l’article 53 de la loi du 26 janvier
1984. Le législateur a opéré un abaissement du seuil de création des emplois fonctionnels41. Il
est à noter que les fonctionnaires qui occupent des emplois fonctionnels sont placés en
détachement. Ils doivent donc être rattachés aux agents non titulaires. Un décret42 d’application
est venu préciser la loi du 19 février 2007, à la veille des élections municipales afin de prévoir
le recrutement des futurs emplois fonctionnels.
b) Recruter un contractuel
Le recours aux agents contractuels est explicitement autorisé par l’article 47 du Titre III
du statut général de la fonction publique43 qui énumère également les emplois concernés. La
possibilité directe de recruter des contractuels est laissée uniquement aux collectivités les plus
importantes. On retiendra que seules les communes de plus de 80 000 habitants peuvent
recruter un directeur général ou un directeur des services techniques en tant que contractuel. Le
seuil s’élève à 150 000 pour la qualité de directeur adjoint. Le décret du 24 décembre 2007 qui
abaisse les seuils de création des emplois fonctionnels n’a pas pour autant modifié le seuil
40
Cette liste est modifiée par la loi 2001-2 du 3 janvier 2001
Voir
en
ce
sens :
www.cnfpt.fr,
les
outils ;
ressources
humaines,
fiche
n°18,
http://www.cnfpt.fr/swfs/reforme/site_reforme.html. p.1 pour un détail des seuils démographiques nécessaire à la
création d’un emploi fonctionnel.
42
Décret n°2007-1828, 24 décembre 2007, J.O. du 28 décembre 2007.
43
Voir décret 88-545 du 6 mai 1988.
41
27
démographique pour les emplois pourvus par recrutement direct. Le seuil de 80 000 habitants
demeure, le décret a néanmoins ajouté à la liste des emplois pouvant être pourvus par
recrutement direct, les emplois de directeur des centres communaux et intercommunaux
d’action sociale assimilables à des communes de plus de 80 000 habitants44. La possibilité pour
les communes de moins de 80 000 habitants d’engager un contractuel n’est pas pour autant
exclue. Cela s’effectue en cas de carence de fonctionnaires pour un poste à pourvoir. La
collectivité peut dès lors recruter un contractuel selon les règles générales d’emploi des
contractuels de droit public.
Le contractuel recruté directement par une collectivité importante doit répondre à
certaines obligations. Le législateur a voulu par là vérifier les compétences du contractuel et
limiter les abus que peut constituer un recrutement « intuitu personae ». Ces conditions
s’appliquent également aux agents non titulaires, donc aux fonctionnaires en position de
détachement. L’agent contractuel recruté doit être titulaire45 soit d’un diplôme national
sanctionnant une formation d’une durée totale d’au moins cinq ans après le baccalauréat ou
d’un diplôme équivalent. A défaut il doit justifier avoir exercé effectivement pendant cinq ans
des fonctions du niveau de la catégorie A dans un établissement ou une administration publique
ou avoir eu pendant la même durée la qualité de cadre au sens de la convention collective du
travail. Il convient enfin de rappeler que contrairement aux fonctionnaires recrutés par
détachement en application de l’article 53, le contrat d’un agent public recruté directement peut
être arrêté à tout moment. Il ne bénéficie d’aucune garantie concernant la sûreté de son emploi.
2°Les collaborateurs de cabinet
Chargé de conseiller les élus, de préparer et mettre au point les décisions prises par les
politiques, les collaborateurs de cabinet jouent un rôle d’interface entre les élus et
l’administration. Ces agents bien particuliers bénéficient depuis longtemps d’un statut
spécifique pour organiser leurs professions (a.), cependant cette fonction exclut toujours la
possibilité d’un CDI (b.).
a) Un cadre bien défini
44
Voir en ce sens l’étude de J. BERNOT, L’emploi fonctionnel sous les feux de l’actualité, R.L.C.T. n°34, avril
2008, p.27. L’auteur y analyse l’application du décret pour les contractuels.
45
Voir en ce sens : L’encyclopédie Dalloz des collectivités locales, p.10712-14 §55. L’argumentation des
conditions s’appuie sur le décret 88-545 modifié article 1er.
28
Les collaborateurs de cabinet des élus locaux bénéficient d’un statut spécifique46 par
rapport aux autres contractuels. Cela s’explique notamment par la spécificité de leurs missions.
Les élus locaux ne sont pas libres de recruter des collaborateurs. A eux s’impose d’une part la
limite des crédits budgétaires alloués à ce poste de dépenses, d’autre part le nombre de postes
est limité en fonction de la proportion d’habitants. Ainsi un décret47 précise par exemple que :
« L'effectif maximum des collaborateurs du cabinet d'un maire est ainsi fixé : une personne
lorsque la population de la commune est inférieure à 20 000 habitants ». Le statut de ces agents
s’est encore renforcé par un décret de 2005. Il prévoit la possibilité d’une indemnité de
licenciement sauf pour motifs disciplinaires. Ces agents bénéficient des droits syndicaux
comme les autres agents de la fonction publique. La limite d’âge est fixée à 65 ans comme pour
la fonction publique. On aurait pu penser que le décret laisse libre cours aux activités de
conseils mais n’est-il pas raisonnable de fixer une limite d’âge pour favoriser une alternance et
ne pas créer des postes fictifs ?
b) L’impossibilité d’un CDI
La jurisprudence a également apporté des éclaircissements aux statuts de ces agents.
D’une part le juge administratif, compétant pour ces contrats relevant du droit public, s’est
interrogé sur la fin des fonctions. Mais en dehors du contentieux habituel, il est important de
préciser ici qu’en raison de la nature des postes occupés, les collaborateurs de cabinet ne
peuvent pas bénéficier d’un contrat à durée indéterminée comme le prévoit désormais la loi du
26 juillet 200548. Leur statut49 précise bien qu’ils sont engagés pour occuper des emplois non
permanents au sein des collectivités locales. Cette précarité est en partie critiquable, mais en
adéquation avec la jurisprudence antérieure, il est normal qu’un élu puisse de façon
discrétionnaire changer de collaborateurs. Cet impératif se pose encore plus en cas de
changement de majorité suite à une élection locale. Le législateur a préféré faire prévaloir
l’autonomie des collectivités locales à la protection des collaborateurs de cabinet.
46
Statut qui résulte néanmoins du Titre III du statut général de la fonction publique.
Décret 87-1004 du 16 décembre 1987 relatif aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales, article 10 et
suivants.
48
Infra Titre Deuxième : L’agent contractuel : d’un statut à une véritable carrière
49
Titre III du statut général, article 110.
47
29
SECTION II : LA CONSECRATION STATUTAIRE : PREMIERE FORME DE
PERENNISATION DE CES EMPLOIS
La loi de 1983 sur la fonction publique a bouleversé l’organisation de la fonction
publique. Ce texte ne se cantonne pas aux fonctionnaires, c’est l’un des premiers à évoquer le
sort des contractuels et autres agents non titulaires de l’Etat. Même si le recours aux
contractuels n’est pas pour autant généralisé (§1), les règles vont progressivement se tempérer
(§2).
§.1 - Une exception strictement définie
Les lois de modernisation de la fonction publique, intervenues dans les années 1980 ont
pour la première fois prévu un cadre législatif pour les agents contractuels. Cependant cette
réforme tolère uniquement les contractuels et permet d’y recourir de façon limitative. La
Fonction publique territoriale, qui depuis 1984 possède un statut dérogatoire du statut de la
fonction publique, prévoit même un régime spécifique pour recourir aux agents contractuels
(A.). En plus d’un cadre strict, le juge administratif exerce parallèlement un contrôle a
posteriori pour observer la validité d’un recrutement (B.).
A - Le cadre légal strict
Si le législateur a accepté que l’Etat et les collectivités territoriales puissent recourir à
des agents contractuels ce n’est que sous de strictes conditions. En plus d’un statut commun à
la fonction publique (1°), les agents contractuels recrutés par des collectivités territoriales se
voient appliquer des règles spécifiques (2°).
1°La définition du statut général
La possibilité de recourir à des contractuels a été fixée par la jurisprudence et la
pratique. Dans une décision de 1952, le Conseil d’Etat50 a ainsi précisé qu’il est possible de
faire appel à des agents contractuels pour occuper des emplois publics à défaut de personnel
qualifié. Le recrutement d’un agent contractuel au sein de la fonction publique demeure une
exception, comme le rappelle l’article 3 du titre 1er « sauf dérogation prévue par une disposition
législative, les emplois civils permanents de l’Etat, des régions, des départements et des
communes et de leurs établissements publics administratifs sont pourvus par des
50
C.E., 6 juin 1952, Smolsky, Rec. p 294.
30
fonctionnaires ». Le législateur a bien pris soin d’inclure dans le Titre I du statut général de la
fonction publique qui regroupe les principes communs aux différentes branches de la fonction
publique, la même règle pour l’Etat et les collectivités territoriales. Le recours aux contractuels
n’est pas identique à chaque fonction publique. Le législateur a pris en compte la spécificité des
missions pour déterminer un cadre cohérent à chaque fonction publique. Le titre I du statut
général définit les principes communs aux trois fonctions publiques mais il faut se référer au
titre II pour l’Etat, au titre III pour la Fonction publique territoriale et enfin au titre IV pour la
fonction publique hospitalière.
2°Les règles particulières à la Fonction publique territoriale
Le législateur se devait de répondre aux missions particulières des collectivités
territoriales et à son organisation en filières. Le principe de spécificité a donc été appliqué aux
agents contractuels embauchés dans la Fonction publique territoriale. Le principe d’unité qui
animait la fonction publique avant 1983 se retrouve dès lors désuet. La loi dite Le Pors51
organise la Fonction publique territoriale et prévoit également les conditions de recours aux
agents non titulaires.
On peut encore citer un décret du 15 février 1988 relatif aux dispositions générales
applicables aux agents non titulaires de la Fonction publique territoriale. Ce décret vient
préciser le statut des contractuels. Même s’il ne s’agit pas d’un texte de loi, le décret contribue
à pérenniser les emplois contractuels dans la Fonction publique territoriale. Il s’agit d’une
reconnaissance. Enfin on réglemente, on prévoit, on organise un statut pour les contractuels, ils
ne sont plus ignorés par la loi.
B - Un contrôle administratif a posteriori
Le juge administratif exerce un contrôle a posteriori sévère sur la légalité des
recrutements d’un contractuel. Il va faire observer si l’intégralité des conditions est réunie afin
de justifier l’embauche (1°). Le juge administratif est également amené à se prononcer souvent
sur le contentieux lié au salaire des agents contractuels (2°).
1°La légalité d’un recrutement
Le juge administratif va examiner si la collectivité territoriale qui emploie le contractuel
a bien respecté les règles de recours aux non titulaires défini aux articles quatrième, cinquième
51
Loi n°84-53 du 26 janvier 1984 dite LE PORS portant dispositions statutaires relatives à la Fonction publique
territoriale.
31
et sixième alinéas de l’article 3 du titre III du statut général52. Il est intéressant de voir ici que
l’action en annulation est ouverte aux tiers justifiant d’un intérêt suffisant. Cette règle a été
déduite par le Conseil d’Etat53 en dérogation à l’irrecevabilité traditionnelle du recours pour
excès de pouvoir contre les contrats.
Pour examiner la légalité d’un contrat administratif, le juge administratif va donc
examiner si le contractuel répond à une des conditions imposées par la loi. La version d’origine
de la loi n°84-5354 réalise un long exposé des conditions de recrutement d’un agent contractuel,
nous lui préférerons sa version de 200755 plus lisible mais reprenant les mêmes conditions de
fond. En cas d’absence de cadre d’emploi pour assurer les fonctions correspondantes, pour les
emplois de catégorie A sur certaines fonctions, et dans les communes de moins de 1000
habitants depuis 2007, il est possible de recruter un agent contractuel. Comme le souligne
Pierre Tifine56 dans son commentaire sur la légalité du recrutement d’un contractuel,
l’hypothèse de l’absence de cadre d’emplois trouve « très rarement à s’appliquer » dans la
Fonction publique territoriale. La multiplication des filières au sein de la territoriale rend peu
probable un recours sur ce motif. Le recrutement sur un emploi de catégorie A s’applique
lorsque la « nature des fonctions » ou « les besoins des services » justifient le recours. Cette
définition peut paraître vague mais la jurisprudence exerce un contrôle très strict. Le recours à
des contractuels pour des communes de moins de 1000 habitants ne pose pas de problème
particulier, il suffit à la commune de répondre aux critères définis par la loi57.
Enfin avant tout examen des conditions de recrutement, le juge administratif va
procéder au préalable à l’examen de l’appel de candidature afin de voir s’il n’y avait pas des
candidats titulaires58et si cet appel a été précédé des délais de rigueur59.
2°La rémunération des contractuels
La question du salaire des contractuels peut paraître accessoire, mais son occurrence
dans la jurisprudence montre bien qu’il ne faut pas écarter ce critère de détermination des
contractuels. La question s’est posée de savoir si les agents contractuels bénéficiaient des
52
Loi n°84-53 du 26 janvier 1984.
C.E., Sect., 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, req 149662, rec Lebon p.375.
54
Voir pour cela J.O. du 27 janvier 1984, p.441.
55
Loi n°2007-209 du 19 février 2007, article 26 et 53, J.O. 21 février.
56
P. TIFINE, Illégalité du recrutement par la voie contractuelle du DGS d’une communauté de communes,
R.L.C.T. n°21, février 2007 p.37.
57
Voir en ce sens infra le §2. A.1°b. de cette même section
58
C.A.A Nancy, 16 novembre 2006, Communauté de communes de Verdun, n°05NC00113.
59
C.E. 16 juin 1997, CCAS Ville du Mans, n°157666.
53
32
mêmes salaires que les fonctionnaires (a.), et de manière plus générale comment déterminer le
salaire d’un contractuel (b.).
a) Par rapport aux fonctionnaires
Le salaire des contractuels relève souvent du fantasme60, on imagine qu’employer des
personnels en tant que contractuels sert à mieux rémunérer les agents, cela est parfois vrai mais
essentiellement dans la fonction publique de l’Etat. Ce procédé sert à rémunérer au dessus de la
grille indiciaire des personnes hautement qualifiées. Dans son ouvrage, Alain Plantey61 parle
même d’un « privilège » justifié « pour maintenir au service de la collectivité nationale des
chercheurs ou des spécialistes de très haut niveau, préoccupation que rappelle le statut
général ». En réalité, un contractuel est moins payé qu’un fonctionnaire sur le même poste. Déjà
en 1986 Jean-Loup Gourdon62 soulevait ce problème en s’appuyant sur des statistiques de
l’INSEE63. Le salaire des fonctionnaires dépassait en moyenne de 23 ,7% celui des non
titulaires. Cette différence s’est légèrement estompée, en regardant les chiffres les plus récents
de l’INSEE64 et propre uniquement à la Fonction publique territoriale, il existe toujours un
écart d’environ 15% entre le traitement d’un fonctionnaire territorial et le salaire d’un non
titulaire. Cette discrimination peut paraître étrange notamment en raison de la précarité du
travail du contractuel qui pourrait se compenser financièrement.
b) La détermination du salaire
Les agents contractuels possèdent déjà depuis 1982 la garantie d’être payés au minimum
légal65.Ce principe est déduit de l’article L 141-2 du code du travail. La différence de situation
juridique entre un contractuel et un titulaire a toujours justifié la différence de rémunération.
Même en cas de remplacement d’un fonctionnaire, l’agent contractuel n’est pas en droit
d’obtenir la même rémunération. Cette conception fut dégagée très tôt par la jurisprudence66 en
raison d’un silence de la loi. Elle autorise donc les collectivités territoriales à ne pas aligner de
manière systématique les rémunérations entre fonctionnaires et contractuels. La jurisprudence
60
Voir en ce sens : J. CABANEL et J-L GOURDON, les contractuels, chapitre 7 : Combien gagnent les
contractuels, les chiffres et la légende, Economica, 1991, pp.57 et suivantes.
61
A. PLANTEY, La fonction publique, traité général, Litec, 2001, p.41.
62
Ibid.
63
Economie et statistiques, n° 191, septembre 1986.
64
Voir : M. AMAR et V GOMBAULT, Les salaires des agents de la Fonction publique territoriale en 2005,
INSEE Première, n°1182, Mars 2008, p.2. Le tableau n°4 nous apporte un éclairage sur les différences de salaires.
65
Supra : 1ère partie, chapitre 1er, section 1, §1, B, 2,b. L’apport de la jurisprudence, C.E., Sect. 23 avril 1982, Ville
de Toulouse c/ Aragnou, précité.
66
C.E., 11 janvier 1980, Delaunay, Rec. CE 1980, p.585
33
considérait que cette différence ne constituait en rien une atteinte au principe d’égalité ou une
discrimination.
Dans un article récent, Didier Jean-Pierre critique cette discrimination qu’il juge
« ténébreuse »67. Pour le professeur Jean-Pierre, la motivation de cette discrimination réside
d’avantage dans la protection des deniers publics et afin d’éviter une « identité » entre les
fonctionnaires et les agents non titulaires. Pour appuyer sa démonstration, il reconnaît que cette
conception était valide pour les décisions antérieures. Cependant au regard de l’évolution du
statut des contractuels qui : « ne cessent d’obtenir des droits et garanties supplémentaires » et
du droit communautaire qui défend le principe d’égalité des rémunérations à travail égal, Didier
Jean-Pierre conseille aux collectivités de motiver autrement la différence de rémunération,
même si le Conseil d’Etat ne reconnaît pas d’égalité entre les non titulaires et les
fonctionnaires. Il note cependant que dans un avis audacieux de 1995, que le Conseil d’Etat68
recommande à l’autorité territoriale de fixer au cas par cas la rémunération en se basant
« principalement » sur celle des fonctionnaires territoriaux et « à titre accessoire » sur les
diplômes et l’expérience du contractuel.
Dans une décision récente, la Cour administrative d’appel de Paris69 a pourtant encore
confirmé la jurisprudence Delaunay. La Cour a rejeté la demande d’un contractuel de l’Etat qui
demandait la revalorisation de sa rémunération sur celle des personnels statutaires.
La rémunération des agents contractuels se fixe donc par le contrat. La convention
signée entre l’Administration et un agent lie les parties sur la rémunération. En l’absence de
règles, les parties sont libres de fixer la rémunération des agents contractuels sans avoir à se
référer à la rémunération des titulaires. L’occupation d’un poste identique à un titulaire par un
contractuel n’implique en rien une rémunération équivalente, la liberté contractuelle est
préférée au principe d’égalité. La consécration législative de contrat à durée indéterminée dans
la fonction publique ne simplifie pas le débat. La question de la rémunération et de son
évolution reste entière70.
67
D. Jean-Pierre, Comment fixer la rémunération des agents non titulaires dans la Fonction publique territoriale,
JCP.A n°28, 9 juillet 2007, collation : 2183, p.28
68
C.E., 28 juillet 1995, Delisle, n°84029, Rec. CE 1995, p.328.
69
C.A.A. de Paris, 4 décembre 2007, n°06PA03409. Commentaire de l’arrêt : G. Destaerke, Titulaire et
contractuel même rémunération ?, la lettre du cadre territorial n°362, 1er juillet 2008, p.37.
70
infra SECONDE PARTIE : Chapitre deuxième pour la réponse à cette question.
34
§.2 - L’atténuation du principe
Le recours au contractuel même s’il doit rester une exception est très pratique pour la
fonction publique. Ce phénomène d’adaptabilité se retrouve encore plus dans la Fonction
publique territoriale. Les contractuels constituent une réponse évidente aux « micro collectivités
françaises » (A.). Face au nombre croissant de contractuels, l’Etat s’est également résout à
intégrer en son sein certains agents (B.).
A - Répondre au morcellement des collectivités locales françaises
La France possède une organisation territoriale bien particulière. Héritière d’un passé
très morcelé, elle impressionne par son nombre de collectivités territoriales (1°). Le législateur
a dû prendre en compte cette donnée afin d’adapter l’organisation de la Fonction publique
territoriale aux entités comptant le moins d’habitants (2°).
1°Un nombre inquiétant
La France par des raisons historiques mais également politiques est le pays de l’Union
européenne comprenant le plus grand nombre de communes. On dénombre 36 763 communes
en France, soit autant d’employeurs potentiels. Il s’agit souvent de petites communes
comprenant moins de 3500 habitants, situées en zone rurale. En comparaison avec des pays
situés dans l’Union européenne comprenant une population à peu près similaire, l’Allemagne
dénombre 12 900 collectivités territoriales (villes-arrondissements, villes, communes) et l’Italie
8 103 communes71. Sur les 91 250 collectivités de type communal de l’Union européenne, la
France représente donc plus d’un tiers d’entre elles. Ce particularisme a bien évidemment des
conséquences sur l’organisation en personnels des communes françaises. Les petites communes
ne regroupent souvent qu’un seul employé de mairie autour du maire de la commune. Partant
de ce constat, le législateur ne pouvait maintenir les règles strictes de recrutement de la
Fonction publique territoriale. Il était nécessaire pour les décideurs locaux de s’appuyer sur des
agents contractuels en cas de carence de fonctionnaires territoriaux pour pourvoir des postes au
sein de leurs collectivités territoriales.
2°L’adaptation du principe de spécificité à la France rurale
L’organisation de la Fonction publique territoriale implique de prendre en compte la
multitude d’employeurs locaux existant. Malgré le principe de libre administration des
71
Voir : Le comité des régions en un coup d’œil, Office des publications, 2007.
35
collectivités territoriales induit par l’acte II de la décentralisation, il existe des disparités très
fortes entre les différentes collectivités territoriales. Les plus petites communes sont souvent
sous une « tutelle » de l’Etat, n’arrivant pas à s’organiser seules. L’organisation de la Fonction
publique territoriale adoucie les règles de recrutement pour les plus petites communes (a.).
Cette exception tend encore à se renforcer davantage (b.).
a) Prendre en compte les plus petites collectivités
Le législateur en confirmant la spécificité de la Fonction publique territoriale par la loi
Galland de 1987, a également élargi les hypothèses de recours aux agents contractuels. La loi a
tenté de réformer les institutions de la Fonction publique territoriale, jugées trop coûteuses et
inefficaces. On note également la disparition des corps pour des cadres d'emploi, et l'apparition
du concours de réserve. La fonction publique manque de façon générale d’attractivité. Le
législateur, pour parer au manque de personnel des petites communes, a infléchi la loi de 1984.
En effet les communes de moins de 2000 habitants sont autorisées à recruter des agents
contractuels en vue d’occuper un emploi permanent à temps complet. Le CNFPT72 précise que :
« lorsque la création ou la suppression d’un emploi dépend de la décision d’une autorité qui
s’impose à la collectivité en matière de création, de changement de périmètre ou de suppression
d’un service public, la collectivité peut pourvoir à cet emploi par un agent non titulaire ». Cette
dérogation constitue un sérieux infléchissement à la conception française de la fonction
publique. Les postes proposés par les petites communes souvent en zone rurale ne sont pas
attractifs. Cette possibilité ne se limite pas uniquement aux communes, elle concerne également
les groupements intercommunaux de moins de 10 000 habitants qui peuvent recruter eux aussi
des contractuels sous les mêmes conditions.
b) Un principe encore renforcé
Cette exception a été encore accentuée en 2001 pour les communes de moins de 1 000
habitants ou groupements de communes dont la moyenne arithmétique ne dépasse pas 1 000
habitants. Il est désormais possible de recruter un contractuel pour occuper l’emploi de
secrétaire de mairie quelle que soit la durée de son temps de travail. Les conditions de
recrutement sont donc assouplies pour les communes les moins peuplées. L’embauche de
contractuels dans les petites communes ne constitue pas un phénomène marginal car plus de
79% des communes françaises comptent moins de 1 000 habitants. Malgré la volonté politique
72
www.cnfpt.fr, les outils ; ressources humaines, fiche n°18, http://www.cnfpt.fr/swfs/reforme/site_reforme.html
36
de regrouper depuis plus de 30 ans les plus petites entités communales, il faut bien observer
l’échec des pouvoirs publics. L’on observe dans les faits une résistance à la fusion des
communes. Chaque commune désire conserver son autonomie. Les Etablissements publics de
coopération intercommunal (EPCI) sont un bon moyen de rapprocher les plus petites
communes. Mais L’EPCI ne va regrouper que certaines compétences bien spécifiques qui
auparavant appartenaient aux communes, il ne se substitue pas à ces dernières.
B - Les tentatives pour résorber l’emploi précaire
Le législateur, embarrassé par le nombre de contractuels, a essayé à maintes reprises de
réduire artificiellement ce nombre en intégrant les agents contractuels de droit public au sein de
la fonction publique. Les lois de résorption de l’emploi précaire ont donc permis à des
contractuels d’intégrer la fonction publique en tant que fonctionnaires (1°). Il faut noter
cependant que le législateur a instauré des règles de plus en plus restrictives pour limiter le
nombre de bénéficiaires de ces mesures (2°).
1°Un moyen d’intégrer la fonction publique
Le législateur a ouvert la possibilité pour les agents contractuels de droit public
travaillant pour des collectivités d’être titularisés au sein de la fonction publique. Cette
disposition est expressément prévue à l’article 126 du titre III du statut général de la fonction
publique. L’article dispose que « les agents non titulaires qui occupent un emploi présentant les
caractéristiques définies à l’article 3 du titre 1er du statut général ont vocation à être titularisés,
sur leur demande, dans des emplois de même nature qui sont vacants ou qui seront créés par les
organes délibérants des collectivités ». Cette démarche volontaire des agents s’accompagne de
conditions de durée et de qualification. La titularisation ne peut intervenir que si les agents
justifient d’une durée de service effectif d’au moins deux ans à temps complet. De plus, les
candidats à la titularisation doivent remplir les conditions générales de recrutement prévues à
l’article du titre 1er pour tous les fonctionnaires. Deux décrets73 de 1986 sont venus préciser les
conditions de titularisation en fonction des catégories des agents.
Le Conseil d’Etat74 a également précisé que le recrutement doit s’effectuer sur un
emploi ou un cadre d’emploi de nature équivalente à l’emploi occupé au sein de la collectivité.
73
Décret n°86-41 du 9 janvier 1986 relatif à la titularisation des agents des collectivités territoriales des catégories
C et D ainsi que le décret n°86-277 du 18 février 186 relatif à la titularisation des agents des collectivités
territoriales des catégories A et B.
74
C.E., 21 septembre 1992, Département des Yvelines, Req. n°91391.
37
Les agents travaillant à temps partiel au regard de l’article 127 doivent eux justifier deux
années de service au cours des quatre années civiles précédant la date du dépôt de leur
candidature.
2°Des conditions de plus en plus restrictives
L’intégration de contractuels ne doit pas être généralisée par cette méthode. Le
législateur n’a donc fait bénéficier de ces mesures qu’à certains contractuels (a.). L’objectif
était de limiter l’emploi précaire (b.).
a) Titulariser les contractuels détachés
Le législateur a depuis instauré deux autres lois dites de titularisation mais dont les
modalités touchent moins d’agents. L’objectif du législateur est d’intégrer des agents non
titulaires travaillant depuis une longue période pour lui.
L’article 92 de la loi de modernisation sociale de janvier 200275 a pour objectif de
titulariser les agents contractuels embauchés par l’Etat mais occupant un emploi permanent
dans les collectivités territoriales. Ces agents sont mis à disposition des collectivités
territoriales par l’Etat et ils ont opté en faveur d’une intégration dans la Fonction publique
territoriale. Le processus de titularisation ne s’impose jamais aux agents non titulaires. Ce sont
eux qui doivent manifester la volonté d’intégrer la fonction publique dans un délai de 6 mois
après publication de la loi. Les agents doivent justifier de cinq années de services effectifs
durant les huit dernières années dans une collectivité en plus de deux ans dans un service de
l’Etat à temps plein sur un emploi permanent. De plus ils doivent remplir les conditions d’accès
du statut général des fonctionnaires et enfin justifier des titres ou diplômes requis pour les
candidats au concours externe d’accès aux cadres d’emplois concernés.
Le cumul de ces conditions laisse peu de candidats en liste. D’ailleurs le rapporteur de
la loi de modernisation sociale au Sénat a bien précisé que seuls les « agents publics ayant
manifestement servi les collectivités locales avec un dévouement prolongé » peuvent bénéficier
de ces mesures.
b) Limiter l’emploi précaire
Un protocole d’accord visant à réduire l’emploi précaire dans la Fonction publique
territoriale a été adopté le 10 juillet 2000. Il a donné lieu à la loi n°2001-2 du 3 janvier 2001
75
Loi n°2002-73, 17 janvier 2002 sur la modernisation sociale.
38
relative à la résorption de l’emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la
fonction publique ainsi qu’au temps de travail dans la territoriale. Cette loi dite Sapin a prévu
deux voies d’accès à la fonction publique : l’intégration directe et des concours réservés. Un
décret est venu complété la loi, il énonce filière par filière les 43 cadres d’emplois concernés
par l’intégration directe ou les concours réservés. Le décret limite donc la titularisation ou
l’octroi d’un concours réservé à des classes professionnelles bien limitées.
L’intégration directe est prévue par l’article 5 de la loi du 3 janvier 2001. Elle est
ouverte aux contractuels de droit public recrutés après la loi fondatrice du 26 janvier 1984 mais
avant la date d’ouverture du premier concours de droit commun. La titularisation est donc
ouverte aux agents qui ont été recrutés au lendemain de la création de la Fonction publique
territoriale qui relevait déjà de la loi de 1996 mais qui n’ont pas fait l’objet d’une titularisation.
Comme précédemment les agents doivent justifier de qualités pour bénéficier de ces mesures.
Cependant l’article 2 du décret 2002-348 du 13 mars 2002 prévoit la possibilité pour un agent
de faire reconnaître son expérience professionnelle pour pallier une absence de diplôme.
L’accès à la Fonction publique territoriale par des concours réservés est ouvert aux
agents contractuels recrutés après le 14 mai 1996. Cette mesure vise donc les agents récemment
recrutés. L’article 6 de la loi Sapin prévoyait néanmoins une échéance dans le temps pour
profiter de ces mesures. Le bénéfice du concours réservé a donc échu le 3 janvier 2006.
Les différentes mesures visant à intégrer les contractuels de droit public sont motivées
par la prise de conscience du législateur de la situation de droit qu’il imposait à ces agents.
Néanmoins les effets de ces lois sont limités. Le plan Perben de 1996, qui visait plus de
120 000 contractuels, n’a régularisé que 20 000 agents dans la Fonction publique territoriale,
soit seulement 20% des effectifs76.
En fonction de la nature publique ou privée du contrat de travail, le traitement d’un
agent contractuel diffère. Les droits et devoirs qui s’y attachent sont radicalement différents.
Aussi il parait intéressant de définir maintenant le critère de distinction entre les agents
contractuels de droit public et les agents contractuels de droit privé.
76
Voir en ce sens : E. AUBIN, La résorption de l’emploi précaire dans les collectivités territoriales de 2001 à
2006, Gaz. Cnes, 2 juin 2003, p.60.
39
CHAPITRE DEUXIÈME : L A DUALITE TRADITIONNELLE
OPPOSANT LES CONTRATS DE DROIT PUBLIC ET DE DROIT
PRIVE .
Jusqu’à l’arrêt Cadot77 de 1889, les agents des communes étaient placés dans une
situation de droit privé. Par la suite pour qualifier les agents liés à la commune par un emploi,
le doyen Hauriou évoquait l’existence de « demi-fonctionnaires78 », les agents n’étant pas dans
un régime de droit privé sans être assimilés à des fonctionnaires. Depuis le juge administratif a
joué un grand rôle dans la publicisation des agents titulaires. Les agents contractuels quant à
eux, possèdent une disparité de régime. La pluralité des formes possible pour les collectivités
territoriales et les établissements dont elles ont la charge en est une explication. L’on reconnaît
la possibilité à l’administration de se lier avec ses agents par un simple contrat de droit privé
similaire à celui qui existe en droit du travail. L’Administration peut également dans certains
cas recourir à des contrats de droit public pour embaucher des contractuels. Les contractuels de
droit public ne sont pas soumis aux règles du droit du travail. L’Etat possède donc un droit
dérogatoire au droit commun. Différencier les agents sous contrat relevant du droit public ou du
droit privé est essentiel. Il sert à déterminer le droit applicable à la relation de travail liant une
administration à son employé. Les agents contractuels dépendant d’un contrat de droit privé
sont donc de véritables salariés assujettis au code du travail (Section I). On les oppose
traditionnellement aux agents contractuels de droit public dont la jurisprudence a largement
déterminé le statut (Section II)
SECTION I : LES AGENTS CONTRACTUELS DE DROIT PRIVE, DE VERITABLES
SALARIES
Les collectivités territoriales emploient des contractuels sous un régime de droit privé
depuis fort longtemps. Ces agents sont donc soumis au code du travail, et en cas de litige à la
juridiction des prud’hommes. Cette catégorie d’agents, notamment dans les services publics
industriels, connaît depuis longtemps le bénéfice du contrat à durée indéterminée. En
application du code du travail les contrats à durée déterminée successifs sont prohibés,
77
78
C.E., 13 décembre 1889, Cadot c/ ville de Marseille, Rec. : p.1148, concl. Jagerscmidt.
Voir en ce sens M. HAURIOU, notes de jurisprudence de 1892 à 1923, Sirey, 1931.
40
l’employeur privé comme public doit donc au terme de 18 mois de contrat à durée déterminée
obligatoirement transformer le contrat en un CDI. L’existence d’agents de droit privé ne résulte
pas du bon plaisir de l’employeur public mais de la stricte application de règles législatives
(§1), mais également jurisprudentielles (§2).
§.1 - Par détermination de la loi
La possibilité de recruter des agents par un contrat de travail de droit privé est définie
limitativement par la loi. Ce type de contrat est limité à des hypothèses où le législateur ne veut
pas conférer la qualité d’agent public aux personnels recrutés. Cela fut longtemps le cas dans
les collectivités d’Outre-Mer (A.). En métropole, de nombreux contrats dits aidés ont
également vu le jour afin de lutter contre le chômage (B.).
A - La particularité des collectivités d’outre mer
L’organisation des collectivités territoriales d’outre mer possède traditionnellement un
régime sui generis au droit commun, on pourrait donc l’exclure de ce mémoire. Cependant il est
intéressant de comparer l’évolution de la Fonction publique territoriale d’Outre-Mer très
privatisée à la Fonction publique territoriale de la métropole. Comme le droit Alsacien
mosellan inspire parfois le législateur national, le droit d’outre-mer peut inspirer la métropole et
inversement. Il n’existe pas d’unité du droit en outre-mer, chaque collectivité possède un
régime particulier. On distingue les départements d’Outre-Mer (la Guadeloupe, la Martinique,
la Guyane et la Réunion), et les collectivités d'Outre-Mer. La notion de territoire d'Outre-Mer
(TOM) a disparu pour être remplacée par celle de collectivité d'Outre-Mer (COM depuis la
révision constitutionnelle de 2003). Les agents publics non titulaires en outre-mer sont en
principe recrutés sous un régime de droit privé. Au-delà de ce particularisme local (1°), il faut
observer depuis plus d’une dizaine d’années une mutation de la Fonction publique territoriale
d’outre mer sur le modèle métropolitain (2°).
1°Un régime de droit privé
La France a institué des régimes dérogatoires dans ces collectivités d’Outre-Mer
désignées désormais sous le terme de territoire ultramarin par l’Union européenne. Cette
origine privatiste provient de la jurisprudence constante du Tribunal des conflits79 qui dès le
milieu des années 1950 a dû se prononcer. L’entrée en vigueur d’un code du travail par la loi
79
T.C., 28 mars 1955, Laborde : Rec CE 1955, p.618 – T.C., 25 mars 1957, Cagliari et a. : Rec CE 1957 p.813.
41
52-1322 du 15 décembre 1952 n’a fait qu’entériner cette position dans les collectivités d’OutreMer. Dès lors on considère que le contrat de droit privé est l’unique procédé de recrutement au
sein des collectivités d’Outre-Mer. Les agents publics non titulaires sont donc placés dans une
situation dérogatoire du droit commun en étant soumis à des relations de droit privé. Ce régime
s’appliquait au sein des collectivités de Wallis-et-futuna, Mayotte, de la Polynésie française
ainsi qu’en Nouvelle Calédonie. Les agents contractuels de droit privé sont également
fortement présents au sein des départements d’Outre-Mer. Les collectivités d’Outre-Mer font
appel massivement à des contractuels de droit privé pour de courte durée à des fins sociales. Ce
recrutement social a pour effet pervers de mettre à disposition « un personnel docile et
malléable qui constitue une clientèle électorale »80. Ce mécanisme conduit à des dérives
inquiétantes avec une surcharge d’employés communaux pour les maires, fragilisant de façon
alarmante les finances locales. Les élus sont sous pression permanente pour créer des emplois,
une forme de clientélisme existe entre les administrés, les électeurs et les élus81. Ces
sureffectifs ont des conséquences graves en outre-mer sur les investissements, pesant sur le
budget de fonctionnement. On peut illustrer ce problème avec la commune de Fort-de-France à
la Martinique qui compte plus 3000 agents municipaux dont la charge représente 60% du
budget.
2°La publicisation des contrats d’embauche
Il est clair que la situation dérogatoire que connaissaient certains territoires ultramarins
est en déclin. Le législateur permet depuis peu l’intervention de contractuels de droit public au
sein de certains territoires, réduisant les exceptions qu’avaient acquis ces agents depuis une
cinquantaine d’années. Appliquant un principe de comparabilité, le législateur s’est aligné sur
la situation existant en métropole. En 2004 le législateur a entrepris de créer une véritable
fonction publique en Polynésie pour les institutions communales. La loi n°2004-192 du 27
février 2004 annonce la création d’une véritable fonction publique communale, précisée par la
loi 2004-193 qui prévoit une ordonnance pour les modalités d’application. C’est donc par
l’ordonnance du 2005-10 du 4 janvier 2005 qui consacre un véritable statut des fonctionnaires
80
Voir en ce sens AUBIN, E., Dalloz des collectivités territoriales, « le personnel des collectivités locales »
p.10052-14 §61. L’auteur s’appuie sur l’analyse de M. ELFORT « la politique de recrutement des collectivités
territoriales d’Outre-mer », Cahier de l’administration d’outre-mer, n°3, octobre 1990 p.53. Il est clair que la
relation employeur employé fait naître un système de pression sur les employés en situation de précarité.
81
Voir en ce sens : P. MOREAU, B. GROLLIER et P. MARGUERITTE, Collectivités locales : Outre-mer : les
maires confrontés à un sous investissement chronique, Les Echos, 29 février 2008, n°20.121. Cette série d’article
montre les problèmes de sureffectifs que connaissent les départements d’outre-mer, cela à pour conséquences de
grever les finances publics.
42
des communes, groupements de communes ainsi que de leurs établissements publics
administratifs. A Mayotte l’on retrouve des dispositions similaires. C’est en premier lieu le
Tribunal des conflits dans un arrêt Novou82» de 2001 qui reconnaît la compétence du juge
administratif en cas de litige entre le directeur d’un établissement public et la collectivité qui
l’emploie. Le Tribunal des conflits s’est appuyé sur l’ordonnance 91-246 du 25 février 1991
relative au Code du travail applicable à Mayotte relevant que « les agents des personnes
publiques sont soumis à un régime de droit public ». La cour s’est donc alignée sur la
jurisprudence Berkani83 en l’important en territoire mahorais. Cette décision fut confirmée par
le législateur qui dans la loi 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte a soumis par la suite
au statut général de la Fonction publique territoriale les agents des communes. L’article 64 de la
loi de programme pour l’outre-mer du 21 juillet 2003 prévoit l’installation de 3500 agents dans
la Fonction publique territoriale. Enfin on peut noter que traditionnellement les personnels de la
collectivité de Saint-Pierre et Miquelon relèvent du statut général de la Fonction publique
territoriale. Le législateur a même prévu dans son article 112 de la loi 84-53 du 26 janvier 1984
portant sur les dispositions statutaires relatives à la Fonction publique territoriale, le statut de
ces personnels. Comme nous l’avons vu précédemment dans l’exemple de la Guadeloupe,
l’Etat comme les collectivités territoriales peuvent créer des emplois uniquement dans le but de
contrôler ou réguler un trop fort taux de chômage.
B - Une multitude de contrats aidés
Dans son ouvrage sur la fonction publique, E AUBIN parle d’un « dédale » de contrats
pour qualifier la diversité de contrats privés possibles. Cette qualification de « dédale »
rappelant l’idée d’un labyrinthe, montre bien la confusion qui existe aujourd’hui en droit
positif. Ceci s’explique en partie par la coexistence de certains contrats. Malgré la diversité de
contrats privés (1) qui existe, il faut voir que le législateur fut animé par un même esprit en
créant ces différentes conventions (2).
1°Une diversité de contrats aidés
Il existe une multitude de contrats dits « aidés ». Depuis la fin des années 1980 le
législateur a édifié pas moins de cinq contrats différents (a. b.) Afin d’éviter un classement
prétorien, surtout après la jurisprudence Berkani (voir infra), tous ces contrats furent qualifiés
82
83
T.C., 30 avril 2001, Novou, n°3223.
Nous exposerons l’arrêt Berkani et ses conséquences dans la SECTION II de ce même chapitre.
43
de droit privé législativement. Malgré la diversité des « contrats aidés », on peut constater que
les gouvernements successifs ont tenté d’intégrer certaines catégories de personnes exclues du
monde de l’emploi ou en situation de précarité.
a) Les contrats emplois solidarité et les contrats emplois consolidés : l’émergence des
contrats aidés.
Le contrat emploi solidarité fut créé par la loi n°89-905 du 19 octobre 1989 modifiant
l’article L322-4-7 du code du travail. Ce contrat est le précurseur en matière d’aide des
personnes en difficultés. Cependant l’Etat ne peut pas y recourir pour embaucher des
personnels. Le législateur crée par la loi n°92-722 du 29 juillet 1992, les contrats emplois
consolidés. Cette loi est intégrée à l’article L 322-4-8-1 du code du travail. Ce type de contrat
est destiné aux personnes qui suite à un contrat emploi solidarité n’ont pas trouvé un emploi ou
qui ne peuvent bénéficier d’une formation. Cependant la loi n°98-657 du 29 juillet 1998 précise
qu’il n’est pas nécessaire d’avoir conclu un contrat emploi solidarité pour bénéficier d’un tel
contrat. Le contrat emploi consolidé s’adresse à un public bien particulier : les seniors, et les
personnes exclues depuis une longue période du monde du travail. Ainsi la loi prévoit que pour
bénéficier d’un tel contrat le demandeur doit être âgé de plus de cinquante ans ou être
demandeur d’emploi depuis au moins un an, ou bénéficiaire du RMI depuis au moins un an.
Les contrats emplois-ville s’appuyaient sur le même système que les contrats emploisconsolidés avant d’être supprimés et remplacés par les contrats emplois-jeunes.
b) Le déclin des contrats emplois-jeunes au profit des contrats d’accompagnement dans
l’emploi et les contrats d’avenir
Le contrat le plus populaire de ces dernières années est le contrat emploi-jeune instauré
par la loi n°97-940 du 16 octobre 1997 et le décret du 17 octobre 1997. Ce contrat est intégré à
l’article L.322-4-20 du Code du travail. Ce type de contrat a permis de recruter plus de 350 000
jeunes de 18 à 30 ans, dans de nouvelles activités, dont plus de 123 000 par les associations,
collectivités locales et établissement publics. Au 1er janvier 2001 on estimait que plus de
50 000 jeunes avaient été recrutés par les collectivités locales. Le contrat emploi-jeune prévoit
un contrat de travail déterminé pour une période pouvant aller jusqu’à cinq ans, où l’Etat va
assumer une part de la charge salariale. En pratique, la collectivité passe une convention avec
l’Etat aux termes de laquelle ce dernier finance 80% de l’emploi jeune, soit 15 551,32€ par an.
44
Suite à un changement de volonté politique, le décret n°2003-523 du 18 juin 2003 a abrogé les
contrats emplois-jeunes.
L’article 44 de la loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005 a mis fin aux anciens
contrats emplois solidarités et contrats emplois consolidés, au sein des contrats
d’accompagnement dans l’emploi. Cependant les contrats conclus avant 2005 continuent de
courir jusqu’à leurs échéances. Ce nouveau contrat peut être conclu entre les employeurs
publics et privés. Il prévoit un contrat à durée déterminée d’au moins six mois. L’Etat a invité
les collectivités territoriales à recruter des personnes dans le cadre des emplois
d’accompagnement d’emploi. Il est à noter que le Conseil Constitutionnel par sa décision
n°2004-509 DC du 13 janvier 2005 a jugé compatibles l’article 72-2 de la constitution et
l’embauche par les collectivités territoriales de personnes rencontrant des difficultés
particulières. L’invitation de l’Etat à recruter ce type de personnel ne va pas à l’encontre de la
liberté financière accordée par la constitution aux collectivités territoriales. Enfin dans la même
loi du 18 janvier 2005 le législateur a créé dans un article 49 les contrats d’avenir. Ici le
législateur tente de faciliter l’insertion sociale et professionnelle des personnes bénéficiant du
RMI, de l’allocation spécifique de solidarité ou encore de l’allocation parent isolé. Les contrats
d’avenir sont des contrats d’une durée maximale de deux ans. Les collectivités territoriales ont
été fortement incitées à recourir à ce type de contrat. Des différents contrats aidés subsistent
donc aujourd’hui les contrats d’accompagnement dans l’emploi ainsi que les contrats d’avenir.
2°L’objectif des contrats aidés
Les différentes descriptions des contrats aidés montrent bien que l’objectif du législateur
était avant tout social. En effet la création de ce type de contrat répond à un objectif de lutter
contre le chômage. Aussi le législateur a volontairement créé une catégorie d’agent relevant du
droit privé (a.) dans un but de différencier ces emplois des contrats relevant du droit public.
Cependant, dans les faits on constate que de nombreux contrats de droit privé se sont
pérennisés au sein de la fonction publique, notamment territoriale (b.)
a) Une qualification de droit privé
Au détriment du principe d’égalité, le législateur a créé avec les contrats aidés une
nouvelle catégorie d’agents travaillant pour l’Etat. On pourrait s’interroger sur l’opportunité de
créer une catégorie d’agents contractuels supplémentaire. La motivation du législateur au
travers des différents contrats aidés était simple. Il les a expressément qualifiés de droit privé
45
afin que leurs titulaires ne bénéficient pas des avantages conférés aux agents contractuels de
droit public. Aussi, le principal avantage refusé aux agents sous régime de droit privé est qu’ils
ne peuvent bénéficier de titularisation. Le régime de droit privé exclut les agents des lois de
résorption de l’emploi précaire, ou des processus d’intégration réservés aux contractuels de
droit public. L’objectif affiché de l’Etat était de créer des emplois à durée déterminée, qu’il
pouvait contrôler. Cependant l’Etat a dû dès la création de certains emplois-jeunes, les qualifier
de contrat de droit public en raison des missions exercées. L’Etat, en vertu d’une jurisprudence
constante84, ne peut pas déléguer ces missions de police à des agents privés. Les adjoints de
sécurité de la police nationale, recrutés dans le cadre des emplois-jeunes, bénéficient donc
obligatoirement d’un contrat de droit public. Le Tribunal des conflits85 a dû confirmer cette
jurisprudence en refusant que l’Etat délègue à un agent privé une mission de police. Le
renouvellement des contrats emplois-jeunes dans l’éducation nationale s’est aussi accompagné
d’une publicisation, les aides éducateurs furent remplacés à partir de 2003 par les assistants
d’éducation soumis eux à un régime de droit public. Malgré la loi préventive visant à éviter que
les bénéficiaires de contrats aidés pérennisent leurs emplois, on constate en pratique une
tendance à intégrer ces agents dans la fonction publique. Ce phénomène se constate également
au sein des collectivités territoriales où les relations employeurs employés sont bien
spécifiques.
b) Une intégration déguisée
L’objectif primaire de l’Etat d’intégrer les contrats aidés n’est pas réalisé. En pratique
de nombreux bénéficiaires de contrats aidés furent intégrés au sein de la fonction publique à
travers divers mécanismes. L’exemple le plus frappant est celui des emplois-jeunes. Malgré les
différents statuts régissant la fonction publique, on peut relever que le gouvernement par un
décret n°2002-706 du 30 avril 200286 a ouvert dix cadres d’emploi de la Fonction publique
territoriale aux titulaires d’un contrat emploi jeune. De fait le statut des contrats aidés
n’autorise à passer un concours par voie interne. Ils sont donc considérés comme externe à
l’Administration. Dans un souci de pérenniser ces emplois, le gouvernement à la veille d’un
basculement politique, a ouvert la possibilité aux détenteurs d’un contrat emploi-jeune de
présenter les concours à certains cadres d’emploi par le biais de la « troisième voie ». Au sein
des concours externes, il existe des concours spéciaux dits de « troisième voie » qui permettent
84
C.E., Ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary : Rec. CE 1932, p.595.
T.C, 3 juillet 2000, n°3199.
86
J.O. du 3 mai 2002, p.8221.
85
46
à des candidats bénéficiant d’une expérience professionnelle significative dans le secteur privé,
public, associatif voir même d’un mandat politique, d’être admis à concourir sur une liste de
postes réservés. Ce sont essentiellement les candidats les plus diplômés qui ont réussi à accéder
à la fonction publique par les concours de troisième voie. Le décret prévoit également un
recrutement direct pour certains cadres d’emplois de catégorie C, tel que des agents
administratifs, agents d’entretien, aides médico-techniques, agents sociaux ou encore des agents
d’animation. Cette disposition est donc une atteinte grave au principe du concours pour intégrer
la fonction publique. Malgré ces phénomènes d’intégration plus ou moins direct, il faut
observer que les titulaires d’emplois-jeunes exerçaient des fonctions qui n’existaient pas
jusqu’alors dans les collectivités territoriales. Comme le relève E. AUBIN : « de nombreux
emplois-jeunes ont intégré la fonction publique alors que la qualification de droit privé retenue
avait précisément pour objectif d’éviter un tel phénomène »87. Le juge administratif était en
principe dépourvu de compétences sur les contrats dits aidés au profit du conseil des
prud’hommes. Cependant dans de nombreux cas le juge administratif fut amené à requalifier
des contrats aidés en contrat de droit public.
§.2 - Les règles jurisprudentielles
En cas de silence de la loi, le juge administratif est parfois amené à se prononcer sur la
nature des contrats liant l’Administration à l’un de ces contractuels. Le droit applicable va
déterminer la situation de l’agent afin de savoir s’il relève des juridictions administratives ou
judiciaires. Cependant le législateur tente d’empêcher de plus en plus l’immixtion du juge
administratif en légiférant. Au niveau des collectivités territoriales, classer un contrat de droit
privé se fait par défaut, lorsqu’il il ne répond pas aux critères d’un contrat de droit public. On
retrouve cette situation notamment au sein des services publics à charge des collectivités (A-).
Le juge administratif a également décidé de faire permettre à des agents travaillant pour une
association de bénéficier d’un régime de droit privé suite à une reprise en régie directe par une
collectivité territoriale (B-).
A - La situation des agents contractuels travaillant pour un service public
industriel et commercial (SPIC)
Longtemps la doctrine s’est interrogée sur le statut des agents travaillant pour un service
public qu’il soit administratif ou à caractère industriel et commercial. Bien que la jurisprudence
87
Voir E AUBIN, Droit de la Fonction publique, 3e édition, Gualino éditeur, Paris, 2007 p.87.
47
Berkani ait exclu les agents des SPIC du bénéfice d’un contrat de droit public (1°), tous les
agents travaillant pour un SPIC ne sont pas soumis au droit privé (2°).
1°L’éviction prétorienne des agents appartenant à un SPIC du droit public
Depuis les années 192088, les agents travaillant pour un SPIC sont exclus du bénéfice
d’un contrat de droit public. Ce classement s’explique par la nature des services publics
industriels et commerciaux. La distinction entre service public administratif et service public
industriel et commercial n’est pas facile à mettre en œuvre. Aussi la jurisprudence fut amenée à
dégager des critères de distinction entre les SPA et SPIC. Le régime des agents dépendra de la
qualification de l’établissement. Pour ce faire, l’on se fonde sur l’élément formel, afin de
déterminer la nature juridique du service. L’élément formel repose sur l’utilisation par la
personne publique de procédés dérogatoires du droit commun. En l’absence de l’élément
formel, une activité sera caractérisée être un service public industriel et commercial. Certains
services publics industriels et commerciaux relèvent d’un régime de droit public en raison
d’une qualification législative. Il s’agit par exemple des employés de l’office national des forêts
qui conservent un statut de fonctionnaires89. La transformation d’un établissement public
administratif en établissement public industriel et commercial peut ouvrir une option entre la
qualité d’agent public ou de droit privé, c’est le cas des employés de la Société d'exploitation
industrielle des tabacs et des allumettes (SEITA), ou encore aux personnels de La Poste90.
2°Le statut dérogatoire de certains employés
Certains agents appartenant à un SPIC échappent à la qualification d’un contrat de droit
privé en raison de l’emploi qu’ils occupent. Cette exception a été définie très tôt par la
jurisprudence (a.) qui s’y conforme toujours aujourd’hui (b.).
a) La définition d’une règle
La jurisprudence, bien avant la décision Berkani, s’est prononcée sur le statut de
certains agents des services publics industriels et commerciaux. Dès les années 1920, le Conseil
d’Etat91 a décidé que les directeurs des établissements publics industriels et commerciaux ainsi
que les comptables publics relevaient du droit public. Ces derniers possédaient donc la qualité
d’agent public soumis au droit public. La motivation du Conseil d’Etat provient des missions
88
C.E., 26 janvier 1923, de Robert Lafrégeyre, Lebon, p.67 ; RDP 1923. 224, conclusion Rivet.
Loi du 23 décembre 1964.
90
Loi du 2 juillet 1990.
91
C.E., 26 janvier 1923, de Robert Lafrégeyre, précité.
89
48
assignées à ces personnes. Mais par une décision de 1957, Jalenques de Labeau, qui constitue
la jurisprudence de principe92, confirmée en 196793, le Conseil d’Etat réduit la portée de sa
jurisprudence précédente. La qualité d’agent public est reconnue désormais uniquement aux
« directeurs de l’ensemble des services », et non plus aux agents exerçant des fonctions de
direction. C’est à juste titre que le Conseil d’Etat limite le régime dérogatoire des agents
dirigeant les établissements publics industriels et commerciaux, en s’appuyant sur le critère du
« plus haut emploi ». L’application de cette règle constante a apporté cependant un abondant
contentieux aux juridictions administratives.
b) L’application immuable de la règle d’origine
En dehors de l’outre-mer où ces règles ne s’appliquent pas94, le Conseil d’Etat mais
également le Tribunal des conflits furent appelés à se prononcer sur le statut des directeurs
d’établissement public industriel et commerciaux. La règle issue de l’arrêt Jalenques de Labeau
est toujours interprétée strictement. Les juridictions administratives ont le souci de limiter les
contrats de droit public contradictoires avec le statut d’un établissement public industriel et
commercial. Le Conseil d’Etat, par un arrêt de 200495, a confirmé que le directeur d’un office
public d’aménagement et de construction, qui est un établissement public industriel et
commercial, était soumis à un contrat de droit public. Cet arrêt confirme la position constante
du Conseil d’Etat96, du Tribunal des conflits97 mais également de la Cour de cassation98. A
contrario, le Tribunal des conflits99 a considéré que le régisseur des recettes d’un camping
municipal n’avait pas la qualité d’agent soumis au droit public, si l’agent « agissait pour le
compte d'un comptable public sans qu'elle puisse dès lors être elle-même considérée comme
ayant cette qualité ». La qualité de comptable n’est pas suffisante, il faut impérativement être le
comptable public de l’établissement public industriel et commercial. Les collectivités
territoriales ne sont pas libres contractuellement. Elles doivent se plier au pouvoir réglementaire
qui a institué des règles strictes sur la qualification du contrat. On peut encore relever que dans
l’hypothèse d’une reprise en régie directe par une collectivité territoriale qui n’entend plus
92
C.E., Section, 8 mars 1957, Jalenques de Labeau : Rec.158.
C.E, 15 décembre 1967, Level : Rec.501
94
T.C., 26 novembre 1990, Mir : rec. Lebon p404 : soumission du directeur d’un EPIC en poste en NouvelleCalédonie.
95
C.E, 15 juin 2004, Leplatre : AJDA 2004. 2225, note Aubin.
96
C.E., 7 juin 1989, Office municipal du tourisme de Val d’Isère : droit administratif 1989, n°414.
97
T.C., 13 janvier 1984, Pomarèdes, req. N°2318 - T.C., 3 juin 1996, Mme le Gac : Rec. Lebon, p.540 – T.C.3
juillet 2000, Mme Fiat c. office du tourisme et du thermalisme de Vichy, Droit administratif.2000, n°229.
98
Cass. Soc., 23 avril 2003, Chauvet, JCP général 2003, I, 168.
99
T.C., 18 avril 2005, Mattern c. Commune de Barr, n°C3430 : Rec. Lebon, p.656.
93
49
recourir aux services du directeur de l’établissement, le contrat se transforme dès lors en un
contrat de droit privé100. La reprise en régie est également à l’origine d’un contentieux partagé
sur le sort des salariés.
B - L’aporie de la reprise en régie d’un SPIC concédé à une association
La reprise en régie d’un service public initialement concédé à une association peut poser
de nombreux problèmes sur l’état du droit applicable aux salariés. Au départ c’est un simple
contrat de droit privé qui existe entre le salarié et l’association gérant un service public à
caractère industriel et commercial concédé par une collectivité territoriale. La collectivité qui a
concédé le service peut décider discrétionnairement de reprendre directement la gestion du
service, qui dès lors peut se transformer en un service public administratif en raison de la
personnalité de la personne organisant le service. Qu’advient t-il alors du contrat de travail liant
l’employeur à ses salariés ? Aussi on peut donc s’interroger si le contrat de droit privé subsiste
en vertu de l’article L122-2 du Code du travail ou si un contrat de droit public va naître en
raison de la situation juridique de l’employeur. Dans un premier temps, la jurisprudence a établi
que le contrat de droit privé pouvait subsister (1°), mais le législateur est intervenu pour
réaligner la jurisprudence sur l’arrêt Berkani (2°).
1°La solution jurisprudentielle
Le code du travail prévoit dans son article L122-12 alinéa 2 que : « S'il survient une
modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente,
fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de
la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ». Ce
principe est également repris par l’article 3 §1 de la directive modifiée du Conseil du 14 février
1977 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des
droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises. C’est en se référant à cet article du
Code du travail que la jurisprudence a dégagé une solution contraire à la jurisprudence Berkani
en permettant au salarié d’une association reprise en régie de demeurer s’il le désire sous un
contrat de droit privé. Cette solution fut dégagée par la C.J.C.E. dans un arrêt Mayeur101. Le
juge judiciaire s’est appuyé sur la jurisprudence Mayeur et le Code du travail pour donner une
100
T.C., 15 mars 1999, Faulcon c. Commune de Châtellerault : Droit social 1999, p.673, concl. Sainte-Rose :
Cette exception à l’exception a pour effet de neutraliser la jurisprudence de 1923 afin d’appliquer le droit privé à
la situation de l’agent concerné.
101
C.J.C.E., Mayeur c. Association de promotion de l’information Messine (APIM), affaire C-175/99 : Droit
administratif 2004, n°58.
50
solution similaire dans deux décisions102. Cette jurisprudence n’est pas restée isolée, puisque le
Tribunal des conflits103 a suivi la position de la chambre sociale de la Cour de cassation. Enfin
le Conseil d’Etat s’est rangé à cette position dans un arrêt Lamblin104 de 2004. Le Conseil
d’Etat nous dit qu’il appartient à la personne publique de maintenir un contrat de droit privé,
comme cela vient d’être évoqué, soit de proposer un contrat de droit public qui reprend les
clauses substantielles des anciens contrats de droit privé dans la mesure où des dispositions
législatives ou réglementaire n’y font pas obstacle.
2°Une clarification législative bienvenue
Une telle dérogation à la jurisprudence Berkani se devait d’être clarifiée par le
législateur. Contrairement à la jurisprudence qui prévalait depuis 2003, le législateur va
appliquer une autre solution. La loi du 26 Juillet 2005105 dans son article 20 précise que :
« Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par
transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public
administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de
droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont
titulaires. Sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération
et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle
propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en
particulier celles qui concernent la rémunération. En cas de refus des salariés d'accepter les
modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement, dans les
conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat ». La jurisprudence Berkani par le
biais de la loi retrouve donc son application. Cela signifie également la fin des tergiversations
jurisprudentielles et de l’utilisation de l’article L112-12 du Code du travail. A titre d’indication,
il faut noter que l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005 a été abrogé par l’ordonnance du 12
mars 2007106, il est repris mot pour mot par l’article L1224-3 du Code du travail.
102
Cass. Soc., Association pour la garantie des salaires (AGS) de Paris c. Hamon et a., 25 Juin 2002, AJDA 9
septembre 2002, p.695 ; Cass. Soc, Commune de Théoule-sur-Mer c. Hermann, JCP.A 2003, commentaire 1238.
103
T.C., Mme Devun c. commune de Saint-Chamond, 19 janvier 2004, req. 3393.
104
C.E., Section, Lamblin, 24 octobre 2004, req. 245154, JCP.A 2004. 49, comm. 1788, note D. Jean-Pierre.
105
Loi n°2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la
fonction publique.
106
Ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative).
51
SECTION II : LES AGENTS CONTRACTUELS DE DROIT PUBLIC
Les agents contractuels de droit public sont ceux qui ont le statut le plus original. Ils ne
relèvent ni du statut des fonctionnaires ni du droit du travail qui protège les salariés de droit
privé. Le droit applicable aux contractuels de droit public peut donc être qualifié de « sui
generis ». La jurisprudence a longtemps constitué la source principale du droit applicable aux
agents non titulaires pour pallier le silence de la loi (§1). Mais de façon dérogatoire certains
contractuels de droit public ont été institués par le législateur (§2).
§.1 - La consécration jurisprudentielle du statut des agents contractuels de
droit public
La jurisprudence Berkani a révolutionné le droit applicable aux agents contractuels.
Aussi on dénomme parfois les agents contractuels concernés par cette jurisprudence les
berkaniens. Il s’agit notamment des agents contractuels travaillant au sein d’un service public
administratif qui sont visés. La jurisprudence Berkani a créé un véritable groupe d’agents (A.)
mais cette décision a eu de nombreux effets sur le droit applicable aux contractuels (B.).
A - Les « berkaniens », des contractuels de droit public
Durant 40 ans, le juge administratif est demeuré inflexible aux situations parfois
inextricables des agents contractuels (1.). La jurisprudence Berkani107 opère un véritable
bouleversement, créant au passage une nouvelle catégorie d’agents publics (2.).
1°La situation confuse du droit avant 1996
Longtemps s’est posée la question du statut des agents contractuels employés par des
collectivités. S’agissait-il de contrat de droit privé donc soumis au droit du travail ou au
contraire de contrat de droit public relevant du juge administratif ? Le Conseil d’Etat en 1954
s’est déjà prononcé sur cette question dans un arrêt Affortit et Vingtain108. Le Conseil d’Etat
qualifiait les contrats de certains agents d’administratifs en raison de leurs participations au
service public. Mais cette solution fut vite nuancée par l’arrêt Epoux Bertin109 de 1956. Le
Conseil d’Etat devint plus restrictif en exigeant une participation directe à l’exécution du
service public. La nature du contrat se déterminait donc au cas par cas en fonction de la nature
107
T.C. 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, dit Berkani, Rec. Lebon, p.535.
C.E., Section, 4 juin 1954, Affortit et Vingtain, Rec. 342.
109
C.E., Section, 20 avril 1956, Epoux Bertin, Rec. 167 et 168
108
52
des missions exercées. Le paroxysme de cette solution s’illustre dans l’arrêt Dame veuve
Mazerand110. Le Tribunal des conflits va reconnaître à la requérante un double contrat privé et
public en fonction des missions exercées. En l’espèce, la requérante exécutait une mission de
service public en gardant des enfants, ce qui lui conférait un contrat de droit public. Lorsque
Mme Mazerand effectuait des missions de nettoyage, elle relevait d’un contrat de droit privé.
Pour ne pas faire bénéficier un trop grand nombre d’agents des prérogatives d’un contrat de
droit public, le Tribunal des conflits avait imaginé cette solution qui était pourtant en défaveur
des agents. Les agents devaient souvent attendre l’issue d’un recours devant le juge
administratif ou judiciaire pour savoir le régime applicable à l’agent. La règle dégagée de la
décision Mazerand fut appliquée jusque 1989111. Puis le Tribunal des conflits a tenté
d’améliorer la situation des agents en retenant le critère de la dernière fonction exercée en cas
de cumul de fonctions successives112. Le Tribunal des conflits a également retenu la fonction
principale en cas de cumul de fonctions simultanées113.
2°La simplification opérée par le Tribunal des conflits
Le Tribunal des conflits a opéré en 1996 un revirement de jurisprudence majeur réclamé
depuis longtemps par certains auteurs. La solution rendue tend à simplifier l’état du droit mais
également à simplifier l’action des contractuels qui ne sont plus partagés entre le juge
administratif et le juge judiciaire. Désormais est agent public contractuel toute personne
travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif (SPA) géré par une
personne publique et cela quel que soit son emploi. Le critère de la participation directe au
service est donc abandonné au profit de la personnalité de l’employeur. M. Berkani employé en
qualité d’aide cuisinier par le CROUS de Lyon a été licencié. Il demande le paiement
d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse devant le conseil des prud’hommes.
Le conflit a été élevé. La question cruciale qui se posait était celle de savoir si le simple fait
d’être employé par une personne publique confère la qualité d’agent public quelles que soient
les fonctions exercées. Le Tribunal des conflits répond que «les personnels non statutaires
travaillant pour le compte d’un SPA sont des agents contractuels de droit public quel que soit
l’emploi ». Le Conseil d’Etat114 n’a pas tardé à rendre une décision allant dans ce sens. Enfin la
110
T.C., 25 novembre 1963, Dame veuve Mazerand, Rec. 792.
T.C., 29 juin 1987, Bungener, n°02473.
112
T.C., 26 novembre 1990, Dame Salliège, n°02633.
113
T.C., 22 juin 1992, Mme Rouqier, n°02693.
114
C.E., 26 juin 1996, commune de Cereste, Rec. Lebon, p.246.
111
53
Cour de cassation115 s’est alignée également sur la jurisprudence Berkani en retenant le même
critère d’identification pour déterminer la nature juridique du contrat applicable.
B - Les effets de la jurisprudence Berkani
Le revirement opéré par le Tribunal des conflits a nécessité de nombreuses précisions.
Le Tribunal des conflits a donc opéré des clarifications en se basant sur la jurisprudence
Berkani (1°). Cela n’a pas empêché le législateur d’intervenir pour clarifier la situation de
certains personnels (2°).
1°Portée de la solution
La jurisprudence Berkani apporte une simplification de l’état du droit antérieur.
Cependant la décision s’accompagne de précisions par une série d’arrêts postérieurs. Le
Tribunal des conflits a ainsi indiqué que tous les agents d’un SPA ne sont pas des agents
publics, il est nécessaire que le SPA soit géré par une personne publique116.
L’arrêt Berkani aboutit également à une accentuation de la distinction entre les SPIC117
et les SPA. On comprend donc bien l’importance de déterminer la nature d’un service public en
raison des droits qui se rattachent à la personnalité juridique de l’employeur pour ses salariés.
Cette distinction n’est pas aussi aisée en raison des critères parfois aléatoires de distinction. Le
Tribunal des conflits118 a été amené à se prononcer sur le statut d’agents recrutés par une
commune pour entretenir et exploiter une forêt communale. En l’espèce, le Tribunal a qualifié
les salariés travaillant pour la commune comme relevant du droit privé.
Le Tribunal des conflits119 s’est également interrogé sur le sort des personnels
contractuels employés par un groupement d’intérêt public (GIP). De ce fait, malgré leurs
régimes particuliers, les agents des GIP relèvent du droit public. Le tribunal a qualifié les GIP
de personnes publiques. On y applique donc la jurisprudence Berkani.
2°Une réponse législative
115
Cass. Soc., 18 juin 1996 Gonin, droit administratif 1996, n°536. Cass., Soc. 9 juillet 1996, Syndicat
intercommunal Jean Wiener, A.F.P.J 1997, p.44.
116
T.C., 24 juin 1996, Préfet du Lot-et-Garonne.
117
Service public industriel et commercial
118
T.C., 18 juin 2001, Lelaidier, n°3241.
119
T.C., 14 février 2000, GIP « habitation et interventions sociales pour les mal-logés et les sans abris » c/ Mme
Verdier, A.J.F.P.2000/4, p.13.
54
Le législateur a tenté également d’adopter une réponse aux problèmes soulevés par la
décision Berkani. L’article 35§1 de la loi du 12 avril 2000 dite DCRA120instaure un droit
d’option pour les agents dits « Berkaniens ». Certains agents bénéficiaient ainsi d’un droit
d’option d’un an au terme duquel ils devaient opter soit pour un statut d’agent de droit privé,
soit un contrat à durée indéterminée de droit public. Ce droit d’option offert par le législateur
revient sur la jurisprudence Bayeux121 qui prescrit les CDI de droit public au sein de la fonction
publique. La motivation du législateur découle des effets de la jurisprudence Berkani qui
reclassait le contrat d’embauche d’agents contractuels. La loi vise à réparer le changement de
situation des agents de classe C concourant à l’entretien ou au gardiennage des services
administratifs. Ces agents voyaient leurs contrats de droit privé à durée indéterminée remplacés
par un contrat à durée déterminée de droit public en application du critère organique, qui retient
la personnalité de l’employeur pour désigner la nature du contrat de travail. Le législateur tente
donc d’annuler la précarité née de la modification du contrat. Même s’il s’agit d’une catégorie
très limitée d’agents, la loi DCRA constitue la première atteinte véritable au principe
d’impossibilité de conclure un contrat à durée indéterminée de droit public dans
l’Administration.
§.2 - Les contractuels de droit public issus de discriminations positives
Afin de refléter le pluralisme de la société française, le législateur français depuis une
vingtaine d’années introduit des mécanismes de discriminations positives122 afin de favoriser
des minorités exclues généralement du monde du travail cela au détriment du principe
d’égalité. Cette discrimination n’est pas antagoniste au principe d’égalité, elle correspond à une
conception renouvelée du principe d’égalité qui passe par une action de l’Etat. Le Professeur
Mélin-Soucramanien tend à définir la discrimination positive comme : « une différenciation
120
Loi du 12 avril 2000 relative aux Droits des citoyens dans leurs relations avec l’Administration, J.O. du 13 avril
2000, p.5646.
121
C.E. 27 octobre 1999, Bayeux, req. n°178412.
122
« La notion de discrimination a d’abord une signification négative bien marquée dans le Code pénal français :
« c’est le traitement défavorable dont sont victimes les personnes vulnérables en raison de leur appartenance à un
groupe défini par une caractéristique particulière ». Toujours négative dans la réalité, la discrimination peut
devenir positive quand elle exprime une volonté de corriger et de compenser des inégalités manifestes dont pâtit
une population particulière. On peut alors définir la discrimination positive comme l’ensemble des mesures
destinées à permettre le rattrapage de certaines inégalités en favorisant un groupe par rapport aux autres, quitte à
transgresser de façon temporaire l’égalité des hommes en droit. La discrimination positive repose sur une
conception de la justice qui privilégie l’équité sur la stricte égalité de traitement. C’est aux Etats-Unis, dans les
années 60, qu’ont été développées des politiques de discrimination positive (affirmative action) en faveur de
populations victimes d’un lourd passé d’injustices et de discriminations (Noirs, Hispaniques…) dans trois
domaines : attribution des marchés publics, entrée à l’Université et dans la fonction publique grâce à un système de
quotas et de places réservées ». La documentation française, les fiches concours de la documentation française,
Mai 2006.
55
juridique de traitement, créée à titre temporaire, dont l'autorité normative affirme expressément
qu'elle a pour but de favoriser une catégorie déterminée de personnes physiques ou morales au
détriment d'une autre afin de compenser une inégalité de fait »123. Deux catégories ont émergé
grâce aux discriminations positives. Depuis longtemps, l’intégration des handicapés est prévue
par loi (A-), il s’agit de la discrimination la moins contestable. Mais plus discutable, depuis
2005 le législateur a prévu un mécanisme pour intégrer au sein de la fonction publique des
jeunes peu ou pas diplômés (B-).
A - Les travailleurs handicapés
Traditionnellement, les personnes se déclarant handicapées qui souhaitaient intégrer la
fonction publique par un concours, se voyaient garantir par la jurisprudence l’aménagement des
épreuves à leurs moyens physiques124.Pour lutter contre les discriminations à l’embauche
touchant les personnes handicapées, le législateur a contraint les entreprises à les intégrer au
sein du monde professionnel. L’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics
n’échappent pas à cette règle, sauf pour les collectivités employant moins de 20 agents à temps
complet. Depuis 1987, les personnes handicapées peuvent déroger aux règles d’accès classiques
à la fonction publique. Le recrutement s’effectue alors par la voie contractuelle (1°) pour
donner lieu par la suite à une titularisation au sein de la fonction publique si le candidat possède
les aptitudes (2°).
1°L’intégration par le biais du contrat
L’accès à la fonction publique est facilité par le biais du contrat. Il permet aux personnes
handicapées d’être recrutées en qualité d’agent contractuel dans des emplois de catégorie A, B
et C. Les candidats doivent cependant satisfaire les conditions de diplômes pour accéder à ces
postes. Imposée par le législateur dans le code du travail (a.), cette obligation ne trouve une
réelle application dans la fonction publique que depuis la loi de 2005 (b.).
a) Une obligation issue du code du travail
L’obligation de recruter des personnes handicapées remonte au XIXe siècle mais ne
concernait au départ que d’anciens militaires. En 1967, à la demande du premier ministre
Georges Pompidou, François Bloch-Lainé publie un rapport plaidant pour l’ouverture de la
123
Voir en ce sens : F. Mélin-Soucramanien, la conception française des discriminations positives et ses
répercussions sur les droits sociaux fondamentaux, rapport français pour le Congrès de l'AIDC, Athènes,
www.afdc.fr, 2007.
124
CE, 18 Février 1994, Moatti, Juris-data n°1994-043576.
56
société aux personnes handicapées. Au nom de la solidarité nationale, deux lois importantes
seront promulguées en 1975 et en particulier la loi de structuration du secteur médico-social qui
va instaurer la Commission technique d’orientation et de reclassement professionnel (Cotorep),
les Centres d’aide par le travail (CAT) ainsi que l’Allocation adulte handicapé. Enfin la Loi du
10 juillet 1987, fait obligation aux employeurs privés comme publics, occupant plus de 20
salariés ou agents, d’employer dans une proportion de 6% des personnes handicapées dans leurs
effectifs. Cette mesure visait à créer une dynamique en faveur de l’accès à l’emploi des
personnes handicapées. Elle marque un tournant décisif dans la politique nationale d’insertion
des personnes handicapées. Ce n’est pas le statut de la fonction publique qui prévoit cette
obligation mais le code du travail dans son article L.323-2, qui ne fait pas de distinction entre le
secteur public et privé. La loi de 1987 est néanmoins venue compléter l’article 38 du Titre III
du statut général de la fonction publique. Un handicap ne signifie pas une inaptitude à occuper
un emploi public. Il faut donc apprécier l’handicap du candidat pour voir s’il est compatible
avec le poste envisagé.
b) Le durcissement de la loi
Le taux d’embauche de personnes handicapées dans la fonction publique doit avoisiner
les 6% de l’effectif total. Au 31 décembre 2006, les collectivités territoriales n’employaient que
3,47% de personnes handicapées, et l’Etat censé donner l’exemple 3,59%125. En 2005, la loi du
11 février 2005 intitulée : « pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la
citoyenneté des personnes handicapées »126 est venue opérer un renforcement de l’obligation
d’employer des handicapés. Depuis cette loi, le non respect de l’obligation d’embaucher des
personnes handicapées est assujetti à une sanction financière. Selon le même système que
celuidéveloppé dans le secteur privé, le montant de la cotisation est modulé en fonction de
l’effectif de personnes handicapées employées par rapport à l’effectif total d’une collectivité.
Le décret du 13 février 2006, spécifique à la Fonction publique territoriale, est venu préciser
cette obligation. Ce décret étend les garanties de ces agents en les alignant sur la situation des
agents non titulaires mais surtout sur celles des stagiaires.
La loi de 2005 a également donné une réalité à la sanction des collectivités ne
remplissant pas l’obligation de 6% d’agents handicapés dans les effectifs. Faute de moyens, les
collectivités n’étaient pas incitées à financer l’insertion de personnes handicapées dans la
125
126
Chiffre du FIPHFP.
Loi du 11 février 2005, n° 2005-102, J.O. 12 février 2005
57
fonction publique. L’article 36-III de la loi du 11 février 2005 a généralisé la mise en œuvre du
fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP). Cet
établissement public sous tutelle de l’Etat créé en 1998 ne s’adressait à l’origine qu’à la
fonction publique de l’Etat. Désormais il est scindé en trois branches correspondant à chacune
des fonctions publiques. Didier Jean-Pierre décrit ce fonds comme « la véritable innovation »
de la loi du 11 février 2005127. Même si l’auteur considère comme « illusoire de penser que des
cotisations règleront toutes les difficultés », le FIPHFP va contribuer à financer l’aménagement
des postes de travail et des moyens de transports. Il subsiste un travail de sensibilisation des
fonctionnaires afin de les sensibiliser à l’insertion des handicapés dans les services. On peut
comparer le FIPHFP à son homologue en droit privé l’AGEFIPH qui existe déjà depuis 20 ans.
Le taux d’emploi dans le secteur privé n’est pas atteint, les entreprises préférant souvent payer
une taxe plutôt que d’employer une personne handicapée. Il est donc nécessaire de faire évoluer
les mentalités, la contrainte financière étant insuffisante.
Il subsiste également des incertitudes sur l’application de ce texte notamment sur le
pourcentage réel d’handicapés employés. A l’échelle des collectivités territoriales, les décideurs
locaux se plaignent que le nombre réel de personnes handicapées n’est pas toujours bien pris en
compte. D’autre part, le syndicat FO (Force Ouvrière) fonctionnaires dans une lettre du 21 mai
2008 a demandé la suppression d’un passage du Code du travail qui permet de compter les
anciens militaires valides dans le quota des 6% de personnels handicapés128.
2°La personne handicapée : un stagiaire plus qu’un contractuel
Les personnes handicapées qui satisfont aux critères de recrutement ne sont pas
assimilées aux contractuels de droit public. Le régime des travailleurs handicapés est calqué sur
celui des stagiaires de la fonction publique qui bénéficient d’un régime plus protecteur (a.). De
plus le stage n’a pour but que de déterminer les agents qui ont vocation à être titularisés en fin
de stage (b.).
a) Un contractuel « protégé »
Il est clair qu’une personne handicapée est recrutée de façon discrétionnaire par rapport
aux candidats valides. Aussi bien dans les modalités de recrutement que pendant la durée de
127
Voir en ce sens : D. Jean-Pierre, Recrutement des handicapés dans la fonction publique de nouveaux moyens,
JCP.A n°10, 7 mars 2005, n°1122.
128
Voir en ce sens : FO réclame une modification du Code du travail, les dépêches de l’actualité,
www.lagazettedescommune.com [En ligne], 23 mai 2008, (page consultée le 23 mai 2008)
58
stage, le contractuel handicapé bénéficie d’un régime bien plus favorable qu’un contractuel de
droit public. C’est surtout la loi de 2005 qui a transformé le contractuel handicapé en un agent
stagiaire. De nombreuses similarités se retrouvent entre les deux catégories d’agents. La
personne handicapée n’est pas amenée à travailler durablement sous un contrat de droit public
car sa période sous contrat ne sert qu’à vérifier ses aptitudes à exercer son poste. Il bénéficie
d’une rémunération équivalente à un stagiaire, mais aussi du droit à formation en vue de la
titularisation dispensée par le C.N.F.P.T. Cette thèse est notamment développée par Didier
Jean-Pierre qui voit dans le décret du 13 février 2006, « un alignement des droits des agents
handicapés sur ceux des stagiaires et des agents non titulaires »129. A la fin de période qu’on
peut assimiler à un stage, le contractuel handicapé a vocation à être titularisé. On peut noter que
le législateur a exclu aux fonctionnaires handicapés le bénéfice de ce type de contrat. Le
recrutement des personnes handicapées ne constitue pas un outil de promotion interne.
b) La titularisation, objectif du contrat
A la fin de la période de stage, l’on va apprécier les qualités et aptitudes de l’agent au
regard de son dossier et à l’aide d’un entretien. Il en découle trois possibilités identiques au
régime des stagiaires.
Si le contractuel handicapé n’a pas rempli les obligations nécessaires au poste, ou qu’il
ne possède pas les aptitudes nécessaires, dans ce cas la collectivité qui l’emploie peut décider
de ne pas renouveler son contrat de travail. Dans cette hypothèse, contrairement aux
fonctionnaires stagiaires, l’agent handicapé remercié est même en droit de bénéficier
d’allocations d’assurances chômage en application de l’article L. 352-12 du Code du travail.
Si le contractuel handicapé n’a pas satisfait aux obligations professionnelles mais sans
être révélé inapte, la collectivité territoriale qui l’emploie peut décider de renouveler une fois
son contrat pour une durée identique à la durée du contrat initial. Apres avis de la commission
administrative paritaire et une évaluation, l’objectif est de favoriser l’intégration
professionnelle de l’agent.
Enfin si l’agent rempli les obligations imposées par son poste et les aptitudes à
l’exercer, il peut être titularisé au sein de la Fonction publique territoriale
129
Voir en ce sens : D. Jean-Pierre, « Des droits et garanties supplémentaires pour l’accès des handicapés à la
Fonction publique territoriale », JCP.A n°10, 6 mars 2006, n°1047. L’auteur montre ici que le décret de 2006 et la
loi de 2005 apportent des garanties fondamentales aux agents handicapés. L’assimilation des personnes
handicapées aux stagiaires montre bien que le contrat de droit public est un moyen à part entière d’intégrer la
fonction publique.
59
B - Le PACTE130, nouvel instrument d’intégration sociale
Le mécanisme du Pacte issu de la loi du 26 Juillet 2005 habilite le gouvernement par
ordonnance à prendre de nouvelles modalités de recrutement pour les emplois de catégorie C.
L’article 16 de la loi du 13 juillet 1983 pose la règle que les fonctionnaires sont recrutés par
concours sauf dérogation législative, aussi le parlement a dû approuver ce projet. L’objectif du
PACTE est de favoriser l’intégration sociale de public traditionnellement absent de la fonction
publique. Cette idée a notamment germé dans le rapport Versini131 qui tend à une triple
finalité : « rendre la fonction publique plus représentative de la société qu’elle sert » ; « remettre
en marche l’ascenseur social » ; « faire jouer un rôle plus actif à la fonction publique en
matière de lutte contre les discriminations et contre l’exclusion ». Le recrutement par
discrimination positive apparaît comme un objectif social (1°). Cependant ce mécanisme
contrairement à l’intégration des handicapés apparaît bien plus contestable (2°).
1°Un pré-recrutement social
A l’origine appelé « contrats de métiers », ce mécanisme crée une nouvelle catégorie de
contractuels de droit public, mais comme les agents handicapés, ils ont vocation à être
titularisés au sein de la fonction publique. Le PACTE se situe dans la lignée du contrat à durée
indéterminée dans la fonction publique instauré en 2005 par le législateur132, il constitue un
mode de recrutement très original (a.). Les modalités pour conclure un PACTE sont de surcroît
adaptées aux spécificités de la Fonction publique territoriale, avec des dispositions particulières
(b.).
a) Un mode de recrutement novateur
Ouvert aux moins de 26 ans, ce contrat d’une durée d’un à deux ans, alternant formation
et stage, permet d’intégrer la fonction publique en qualité de titulaire à l’issue d’une
vérification d’aptitudes. Le PACTE est cependant limité aux emplois vacants, aussi le concours
demeure la voie principale de recrutement.
L’organisation d’un recrutement par PACTE s’effectue au niveau de la collectivité, d’un
établissement public ou du centre de gestion départemental pour les collectivités qui y adhèrent.
130
Parcours d’accès aux carrières de l’Etat, de la territoriale et de l’hospitalière.
Voir en ce sens : Dominique VERSINI, Rapport sur la diversité dans la fonction publique, La documentation
française, Paris, 2004, 107 pages, lien. Le collectif qui a rédigé ce rapport ne se limite pas aux jeunes sans
diplômes. Le rapport évoque aussi bien le sort des minorités raciales, des femmes, des diplômés face aux non
diplômés. Même si le projet du PACTE n’est pas directement né de ce rapport, on y retrouve les causes qui ont
poussé les pouvoirs publics à réagir.
132
Voir infra : PARTIE II
131
60
L’examen des conditions de recevabilité des candidatures s’effectue par l’ANPE, dont la
mission se cantonne à voir les conditions légales du PACTE (âge et diplôme) et non les
conditions d’accès traditionnelles à la fonction publique. L’examen des candidatures va
s’effectuer devant une commission de sélection nommée par le centre de gestion ou la
collectivité. Elle se compose d’un représentant de la collectivité, d’un représentant des
organismes publics et d’une personnalité extérieure au futur employeur.
Contrairement à la jurisprudence Ville de Toulouse133, le contrat de PACTE déroge à la
règle selon laquelle il est interdit de rémunérer un agent public en dessous du SMIC. L’agent
touche en réalité entre 55% et 70% du SMIC si il a plus ou moins de 21 ans. Cette mesure n’est
pas discriminatoire car l’agent bénéficie en contrepartie d’une formation ou d’un apprentissage.
On peut imaginer que cette mesure permet de rendre plus attractive le recrutement de jeune
PACTE, le législateur n’ayant pas prévu d’aides ou de subventions. Néanmoins les contrats de
PACTE conclus avant le 1er janvier 2010 bénéficient d’une exonération des cotisations
patronales sur la sécurité sociale et les allocations familiales.
b) Une adaptation à la Fonction publique territoriale
Le PACTE a été développé pour recruter des personnels de catégorie C sur les trois
fonctions publiques. Néanmoins pour répondre au principe de spécificité de la Fonction
publique territoriale, on peut noter une série de mesures visant à mettre en adéquation le contrat
avec la réalité des collectivités territoriales. C’est le décret d’application n°2005-904 du 2 août
2005134 qui définit les conditions d’application du PACTE dans la Fonction publique
territoriale. Le PACTE est possible pour tout type de collectivités territoriales, les
établissements publics locaux ou les établissements publics de coopération intercommunale
sont donc concernés.
En raison de la libre administration des collectivités, reconnue par la constitution, les
collectivités territoriales sont libres de choisir sur une liste d’aptitudes émise par la commission
dite de sélection. On peut craindre un recrutement « clientéliste », aucun système n’étant prévu
pour éviter le risque d’arbitraire. Le système de la liste d’aptitudes est très courant dans la
Fonction publique territoriale. Depuis une vingtaine d’années qu’il est appliqué, on ne peut pas
dire que ce système ait conduit à des discriminations flagrantes. Il s’opère une sorte d’équilibre.
133
134
CE, section, 23 avril 1982, Ville de Toulouse, n°36852, Rec. CE 1982 p.151, concl D. Labetoulle.
J.O. 4 août 2005, p.12762.
61
On peut noter que suite à la titularisation, le candidat doit s’engager à servir au moins
deux fois la durée du contrat initial. En cas de rupture prématurée, l’agent peut être contraint de
rembourser les frais engagés pour sa formation sauf dispense de l’autorité territoriale qui
l’emploie. Cette obligation de service est rare pour des emplois d’exécution, mais donne une
garantie à la collectivité d’accueil de ne pas investir inutilement. Cette obligation n’est pas une
atteinte aux droits de l’agent.
2°Un mécanisme contestable
Le PACTE par son atteinte au concours divise la doctrine, il apparaît comme un
mécanisme fort contestable (a.). Cela a pour conséquence un faible nombre de PACTE conclus,
l’on observe dans les faits des réticences à l’appliquer (b.).
a) Une atteinte au principe du concours
La doctrine est assez partagée sur ce mécanisme de discrimination positive. Deux
courants antagonistes en ont émergé, l’un en faveur du PACTE comme un instrument de paix
social, l’autre en opposition à ce mécanisme antagonisme au principe du concours plus
égalitaire.
Les dissensions reposent sur deux points en particulier. En premier lieu, le PACTE est
vu comme une valorisation de l’échec scolaire par une partie de la doctrine, au détriment des
candidats qui ont obtenu un diplôme au minimum de l’enseignement secondaire. Cette thèse est
ardemment défendue par Carole Moniolle135 qui voit le contrat de PACTE comme un outil
permettant de « faire de l’échec scolaire un moyen de contournement du concours ». Didier
Jean-Pierre136 partage cette conception mais de façon plus nuancée, il s’interroge également si
le PACTE « ne valorise pas l’échec scolaire ? ». Cependant il considère au final le PACTE
comme « une seconde chance, offerte à ceux qui n’ont pas réussi à l’école ». Parmi les
défenseurs du PACTE on trouve Emmanuel Aubin qui possède une vision bien différente de ce
contrat. Pour lui, le PACTE est une réponse constructive au « nombre important de demandeurs
d’emplois parmi les jeunes sans qualifications »137.
D’autre part le PACTE est vu comme une atteinte manifeste au principe du concours.
Mais il faut voir si le concours n’est pas un moyen désuet de recruter aujourd’hui. Le professeur
135
C. Moniolle, « Le parcours d’accès aux carrières de la fonction publique », AJDA 2006, n°12, p. 649.
D. Jean-Pierre, « Les contrats de Pacte dans la fonction publique : du pré-recrutement à la titularisation »,
JCP.A, 26 septembre 2005, 1325.
137
E. AUBIN, Le personnel des collectivités locales, Répertoire Dalloz des collectivités locales, 2006, n°124, p
10052-24
136
62
Jean-Pierre, même s’il est opposé au PACTE, fait une critique sévère du concours qu’il trouve
inadapté. Le concours est un contrôle de connaissances théoriques bien souvent en décalage
avec les missions exercées par la suite. De plus le PACTE se limite aux emplois de catégorie C,
bien souvent des emplois d’exécutions où des candidats surdiplômés se présentent en vue
d’intégrer la fonction publique et de réaliser ultérieurement des concours internes. Il est
aujourd’hui parfois difficile de recruter des candidats dans le but de les maintenir dans des
emplois de catégorie C. Même si le bénéfice des concours internes, et de l’avancement n’est
pas exclu aux bénéficiaires de PACTE, les services de ressources humaines espèrent pouvoir
s’appuyer durablement sur une main d’œuvre très qualifiée. Néanmoins on observe des
réticences à appliquer le PACTE.
b) Une réalité difficile
Malgré les avantages que représente le PACTE, dans les faits on voit une certaine
rigidité ou méfiance des décideurs locaux envers ce mode de recrutement qui préfèrent toujours
le concours comme mode d’accès à la fonction publique. Moins de 900 intentions de
recrutement ont été répertoriées dans les administrations de l’Etat. Pour les hôpitaux et
collectivités territoriales les intentions d’embauche se montent à quelques centaines. Pour
expliquer ce qu’elle nomme un « flop », Christine Raphaël138 qualifie ce dispositif est de « peu
connu et la frilosité des chefs de service à vouloir remplacer un agent muté ou en partant à la
retraite par un jeune PACTE… ». Néanmoins certains recruteurs publics voient dans le PACTE
un instrument de management. Ainsi le département de Loire Atlantique s’est décidé à engager
150 jeunes dans le cadre du PACTE créant un lien entre le management et l’égalité des
chances.
Le faible nombre de PACTE s’explique aussi par un soutien financier timide de l’Etat,
et la non obligation d’employer des jeunes sous ce type de contrat pour les collectivités.
Calquée sur l’intégration des travailleurs handicapés, l’insertion des jeunes peu diplômés ne
bénéficie pas du même effort du législateur. Faut-il voir le PACTE issu de la loi de 2005
comme un premier pas à l’image de la loi de 1975 sur les handicapés ? On peut noter que le
gouvernement réfléchit à créer un PACTE senior mais pour les personnes de plus de 45 ans
sans diplômes toujours dans l’objectif de rendre la fonction publique plus représentative.
138
C. Raphaël, « Insérer les « sans concours » : vers une quatrième voie ? », La lettre du cadre territorial, 15 février
2008, n°353.
63
Le PACTE est donc bien un moyen d’intégrer à terme la fonction publique. Le qualifier
de « quatrième voie »139 est cependant trop fort. D’une part, ce contrat se limite aux emplois de
catégorie C qui sont en général des emplois d’exécution. D’autre part le recours au PACTE est
prévu pour un public bien déterminé souffrant d’une sous représentation dans la fonction
publique. Parallèlement au PACTE, le législateur a également effectué une avancée majeure
dans le statut des contractuels de droit public. Sous l’influence manifeste du droit européen, les
collectivités territoriales sont désormais autorisées à recourir au contrat à durée indéterminée
pour conserver leurs agents contractuels de droit public
139
64
C. Raphaël, Op. Cit.
L’agent contractuel : d’un statut à une véritable carrière
SECONDE PARTIE : L’AGENT
CONTRACTUEL : D’UN STATUT A
UNE VERITABLE CARRIERE :
Les contractuels de droit public souvent associés au terme de précarité connaissent enfin
une réforme importante de leurs statuts vieux de 1984. Même si la loi du 26 juillet 2005140 ne
répond pas à l’intégralité des attentes des contractuels, elle apporte néanmoins un profond
bouleversement dans la fonction publique en général. Traditionnellement, on opposait les
contrats de droit public et les contrats de droit privé. Cette distinction est aujourd’hui relayée
par la distinction entre contrats à durée déterminée et contrats à durée indéterminée. Le premier
apport de la loi est de conférer des garanties importantes aux contractuels engagés en CDD
(Chapitre premier).
Le second apport est d’instaurer un contrat à durée indéterminée au sein de la fonction
publique pour les agents contractuels ayant accompli une certaine durée de service (Chapitre
deuxième).
CHAPITRE PREMIER : U NE DIMINUTION DU TRAVAIL
PRECAIRE
: LES GARANTIES APPORTEES AUX CONTRACTUELS
La loi de Juillet 2005 organise une réforme générale de la fonction publique. Néanmoins
certains articles concernent spécifiquement la Fonction publique territoriale. Pour mieux le
comprendre, il convient alors de déterminer la contribution du nouveau texte au statut des
agents contractuels (Section I) avant d’en étudier les conséquences sur les collectivités
territoriales en particulier (Section II).
140
Loi n°2005-843 du 26 juillet 2005, portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la
fonction publique, J.O. n°173 du 27 juillet 2005 page 12183.
65
SECTION I : L’APPORT DE LA LOI DU 26 JUILLET 2005
La loi dite de transposition de diverses mesures du droit communautaire à la fonction
publique est d’origine communautaire. Le point d’orgue de ce texte était de répondre aux
attentes de l’Union européenne en matière de lutte contre le travail précaire. Le gouvernement
français se devait d’intégrer ce texte en droit français (§1), il en profite néanmoins pour
réaffirmer le caractère dérogatoire des agents contractuels (§2).
§.1 - L’origine communautaire de la loi : une obligation imposée à la France
L’Union européenne est à l’initiative de la directive tendant à lutter contre le travail
précaire en Europe. C’est ce texte qui a servi de base à la loi de juillet 2005 (A.). La France
avait l’obligation de transposer la directive en droit interne en tant qu’Etat membre de l’Union
européenne. Mais elle était libre de choisir les moyens et la forme pour arriver à ce résultat (B.).
A - La transposition d’une directive européenne
Les directives141 européennes ne sont pas d’application directe, elles donnent en général
un objectif et un délai aux Etats membres afin d’adapter leurs réglementations. L’Union
européenne a donc uniquement pris une directive (1°) qui soutenue par la jurisprudence
communautaire (2°) a obligé la France à modifier sa législation notamment au niveau des
agents contractuels.
1°La directive visant à lutter contre le travail précaire
La directive du Conseil CE n°1999/70 du 28 juin 1999142 tend à prévenir le
renouvellement indéfini des contrats à durée déterminée dans la fonction publique. Cette
directive est à l’initiative d’un accord cadre143 réalisé entre la CES (Confédération européenne
des syndicats, l’UNICE (union des confédérations de l’industrie et des employeurs d’Europe) et
le CEEP (Centre européen des entreprises à participation publique). Les textes communautaires
admettent l’influence des accords entre partenaires sociaux européens. C’est ce que rappelle
l’article 139§1 du traité CE : « le dialogue entre partenaires sociaux au niveau communautaire
peut conduire, si ces derniers le souhaitent, à des relations conventionnelles, y compris des
accords ». L’accord cadre n’a de valeur que s’il est repris par une directive.
141
Anciennes « recommandations » dans le traité CECA
Journal officiel de l’Union européenne° L 175du 10.7.1999, p. 43–48.
143
Accord conclu le 18 mars 1999.
142
66
Le droit communautaire considère donc que la forme normale du contrat de travail est le
contrat à durée indéterminée144. Cependant le Conseil n’interdit pas les contrats de travail à
durée déterminée, même les CDD non renouvelables. L’esprit de la directive tend à limiter les
CDD renouvelables uniquement aux besoins de secteurs d’activité spécifiques, objectivement
identifiables. En dehors de ces secteurs spécifiques, les contrats à durée déterminée doivent être
remplacés par des contrats à durée indéterminée. Qualifier l’ensemble de la fonction publique
française comme un secteur spécifique parait exclu. La directive avait pour but donc d’instaurer
un principe de prévention contre l’utilisation abusive de contrats de travail à durée déterminée.
2°L’influence de la jurisprudence européenne
La Cour de justice des communautés européennes a été amenée à clarifier les objectifs
de la directive 99/70CE. Dans deux affaires récentes impliquant la Grèce145 et l’Italie146, la
Cour de justice a examiné les solutions retenues par les états pour voir si elles étaient en
adéquation avec la directive visant à lutter contre le travail précaire. Au-delà des problèmes de
délai de transposition soulevés dans ces arrêts, la C.J.C.E va examiner la transposition en droit
interne de la directive 99/70.La Cour a estimé dans ces affaires que si les choix des législateurs
remplissent le dispositif formel de la directive, les législations nationales ne répondent que
partiellement à l’objectif de lutte contre le travail précaire. Les affaires montrent que le respect
de la directive n’imposait pas forcément l’introduction du contrat à durée indéterminée dans la
fonction publique. La solution de l’arrêt Adeneler nous montre bien que les états n’avaient pas
l’obligation de requalifier les contrats de travail en CDI pour sanctionner les abus passés. Les
arrêts Marrosu et Vassalo soulignent quant à eux que les Etats membres peuvent dissocier les
règles applicables entre le droit public et le droit privé.
B - La solution retenue par la France
Bien après le délai de transposition qui était fixé au 10 juillet 2001, délai prorogeable
d’un an après consultation des partenaires sociaux, la France a finalement intégré en droit
interne la directive de 1999 avec 3 ans de retard. Obliger de transposer en droit interne sous
peine de se voir sanctionnée (1°), la solution retenue par la France est fortement critiquée (2°).
144
Voir en ce sens J-M LEMOYNE DE FORGES, L’adaptation de la fonction publique française au droit
communautaire, Dalloz, 2003, p.119. L’auteur analyse l’application des directives communautaires en droit
français.
145
C.J.C.E., 4 juillet 2006, Konstantinos Adeneler, affaire C-214/04.
146
C.J.C.E., 7 septembre 2006, Andrea Vassalo, affaire C-180/04 et C.J.C.E., 7 septembre 206, Cristiano
Marrosu, Gianluca Sardino, affaire C-53/04.
67
1°L’obligation de prendre un texte
La France tardait à adopter en droit interne les règles émises dans la directive 99/70. En
2005, le législateur a entrepris de régulariser sa situation. Pour ce faire, il avait l’obligation de
s’appuyer sur la directive émise en 1999 (a.). La directive laissait libre les Etats membres quant
aux moyens pour arriver au résultat. La France a donc décidé de créer un contrat à durée
indéterminée pour ses agents contractuels de droit public (b.).
a) Le cadre de la directive
La France avait l’obligation de transposer en droit interne la directive de 1999. Si elle
tardait à le faire, elle s’exposait à des sanctions. Mais plus grave les agents non titulaires de
l’Etat pouvaient dès lors se prévaloir directement de la directive de 1999 pour attaquer la
France. En effet depuis un arrêt de 1963 de la Cour de justice des communautés européennes147,
il existe un effet direct du droit communautaire. Pourtant, le Conseil d’Etat a été longtemps
réticent à admettre un tel principe. Il faut vraiment attendre l’arrêt Nicolo148 pour reconnaître
une supériorité du droit communautaire. Les agents étaient en droit d’invoquer au terme du
délai de transposition directement la directive sans adaptation du législateur français.
La loi de juillet 2005 a pour objectif d’intégrer en droit français une série de directives
européennes. L’objectif principal de la directive 99/70 CE de mettre fin au renouvellement
abusif des contrats à durée déterminée est bien respecté. On peut noter cependant que le juge
administratif n’a pas hésité en attendant une transposition en droit interne à se référer
directement à la directive 99/70 pour refuser le bénéfice d’un CDI basé sur la loi du 12 avril
2000. La Cour administrative d’appel de Lyon149 se réfère même directement à la directive
99/70 postérieurement à l’adoption en droit interne de la loi de juillet 2005.
b) La réponse législative
Après une longue « procrastination », le législateur français s’est enfin décidé a intégrer
en droit interne la directive 99/70. La loi n°2005-843 en son article 14-I-3° vient modifier
l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la Fonction
publique territoriale. Les agents non titulaires sont désormais engagés par des contrats à durée
déterminée, de trois ans maximum. Ces contrats sont renouvelables par reconduction expresse
147
C.J.C.E., Arrêt du 5 février 1963, société N.V. Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend &
Loos/Administration fiscale néerlandaise, affaire 26-62, dans Recueil de la Jurisprudence de la Cour. 1963, p. 3.
148
C.E. Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, n°108243, Lebon p.190.
149
Voir en sens C.A.A. Lyon, 19 juin 2007, Seghetto, n°04LY00937, Commentaire :A.J.D.A,. 5 novembre 2007
p.2102
68
une seule fois pour une durée maximale de six ans. A l’issue du second CDD, l’employeur
local doit par décision expresse reconduire le contrat pour une période indéterminée.
La loi dans son article 15 prévoit un régime transitoire pour les agents déjà en fonction à
la date de la publication de la loi. Les agents déjà en poste depuis plus de six ans ne peuvent
voir reconduire leurs contrats que par une décision expresse pour une période indéterminée. Les
agents de plus de 50 ans bénéficient eux d’un contrat à durée indéterminée de droit. Ils doivent
néanmoins justifier de six années de services effectifs durant les huit dernières années pour
bénéficier de cette conversion de contrat. Ce délai provient d’un amendement de la
Commission des lois du Sénat, le projet initial prévoyait une durée de huit ans au cours des dix
dernières années.
L’intégration automatique des personnels de plus 50 ans déjà en poste n’est pas
choquante. Même si cette décision s’impose aux collectivités territoriales, le législateur a voulu
mettre fin à des situations inacceptables de précarité, et éviter que ces agents soient la cible de
non renouvellement de contrat à l’approche de leur fin de carrière. La précarité est souvent plus
forte pour les agents de plus de cinquante ans qui ont plus de mal à trouver un poste malgré
leurs compétences professionnelles. L’intégration des personnels déjà en poste par une décision
expresse risque de desservir ces personnels. Certains dirigeants des ressources humaines seront
tentés de ne pas recruter ces employés pour éviter l’effet d’un contrat à durée indéterminée.
2°La réprobation de la solution française
La solution française devait répondre aux attentes de la directive 99/70. Mais tant en
droit interne qu’au niveau européen, la solution française n’a pas recueilli d’approbation. Au
plan national, la doctrine a émis une critique de ce texte jugé inadapté (a.). Le « couperet » vient
de la jurisprudence européen qui sans nommer la France, rejette le choix législatif français (b.)
a) Une doctrine virulente face à la loi du 26 juillet 2005
La loi du 26 juillet 2005 limite l’usage abusif de contrats à durée déterminée. Cependant
nombre d’auteurs émettent des réserves sur la solution retenue par la France. La France n’avait
pas l’obligation de créer un CDI, elle devait limiter le recours abusif aux contrats à durée
indéterminée. La solution française semble aller à l’encontre de la conception classique de la
fonction publique où le concours constitue la voie d’accès privilégié. Le législateur pouvait très
bien éviter de créer une nouvelle catégorie juridique et utiliser les moyens existants. D’une part,
le législateur avait les moyens de limiter le recours aux contractuels à des hypothèses
69
strictement définies et ne devant pas se poursuivre dans le temps. D’autre part pour éviter la
création d’un contrat à durée indéterminée, qui revient sur la jurisprudence Bayeux150, le
législateur avait à sa disposition la titularisation. Il était en effet possible de prévoir une
titularisation des agents contractuels après une certaine durée de service. Ce mécanisme avait
souvent été employé pour résorber l’emploi précaire. Mais la titularisation n’est pas sans
conséquence. La possibilité de transformer des contractuels en fonctionnaires est bien plus
onéreuse que la situation retenue par le législateur. Les fonctionnaires bénéficient d’avantages
financiers intéressants. De plus ce dispositif permettait de ne pas porter atteinte au concours.
En dépit du choix retenu, certains auteurs critiquent également l’efficacité de la solution
française. Anne FITTE-DUVAL151 qualifie le recours au CDI de : « ni absolument nécessaire ni
véritablement efficace dans la lutte contre la précarité ». Cette réaction n’est pas isolée, on
remarque de vives critiques doctrinales152 ou l’expression de craintes à l’encontre du texte de
loi, mais très peu de soutien. On peut alors s’interroger sur la motivation du législateur qui
semble prendre cette loi qui ne satisfait personne, et ne reçoit même pas l’aval communautaire.
b) Le blâme indirect de la jurisprudence européenne
A peine promulguée, la loi du 26 juillet 2005 s’est faite désavouer indirectement par la
jurisprudence européenne. Sans être partie au litige, la solution retenue par la France a été
critiquée par la C.J.C.E. laissant craindre des recours ultérieurs. La Cour tend à « apporter des
précisions visant à guider la juridiction nationale dans son appréciation ». La juridiction
européenne critique d’une part le choix trop radicalisé de la France qui généralise le CDI, et
d’autre part l’absence de sanction en cas de non respect des objectifs définis par la directive
Dans l’arrêt Adeneler, la Cour en répondant aux questions préjudicielles posées par le
Monomeles Protodileko Thessalonikis153 clarifie certaines notions. La C.J.C.E. affirme que les
Etats nationaux doivent adopter des mesures revêtant « un caractère non seulement
150
C.E. 27 octobre 1999, Bayeux, req. n°178412.
A. FITTE-DUVAL, Contrat dans la fonction publique : les risques d’une transposition inadaptée, A.J.F.P.,
janvier 2007, p.4.
152
Voir en ce sens : A. MARCEAU, Vers une banalisation des CDI dans la fonction public territoriale ?, R.L.C.T
n°2, mai 2005. L’emploi des contractuels dans la Fonction publique territoriale, R.L.C.T n°9, janvier 2006. E
AUBIN, La situation des bénéficiaires de contrats de droit public à durée indéterminée dans les collectivités
territoriales : maintien de la précarité ou volonté d’insertion dans la fonction publique ?, R.L.C.T. n°25 , Juin
2007.
153
Juridiction grecque de renvoi.
151
70
proportionné, mais également suffisamment effectif et dissuasif pour garantir la pleine
efficacité des normes prises en application de l’accord cadre »154
D’autre part la Cour sanctionne le choix français de généraliser à l’ensemble des agents
contractuels de la fonction publique le contrat à durée indéterminée. La Cour considère que la
directive n’imposait pas de généraliser le CDI. Le choix français est jugé trop simpliste et ne
correspond pas aux attentes de la directive. La directive tendait uniquement à réduire le travail
précaire. Le système français a le désavantage de créer une dérogation au concours. La
généralisation du CDI nuit également aux intéressés eux-mêmes, car ils sont privés de
titularisation pour intégrer la fonction publique.
§.2 - La réaffirmation du caractère dérogatoire des contractuels
La réforme de la fonction publique, effectuée en 1983, avait permis de faire progresser
le statut des agents contractuels en leur faveur. La loi de juillet 2005 offre un statut solide aux
contractuels (A.). Cette reconnaissance juridique peut apparaître comme une consécration des
contractuels. Le législateur a bien pris soin de réaffirmer cependant le caractère dérogatoire du
recours à cette catégorie d’agents qui doit demeurer exceptionnel (B.).
A - Des garanties contre la précarité
De façon contradictoire, les agents territoriaux en CDI peuvent bénéficier d’une carrière
et donc évoluer au sein de la Fonction publique territoriale même s’ils doivent demeurer une
exception. La transposition de la directive de 1999 apporte des garanties solides aux
contractuels (1°), consacrés par une reconnaissance du législateur (2°).
1°L’effet de la directive
La directive de 1999 visait à lutter contre la répétition de contrats à durée déterminée au
sein de la fonction publique. La directive n’indiquait pas pour autant de créer un contrat à durée
indéterminée dans la fonction publique. Le recours aux contractuels existe à travers différents
pays européens. La généralisation du CDI choisie par la France étend les garanties des
contractuels et vise à lutter contre la précarité de leurs régimes. L’interprétation française de la
loi ne lutte pas contre le recours aux contractuels mais limite le nombre de CDD possibles.
Au plan européen, on remarque que la plupart des pays ont développé une politique de
diversification passant généralement par le recours à des agents contractuels. Comme la France,
154
Voir en ce sens le point 94 de l’arrêt Adeneler
71
ces états ont dû intégré la directive 99/70 dans leur droit interne. A voir les problèmes de
l’Italie ou de la Grèce dont l’interprétation de la directive a été remise en cause par la C.J.C.E.,
la France n’est pas le seul état à connaître des difficultés.
2°La reconnaissance statutaire
La loi française fait le choix de généraliser le CDI au sein de la fonction publique. Par
ce choix elle revient sur les règles qui régissaient les agents contractuels depuis plus de vingt
ans. Ce texte confirme l’existence des contractuels, et leur confère des droits bien plus
importants qu’ils n’avaient. L’obtention du CDI signifie que les contractuels ne sont plus des
agents temporaires mais amenés à occuper des fonctions durables dans le temps en concurrence
avec les agents fonctionnaires. La loi de juillet 2005 prévoit donc une véritable carrière pour
l’agent en CDI qui jusqu’ici était un « remplaçant » à long terme. Comme la loi de juillet 1983
qui instaure le statut général de la fonction publique et ces lois dérivées à chaque fonction
publique en son temps, la loi de juillet 2005 installe une révolution dans la fonction publique.
La loi confère une légitimité aux agents contractuels, le législateur décide de ne plus rester dans
le silence et légifère sur les contractuels. Cette initiative du législateur qui revient sur le silence
des statuts de 1946 et 1959 montre que les contractuels ne sont plus marginalisés, l’ampleur
qu’ils ont pris oblige le législateur à régir leurs situations. Cette consécration législative semble
néanmoins opposer les agents en CDD à ceux en CDI, reprenant l’ancienne distinction des
contractuels de droit privé et ceux de droit public. Le fait d’opposer les deux classes nous
montre que l’agent en CDI doit être considéré comme une catégorie bien particulière d’agent
bien qu’il découle des agents en CDD.
Néanmoins, pour contrecarrer l’effet de la loi de juillet 2005, à l’initiative du Sénat, le
législateur a réaffirmé le caractère exorbitant des contractuels.
B - Un recours toujours très encadré
La réforme du statut des agents contractuels par la loi de juillet 2005 améliore le statut
de ces agents. Cependant le fait de donner des garanties aux contractuels ne signifie pas que le
législateur admet faire appel aux contractuels. Le recrutement d’un contractuel demeure
dérogatoire (1°). La loi a simplement effectué une simplification de la lecture du texte (2°).
1°La conformité de la loi de Juillet 2005 avec la tradition française
72
Le législateur reste fidèle au principe posé par le statut général sur la fonction publique
en 1946. Même si le recours aux agents contractuels est assoupli, il n’en demeure pas
dérogatoire. Le législateur a donc réaffirmé solennellement que les contractuels doivent
demeurer une exception dans la fonction publique de l’Etat comme la Fonction publique
territoriale. Cette affirmation tend à contrecarrer la « contractualisation » de la fonction
publique que dénoncent certains auteurs. Cette initiative est principalement dûe à la
commission des lois du Sénat. Dans un amendement adopté le 16 mars 2005, la haute
assemblée réaffirme le caractère dérogatoire des contractuels. Pour cela elle se réfère
directement à l’article 3 du titre I sur le statut général de la fonction publique. Le législateur,
par la loi de juillet 2005, offre la possibilité de faire une carrière en contrat à durée
indéterminée. Les contractuels doivent cependant rester une exception et demeurer une main
d’œuvre occasionnelle. Tous les contractuels en CDD n’ont pas vocation à bénéficier d’un CDI.
C’est cette idée que réaffirme le Sénat. La solution française pour limiter le travail précaire
généralise le CDI mais pas son emploi. Le CDI doit être réservé aux agents qu’on ne peut
engager autrement après une longue période en CDD.
2°Une lecture simplifiée
Sans innover, la loi de juillet 2005 reprend les anciennes règles de recours aux agents
contractuels. La loi a le mérite de faire une synthèse des différentes évolutions législatives et de
nous offrir une lecture simplifiée de l’article 3 alinéa 3 de la loi du 26 janvier 1984. La loi ne
prévoit pas de nouvelles règles d’assouplissement pour recourir aux contractuels. C’est l’article
14 de la loi de juillet 2005 qui détermine les conditions dans lesquelles on peut recruter un
agent contractuel. L’absence de « cadre d'emplois de fonctionnaires » ou « la nature des
fonctions ou les besoins des services » pour les emplois de catégorie A sont les critères
retenues. Les hypothèses pour recruter un contractuel ne sont pas étendues mais la lecture est
simplifiée. Le législateur en consacrant le CDI dans la fonction publique ne modifie pas les
règles de recrutement des agents contractuels, il adapte juste la loi au cadre existant.
SECTION II : LES CONSEQUENCES DE LA LOI DE JUILLET 2005 SUR LES AGENTS
CONTRACTUELS
La loi de juillet 2005 a modifié de façon importante le régime applicable aux agents
contractuels. Cette réforme s’applique à toute la fonction publique dont la Fonction publique
73
territoriale. La loi visant à lutter contre le travail précaire possède des répercussions sur les
collectivités territoriales (§1). Mais à peine prononcé, on peut se demander si le texte n’est pas
déjà remis en cause par de nouveaux projets (§2).
§.1 - Au niveau des collectivités territoriales
La loi de juillet 2005 est générale et spéciale en même temps. Elle s’applique à la
fonction publique et en même temps prévoit des adaptations spécifiques à la Fonction publique
territoriale. Même si le délai maximal en CDD est commun aux trois fonctions publiques, on
remarquera que ce délai sert les collectivités territoriales, avec cependant un risque de dérive
(A.). Malgré les dispositions particulières qui habitent la loi portant diverses mesures de
transposition du droit communautaire à la fonction publique, le CDI n’est pas un succès dans la
Fonction publique territoriale (B.).
A - La période de travail en CDD
L’intention de la directive 99/70 est de conférer à l’accord cadre signé par les
partenaires sociaux une force obligatoire. Le Conseil de l’Union européenne a émis ce texte
dans l’esprit des directives. Le texte fixe des buts interprétables par les Etats membres. Il ne
faut donc pas s’étonner que le texte soit muet quant aux modalités pratiques (1°). La décision
française d’autoriser deux contrats à durée déterminée de trois ans chacun avant d’envisager un
CDI semble aller plus dans le sens des élus locaux que dans le respect de la directive (2°).
1°L’apport de la directive
La directive 99/70 est très vague, elle ne donne pas de durée maximum de contrat à
durée déterminée ou un nombre de renouvellements possibles. L’esprit de la directive est de
conférer à l’accord cadre du 18 mars 1999 une valeur juridique qui oblige les Etats à intégrer
cette règle dans leurs droits. La directive a donc laissé les Etats membres fixer la durée
maximale d’un CDD et le nombre de renouvellements possibles. Mais les Etats membres
avaient également la possibilité de limiter le travail précaire en le limitant à des hypothèses bien
définies. Le législateur français a décidé de fixer à deux le nombre de CDD successifs possibles
sur six ans maximum. Le choix de 6 ans est étranger à la directive qui reste muette sur ce sujet.
Dans son rapport sur la fonction publique, M. LEMOYNE DE FORGES155 avait préconisé une
durée de trois ans maximum en CDD, mais sa proposition n’a pas été retenue. Auparavant les
155
74
J-M LEMOYNE DE FORGES, Op. Cit., p.128 et 145.
CDD étaient conclus pour un an et renouvelables autant de fois que la collectivité le souhaitait.
Le législateur français avait l’opportunité d’harmoniser enfin sa législation entre le droit de la
fonction publique et le droit privé. Il a opté pour un choix bien différent. On peut relever que la
durée de deux fois trois années se retrouve dans la loi originale du 26 janvier 1984156dans son
article 3 alinéa 3 prévoyant les hypothèses de dérogation pour recruter des contractuels ayant
« des connaissances techniques hautement spécialisées ».
2°Un choix privilégiant les élus locaux
La durée maximale en contrat à durée déterminée a fait l’objet d’âpres débats dans le
projet de loi visant à lutter contre le travail précaire. Le reproche qui revenait souvent était la
durée en CDD jugé excessive (a.). Malgré le dépôt d’amendements visant à lutter contre le
texte, la loi est passée sans modification de la durée laissant présager des dérives notamment au
niveau des collectivités territoriales (b.).
a) Une durée excessive
En droit privé, le recours au CDD n’est possible que pour l’exécution d’une tâche
précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés par la loi. La durée générale d’un
CDD en droit privé est de 18 mois consécutifs. Ce délai peut s’étendre dans certaines
hypothèses dérogatoires à 36 mois avec un renouvellement. En droit public, la durée maximale
de travail en CDD autorisée est de 72 mois au maximum, soit le double de celle autorisée en
droit privé. La différence de traitement entre les salariés de droit privé et les agents contractuels
de l’Etat est flagrante. On ne peut justifier légalement que la durée de travail précaire soit
doublée dans la fonction publique. L’appartenance au service public et à son régime dérogatoire
ne constitue pas une justification sérieuse. Le gouvernement a tenté de justifier cette durée pour
permettre aux contractuels en CDD de préparer et de passer le concours. Mais en pratique les
six ans profitent surtout aux employeurs locaux. Un certains nombres d’auteurs ont fait un
rapprochement entre la durée du mandat des élus locaux et la durée maximale des CDD en droit
public. Ces durées coïncidentes, il est donc possible pour les élus de disposer durant leur
mandat d’une main d’œuvre conciliante. Les élus peuvent à la fin de leur mandat ne pas
renouveler les CDD pour éviter les contraintes du CDI. D’ailleurs la loi est sans équivoque à ce
sujet puisqu’elle précise que c’est « dans l’hypothèse où ces contrats sont reconduits ».
b) Un risque de dérive
156
Loi n°84-53.
75
Cette réserve est soulevée par Emmanuel Aubin157 qui relève que : « la personne
publique ne sera pas obligée de renouveler le contrat à l’issue de la période de six ans et pourra
donc tenir échec la conclusion d’un CDI ». Anne MARCEAU158 va plus loin, s’appuyant sur
les réserves de sénateurs, elle voit un renforcement du spoil system dans une durée excessive en
CDD. Elle souligne que l’objectif de lutte contre la précarité n’est pas rempli « si la collectivité
se sépare de son contractuel au bout de six ans, durée des mandats locaux ». Ce risque de dérive
a été soulevé lors des débats sur le projet de loi au Sénat. Ainsi le sénateur MAHÉAS159 a
soulevé le risque « d’une précarisation supplémentaire pour les contractuels qui pourront se
voir remerciés au terme du délai de six ans, voire avant, et remplacés par de nouveaux arrivants
embauchés sous CDD ». Inquiétude partagée par les élus UC-UDF, où M. AMOUDRY160 a
soulevé la crainte que la période de six ans se limite à une sorte de période d’essai. Annie
FITTE-DUVAL161 fait le même constat, en critiquant le délai de six ans. Elle considère que
« certains élus notamment risquent de recourir plus fréquemment au contrat, pour bénéficier,
sans engagement à long terme, d’une main d’œuvre choisie ». Elle fait le parallèle également
entre « le délai de six ans » assimilable à « une période d’essai d’autant qu’elle coïncide avec la
durée d’un mandat électoral ».
Sans limiter la liberté contractuelle des collectivités territoriales ne faut il pas
réglementer le non renouvellement de CDD ou la non transformation en CDI ? L’impossibilité
de recruter un agent contractuel en CDD sur le même poste pour une durée limitée constituerait
une garantie sérieuse pour prévenir des abus. Ce mécanisme est employé en droit privé, il s’agit
du délai de carence162. Il se monte à un tiers de la durée du CDD. Appliqué en droit public, il
serait impossible pour un employeur local de recruter avant 1 à 2 ans un nouvel agent
contractuel lorsqu’il remercie un agent en CDD au bout de 3 ou 6 ans. On peut regretter que le
législateur n’ait pas adopté une telle mesure, les contractuels constituant déjà une part
importante du contentieux de l’Etat.
B - Une réticence à conclure des contrats à durée illimitée
157
E. AUBIN, Le personnel des collectivités locales, Répertoire Dalloz des collectivités locales, 2006, p.10052-
24.
158
A. MARCEAU, L’emploi des contractuels dans la Fonction publique territoriale, R.L.C.T, janvier 2006, n°9,
p.41.
159
J. MAHÉAS, Sénat, séance du 23 Mars 2005.
160
J-P AMOUDRY, Sénat, séance du 23 mars 2005.
161
A. FITTE-DUVAL, Contrat dans la fonction publique : les risques d’une transposition inadaptée, A.J.F.P.,
janvier 2007, p.9.
162
Article L1244-3 et suivants du code du travail.
76
Après 3 ans, on peut effectuer un premier bilan du recours au CDI. Force est de
constater que très peu d’agents ont bénéficié de ces mesures. Ce constat est le même dans la
Fonction publique territoriale où très peu de CDI furent conclus (1°). Cet échec de la loi nous
amène à réfléchir sur le choix de transposition opéré par la France (2°).
1°Un nombre marginal
Les dirigeants locaux hésitent toujours à recruter de façon durable des agents sous ce
mode de contrat. Le signe d’un faible nombre de CDI ne signifie pas que les habitudes de
recrutement changent. Il existe toujours un fort pourcentage de contractuels en CDD au sein de
la Fonction publique territoriale. Le CDI est boudé dans la Fonction publique territoriale, sur
les 191 000 agents recensés en 2005 seuls 0,8% bénéficiaient d’un CDI en 2006163. Ce nombre
insignifiant s’explique par la mise en place progressive du CDI. Les « grosses classes » d’agents
arriveront à terme de leur second CDD en 2011. Seul les agents de plus de cinquante ans ou
ayant une longue carrière pouvaient bénéficier d’office du CDI. Mais on n’observe pas
d’engouement pour ce type de contrat. L’accroissement de non titulaires en CDD est davantage
la conséquence de la facilité du recrutement que de l’instauration du CDI.
2°Les agents échappant au bénéfice du CDI
Le CDI ne vise pas l’ensemble des agents contractuels. Le législateur a fait bénéficier de
façon large ce mécanisme, cependant certaines catégories d’agents sont exclues directement par
la loi (a.) cela en raison de la nature de l’emploi qu’ils occupent (b.).
a) Par qualification expresse
La loi de juillet 2005 n’a pas inclus l’intégralité des agents contractuels dans son
dispositif. En effet le dispositif adopté pour les contrats en cours vise la notion « d’emplois
permanents ». Cette définition a fait l’objet de deux interprétations divergentes. La première est
l’emploi occupé et non le fondement juridique du contrat. Les agents recrutés même
officiellement de façon temporaire peuvent donc bénéficier de cette loi quel que soit le
fondement de leur recrutement. Cette conception est déduite d’un arrêt du tribunal administratif
de Toulouse164.
A cette thèse s’oppose celle défendue par la direction générale de l’administration et de
la fonction publique. Les personnels recrutés pour faire face à des besoins temporaires ne
163
164
Voir en ce sens les chiffres de l’Observatoire de la Fonction publique territoriale.
T.A. de Toulouse, 26 octobre 2006.
77
peuvent pas bénéficier d’une transformation en CDI de leurs contrats de travail. Cette
conception est confortée par un jugement du tribunal administratif de Lille165, qui a considéré
que la notion « d’emplois permanents » faisait uniquement référence aux agents recrutés selon
les dispositions statutaire visant des besoins permanents. Les titulaires d’emploi non
permanents ne sont pas concernés par la transformation en CDI.
Les agents contractuels « temporaires » représentent plus de 60% des effectifs. Ils visent
à assurer les besoins temporaires des personnes publiques. L’article 3 du titre III du statut
général définit quatre hypothèses de recours temporaire à des agents : le remplacement
momentané de fonctionnaires absents ; pour faire face à la vacance d’un emploi qui ne peut être
immédiatement pourvu, pour une durée maximale d’un an ; pour un besoin saisonnier, pour une
durée maximale de six mois et enfin pour un besoin occasionnel, pour une durée maximale de
trois mois.
La durée des fonctions n’est pas censée atteindre six ans, ces agents ne sont donc pas
concernés par les hypothèses de transformation en CDI. Cependant le rapport d’information de
l’Assemblée nationale166 relève que « de nombreux agents recrutés sur ce fondement sont en
réalité employés pendant plusieurs années. Leur contrat est renouvelé systématiquement,
malgré les limites temporelles fixées par la loi. En particulier, les collectivités territoriales
renouvellent souvent les contrats d’un an permettant de faire face à une vacance d’emploi ».
Certaines collectivités territoriales usent donc de subterfuges juridiques pour limiter le nombre
de CDI.
b) La nature des emplois
Enfin beaucoup d’agents travaillant au sein de la Fonction publique territoriale ont du
mal à justifier le caractère de continuité nécessaire à l’obtention du CDI. Pour bénéficier d’une
reconduction en CDI, l’agent territorial doit justifier avoir occupé le même emploi pendant six
ans de manière continue. La Grèce dans l’arrêt Adeneler s’est faite épinglée par la C.J.C.E pour
ce motif. La législation laissait vingt jours d’interruption entre chaque CDD pour éviter l’octroi
d’un CDI, la période travaillée n’étant pas successive. La Grèce a été condamnée par la Cour
qui a jugé comme successifs les contrats des agents soumis à ces pratiques. Au sein de la
fonction publique française, il est rare qu’un contractuel occupe un poste similaire durant six
165
T.A. de Lille, 31 octobre 2007, n°0702733.Voir en ce sens O. CASENAZ, CDI territoriaux : première décisions
de la jusitce administrative, La lettre du cadre territorial n°350, 15 décembre 2007.
166
MM. Bertrand PANCHER et Bernard DEROSIER, RAPPORT D’INFORMATION n°1089 sur la mise en
application de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit
communautaire à la fonction publique, 22 juillet 2008, p.21.
78
ans, il peut voir ses attributions évoluées au sein de la même collectivité. Le rapport
d’information167 évoque également ce cas préconisant de retenir l’employeur et non les
fonctions pour calculer le délai en CDD.
§.2 - Une loi incertaine dans le temps
La loi de juillet 2005 manque encore de précision, malgré le décret du 24 décembre
2007 qui vient préciser les modalités d’application du texte. L’influence de la jurisprudence
européenne comme nationale doit nous inciter à modifier le texte (A.). Mais à regarder les
projets de loi qui se préparent, la loi de juillet 2005 semble être une parenthèse, tant le
législateur veut se détacher de l’esprit de ce texte (B.).
A - Une adaptation nécessaire de la loi
La loi de juillet 2005 constitue une base à la création du CDI de droit public. Le texte
n’aborde pas les problèmes que soulève la création du CDI (1°). On voit donc apparaître une
multitude de sources qui viennent organiser un statut pour effectuer une carrière (2°).
1°Un texte muet
La loi de juillet 2005 intègre de nombreuses dispositions européennes en droit interne.
Ainsi on peut trouver des objectifs de lutte contre la discrimination ou pour l’égalité des sexes
comme des mesures visant à lutter contre la répétition abusive de CDD. Sans excuser le
législateur, il apparaît que la loi de juillet 2005 a occulté de régir les problèmes qu’elle créait,
laissant la charge à des textes postérieurs de revenir préciser le texte. La loi de 2005 crée par
exemple le CDI et ses modalités d’accès mais elle ne prévoit pas de régime pour ces agents qui
du fait de la nouvelle qualification de leurs contrats ne sont plus vraiment des contractuels en
CDD sans pouvoir bénéficier du régime des fonctionnaires. Cette absence de précisions peut
très bien être une volonté délibérée du législateur qui profite des textes futurs pour affiner la
conception de CDI dans la fonction publique. La loi de juillet 2005 au lieu de généraliser les
CDI dans la fonction publique aurait pu limiter le recours aux contractuels pour être conforme à
la directive de 1999. Comme le relève Anne MARCEAU168, dans son commentaire sur la loi de
2005 encore au stade de projet, il aurait pu être : « opportun d’entamer une réflexion sur
167
168
A. MARCEAU, Op. Cit., p.29
79
l’émergence de nouveaux métiers dans la Fonction publique territoriale et pourquoi pas de créer
de nouveaux cadres d’emploi ». L’utilisation massive de contractuels ne traduit-elle pas une
inadéquation entre les cadres d’emplois existants et la réalité des collectivités locales ?
2°Les corrections à la loi de 2005
La loi de juillet 2005 est complétée par différents textes de loi. Les lois sur la
modernisation de la fonction publique du 02 février 2007 pour l’Etat et du 19 février pour la
Fonction publique territoriale contiennent des dispositions spécifiques aux contractuels qui
reviennent ou précisent leurs statuts. Deux décrets du 12 mars 2007 et du 24 décembre 2007,
précisés par une circulaire du 16 juillet 2008, viennent finalement préciser la loi de 2005
respectivement pour la fonction publique de l’Etat et la Fonction publique territoriale. La loi de
2005 malgré son décret d’application du 24 décembre 2007 se doit de préciser l’usage des
contractuels dans la Fonction publique territoriale. Malgré les critiques de certains auteurs, il
n’existait pas de choix parfait, la limitation des contractuels comme la résorption massive de
l’emploi précaire contenaient également des inconvénients. Il est donc nécessaire de revoir le
dispositif en parallèle de la jurisprudence qui est amené à jouer un rôle majeur en cas de silence
de loi pour régler les contentieux.
En 2005 Bernard Derosier, alors président du CNFPT, avait estimé que sous couvert de
transposition européenne le gouvernement avait remis en cause « l’égalité d’accès aux emplois
publics ». Cette personne est l’un des rapporteurs du rapport de l’Assemblée nationale sur
l’application de la loi de juillet 2005169. Le bilan qu’il effectue parait plus nuancé. La
transposition de la directive n’a pas entraîné une contractualisation de la fonction publique au
contraire. La durée indéterminée des contrats demeure une forme marginale en droit public.
B - Des projets de réformes ambitieux
La loi de juillet 2005 parait menacée par des projets de lois en cours. Même si
l’expérience du long cheminement de la loi de juillet de 2005 nous montre qu’il n’est pas
certains que ces textes aboutissent, on voit cependant se dégager une réflexion sur l’usage des
contractuels. Malgré la loi contre le travail précaire, les contractuels dérangent toujours. Que se
soit le livre blanc sur la fonction publique (1°), ou les débats sénatoriaux sur le recours à
l’intérim (2°), on s’interroge toujours sur l’usage des agents contractuels.
169
communautaire à la fonction publique, 22 juillet 2008, 47p.
80
1°Une catégorie en suspens
On peut s’interroger sur l’avenir du contrat à durée indéterminée de droit public dans la
fonction publique. Le récent rapport Silicani170 encore dénommé livre blanc sur la fonction
publique prévoit une réforme d’envergure pour la fonction publique comme elle n’a pas connu
depuis 1983. Ce rapport qui réfléchit à l’avenir de la fonction publique n’épargne pas les agents
contractuels et de manière générale les agents non titulaires. Le rapport prévoit également de
s’aligner sur l’organisation de la Fonction publique territoriale pour supprimer la multitude de
corps existant au profit de filières professionnelles171.
Le rapport Silicani s’appuie sur les critiques contre l’usage de contractuels pour affirmer
un principe aujourd’hui existant. Les agents non titulaires ne sont recrutés qu’à titre
complémentaire des fonctionnaires. Ce principe existe déjà même s’il est plus ou moins
respecté.
L’innovation vient du régime d’embauche des contractuels. Le rapport préconise de
basculer progressivement vers des contrats de travail. Dans cette hypothèse, seuls les agents
contractuels exerçant des missions de souveraineté ou disposant de prérogative de puissance
publique pourraient être qualifiés d’agents non titulaires de droit public. On semble de nouveau
basculer dans une différenciation en fonction de la mission du contractuel comme avant l’arrêt
Berkani mais cette fois généralisée à l’ensemble de la fonction publique et non plus seulement
au service public administratif. Le livre blanc reconnaît que l’application d’une telle règle ne
sera pas facile dans les petites structures. Cet avis est partagé par Didier Jean-Pierre172 qui
ajoute que « la complexité de cette mosaïque de situations, au demeurant déjà existante, risque
d’être aggravée par l’ajout de règles tout à fait nouvelles comme le détachement d’un agent
contractuel dans un cadre statutaire avec possibilité d’intégration et ce, afin de réduire peut être
le nombre d’agents bénéficiaires de CDI ».
2°Le recours au travail temporaire ou l’intrusion du domaine privé
L’intérim est la solution employée par les entreprises du secteur privé pour pallier à des
manques de personnels ou pour s’adapter face à une charge de travail importante. Son emploi
n’est pas choquant en soit dans la fonction publique mais il constitue une dérogation au
170
J-L SILICANI, Livre blanc sur l’avenir de la Fonction publique, ministère du budget, avril 2008, 236p.
Voir en ce sens : C. GUÉLAUD, Le rapport Silicani suggère une fonction publique de métiers, Le Monde, 19
avril 2008.
172
D. JEAN-PIERRE, Les propositions du Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique, JCP.A ; n°19-20, 5
mai 2008, collation 403.
171
81
concours (a.). L’intérim constitue également une concurrence aux agents contractuels, créatrice
d’une nouvelle classe juridique d’agents (b.).
a) Une nouvelle dérogation aux concours
On peut s’inquiéter de la volonté législative de développer le recours à l’intérim au sein
de la fonction publique. Actuellement seule la fonction publique hospitalière a le droit de
recourir à de telles pratiques. On comprendra aisément que le recours à l’intérim est
parfaitement justifié pour les hôpitaux dont la mission implique une continuité sans faille du
service. L’intérim permet de pallier rapidement à des besoins en personnels qualifiés. Mais
qu’en est-il de la Fonction publique de l’Etat ou de la territoriale ? La Fonction publique
territoriale peut y recourir également mais dans des hypothèses très encadrées.
La possibilité de recourir à l’intérim pour les administrations est évoquée dans le projet
de loi sur la mobilité des fonctionnaires173. Le Sénat a validé en première lecture le 29 avril
2008 le recours à l’intérim dans la fonction publique. Cet article permet aux employeurs publics
de faire face à des besoins temporaires de personnels en ayant recours à l’intérim, plutôt qu’en
recrutant des agents non titulaires.
Le rapport de M. BÉNISTI174 nous dit que « l’article 10 autorise explicitement les
personnes publiques à solliciter les services d’entreprises de travail temporaire, possibilité
aujourd’hui étroitement encadrée par la jurisprudence. Le recours à l’intérim se traduira par une
plus grande souplesse pour les administrations, qui n’auront pas à organiser elles-mêmes un
processus de recrutement. Il présente également l’avantage de ne pas créer de viviers de
précarité, à la différence du recours à des agents contractuels. ». Cette affirmation est vraie si
les intérimaires travaillant pour l’Administration ne sont pas les anciens agents contractuels.
Dans l’esprit de mobilité qui anime ce projet de loi, les candidats issus du milieu privé
constitueraient un apport à la fonction publique, en terme de garantie mais également en terme
d’expériences nouvelles.
b) Les modalités de recrutement
173
Projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, n° 267, déposé le 9
avril 2008. Il est à noter que le Gouvernement a déclaré l'urgence sur ce projet de loi le 9 avril 2008. Voir en ce
sens D. PERROTTE, Le Sénat valide le recours à l’intérim dans la fonction publique, les Echos, 02 mai 2008,
p.2.Voir également T. BEUREY, le Sénat rétablit la possibilité pour les administrations de recourir à l’intérim,
www.localtis.fr [En ligne], 30 avril 2008. (Page consultée le 02 mai 2008)
174
Rapport n°926 de M. J-A BÉNESTI sur le projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans
la fonction publique, Assemblée Nationale, 4 juin 2008.
82
Le projet de loi prévoit dans son article 10 le recours à l’intérim dans des hypothèses
bien précises qui rappellent celles du recours aux contractuels dans les textes d’origine. Le texte
de loi précise que les intérimaires sont recrutés pour effectuer des contrats de missions. L’idée
de mission montre bien la volonté du législateur que ces contrats ne perdurent pas dans le
temps. Le projet de loi prévoit que les contrats d’intérim durent selon les postes de neuf mois à
18 mois. Cette durée est calquée sur le code du travail
La Commission des lois de l’Assemblée nationale a été saisie d’un amendement de
suppression par M. Bernard DEROSIER, qui s’est inquiété de la possibilité qui serait ouverte à
toute collectivité publique de recourir, sans frein, aux services des agences d’intérim. Le
rapporteur M. BÉNESTI ayant souligné la nécessité de faire confiance à l’esprit de
responsabilité des gestionnaires et précisé que les magistrats se trouvaient hors du champ du
présent projet de loi, la Commission a rejeté cet amendement. On peut émettre une réserve sur
la responsabilité des gestionnaires. Les dérives de « spoil system » même si elles ne sont pas
généralisées peuvent très bien toucher ce nouveau type de contrat également. Il est dommage
que le législateur n’ait pas prévu un mécanisme plus contraignant pour encadrer la multitude de
gestionnaires existants.
CHAPITRE DEUXIÈME : L’ AGENT EN CDI : UN AGENT « A
PART
» SITUE ENTRE LE CONTRACTUEL ET LE
FONCTIONNAIRE
En 1960, Jean RIVERO175 écrivait qu’il n’existait pas de « droit administratif du
travail ». Les récentes évolutions législatives qui tendent à rapprocher les agents contractuels de
droit public du régime des salariés de droit privé remettent en cause cette conception. En effet il
est désormais possible d’engager un contractuel de droit public pour une durée illimitée
(Section I). Ce contractuel pourra logiquement faire une carrière complète au sein de
l’administration (section II).
175
J. RIVERO, Droit du travail et du droit administratif, Droit social 1960, p.610.
83
SECTION I : LA POSSIBILITE DE CONCLURE UN CDI
Le régime des contractuels de droit public se rapproche du droit du travail. Pourtant
l’expression de « demi fonctionnaires » qu’employait le doyen Hauriou176 parait de nouveau
d’actualité. On pourrait presque qualifier les contractuels de droit public en CDI de « demi
fonctionnaires » tant ils s’en rapprochent sans en être vraiment. N’ayant pas la qualité de
fonctionnaires, sans être de simples contractuels à durée limitée, les agents contractuels de droit
public à durée indéterminée constituent une nouvelle catégorie d’agents à part entière (§1). Le
bénéfice du CDI n’est pas automatique, il réside de la volonté expresse de l’employeur (§2).
§.1 - Une nouvelle catégorie d’agents
La loi de juillet 2005, même si elle s’applique à l’ensemble de la fonction publique,
comprend également des articles bien spécifiques à la Fonction publique territoriale. Le
législateur a de nouveau appliqué le principe de spécificité qui anime la territoriale en créant
des règles particulières (A.)
A - Le recours au CDI
La loi de juillet 2005 ne crée pas le CDI dans la fonction publique, elle ne fait que le
généraliser à l’ensemble des agents contractuels. La possibilité de conclure des contrats à durée
indéterminée existe depuis 2000 (1°). Le législateur n’a fait que généraliser cette situation à
l’ensemble des agents de droit public (2°).
1°Le CDI de droit public, une exception déjà existante
La loi de juillet 2005 n’instaure pas le CDI, elle ne fait que le généraliser à l’ensemble
de la fonction publique. Deux textes avaient déjà pris le parti de déroger à la jurisprudence
Bayeux177 en instaurant un contrat à durée indéterminée pour des agents contractuels de droit
public. Cependant la loi du 12 avril 2000178 comme celle de du 4 janvier 2002179 ont un effet
limité. Ces lois ne touchent qu’un faible nombre d’agents. La motivation du législateur de
déroger à l’interdiction de CDI vient souvent de situations juridiques complexes. La loi d’avril
176
M. HAURIOU, Op. Cit.
C.E., 2 octobre 1999, Bayeux, précité.
178
Loi 2000-321, voir supra : 1er Partie, chapitre deuxième, section II, §1,B.2. Une réponse législative pour une
analyse de loi.
179
Loi 2002-6, voir supra : 1er Partie, chapitre deuxième, section I, §2,B.2. Une clarification législative pour une
présentation en détail de la loi.
177
84
2000 tend à régler les problèmes soulevés par la jurisprudence Berkani. La loi de janvier 2002
est une réponse à la reprise en régie d’associations concédées à des personnes privées.
Le législateur a du pallier l’insuffisance du juge administratif. Les décisions étaient
souvent complexes et difficilement solvables. Le faible nombre d’agents concernés par ces
mesures explique que le législateur s’est résolu à simplifier l’état du droit par la loi. On
remarquera qu’à l’origine de ces deux lois vient la requalification d’un contrat de travail. Il
s’agissait de salariés privés employés par des établissements publics ou des collectivités qui ont
subi un changement de régime juridique. Ce changement de régime juridique oblige
l’employeur à recruter ses employés uniquement sous des contrats de droit public. Il parait donc
injuste qu’un salarié bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée de droit privé voit son
contrat requalifié en contrat de droit public à durée déterminée. Ce constat a motivé
l’instauration de contrat à durée indéterminée de droit public dans la fonction publique pour des
classes « transitoires ». Les deux se limitent uniquement aux personnels en poste lors de la
modification de statut et qui n’ont pas manifesté la volonté de conserver leurs contrats de droit
privé.
2°La généralisation du CDI à la fonction publique
La loi de juillet 2005 étend l’effet du contrat à durée indéterminée à l’ensemble de la
fonction publique, n’épargnant pas la Fonction publique territoriale. La loi vise à abroger la
répétition de contrats à durée déterminée sur des postes dits permanents. Le recours à des
agents contractuels pour une durée courte, du type vacataire pour l’administration ou saisonnier
pour une collectivité n’est pas pris en compte par la loi. Ces emplois n’étant pas permanents, ils
ne rentrent pas en compte dans le plan de lutte de l’Etat et ne peuvent donc déboucher en
principe sur un CDI même après six ans. Le législateur généralise à la fonction publique la
solution très particulière qu’il avait déduite du problème des anciens salariés de droit privé
touchés par la jurisprudence Berkani ou par la reprise en régie d’une association directement
par une collectivité. Sans juger le bien fondé de cette solution qui généralise une solution très
particulière, on peut remarquer que peu de choix s’offraient au législateur. Une titularisation
automatique après plusieurs années apparaît comme une atteinte directe au statut et au principe
du recrutement par concours. Il s’agissait également d’une mesure chère en terme de coût
financier. L’application du statut des fonctionnaires à l’ensemble de la fonction est une mesure
onéreuse. Limiter le nombre de contractuels ou le recours aux contractuels était une autre
hypothèse possible. Mais il parait difficilement concevable de se passer de cette main d’œuvre
85
qui représente 20% des effectifs en moyenne. Même en faisant un effort pour limiter les
contractuels en les remplaçant par de nouveaux fonctionnaires, il est impossible de bénéficier
de la même souplesse en terme d’emploi.
B - Le champ d’application du CDI dans la Fonction publique territoriale
Le législateur n’a pas créé d’exceptions à la création de CDI comme le permettait la
directive 1999/70. Les trois branches de la fonction publique se voient donc imposer ce
nouveau contrat aux conséquences nombreuses. Cependant la loi prévoit des dispositions
spécifiques à la Fonction publique territoriale (1°) et les conditions pour conclure un CDI (2°).
1°Un régime juridique adapté
La possibilité de conclure des CDI dans la fonction publique est prévue par la loi du 26
juillet 2005. Deux décrets d’application sont venus compléter les modalités pratiques
d’exécution. Le premier concerne la fonction publique d’Etat exclusivement, mais il contient
un nombre intéressant de dispositions sur les agents en CDI. Après une longue attente, un
décret n°2007-1829 du 24 décembre 2007180 est venu préciser les dispositions statutaires
relatives à la Fonction publique territoriale. Ce mini statut modifie le décret n°88-145 du 15
février 1988 pris pour l’application de l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984. On peut relever
comme principale mesure l’intégration des agents en CDI et des agents contractuels handicapés
dans le champ d’application du décret. Le législateur justifie la non reconduction automatique
des CDD en CDI en invoquant la liberté contractuelle de l’Administration. Toutefois, en vertu
du principe de libre administration, les collectivités disposent d’une autonomie décisionnelle.
La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a encore accentué cette autonomie.
S’il parait légitime que le législateur prévoit une législation nationale pour organiser les
relations de travail en droit privé comme public, les parties doivent être libres de contracter ou
non. Le CDI ne devait donc pas s’imposer aux collectivités, ce sont elles qui, en vertu des deux
principes énoncés précédemment, doivent manifester la volonté expresse de conclure une telle
convention. La situation de droit qui s’impose aux collectivités, héritant automatiquement
d’agents en CDI, semble aller à l’encontre du principe de libre administration. Néanmoins, il
faut voir que le législateur risquait de voir émerger une classe d’agents en fin de carrière ou
ayant une longue expérience en CDD, remerciés pour qu’ils ne puissent pas bénéficier du CDI.
Le faible nombre d’agents concernés par ce dispositif légitime donc ces mesures.
180
86
J.O. du 28 décembre 2007.
2°Les conditions pour conclure un CDI
La loi de juillet 2005 n’étend pas le bénéfice du CDI à l’intégralité des agents
contractuels de la Fonction publique territoriale. Pour bénéficier d’un CDI les agents doivent
remplir plusieurs conditions.
Tous les emplois ne sont pas éligibles à un CDI de droit public. Le contractuel doit être
embauché sans illégalité, sur un poste permanent pour espérer sa transformation. Les emplois
saisonniers ou de vacataires n’ouvrent donc en principe pas droit au CDI. Les agents candidats
aux CDI doivent également justifier de six ans de CDD pour pouvoir bénéficier d’un CDI. Le
juge administratif va contrôler le caractère de continuité des CDD. Cette condition fait place à
une interrogation jurisprudentielle. La C.J.C.E. dans un arrêt Adeneler181 a considéré comme
successifs des CDD entrecoupés d’interruptions de 20 jours.
Toutes ces conditions remplies, l’agent en CDD doit encore obtenir la volonté expresse
de son employeur pour voir son contrat se transformer en durée illimitée.
§.2 - Une volonté explicite de l’employeur
Les agents contractuels ne bénéficient pas, contrairement au droit privé, mécaniquement
du contrat à durée indéterminée à l’issue de deux périodes en CDD. Cette transformation est
soumise à un régime bien particulier (A.) où le juge administratif se doit d’intervenir en cas de
litige (B.).
A - La transformation du CDD en CDI
Le renouvellement du CDD en CDI est une étape essentielle de la loi de 2005. C’est elle
qui confère le bénéfice du CDI aux agents contractuels. Le législateur exige que la collectivité
apporte une réponse expresse à la reconduction ou non en CDI (1°). Pour éviter un risque de
contentieux, le législateur appuyé par le pouvoir réglementaire a organisé de façon formelle
cette étape (2°).
1°Une volonté explicite
La transformation du CDD en CDI n’est pas automatique. La loi de juillet est formelle
sur ce point. La collectivité doit expressément se prononcer en ce sens. Au terme des deux
CDD d’une durée de trois ans chacun, le contrat d’un agent contractuel doit obligatoirement
être reconduit cette fois à durée indéterminée. Cependant afin de respecter la liberté
181
C.J.C.E., 4 juillet 2006, Konstantinos Adeneler, affaire C-214/04.
87
contractuelle des collectivités territoriales, le législateur a prévu un mécanisme où la
collectivité doit expressément manifester son choix. Cette règle peut être déduite de la
jurisprudence Bayeux où le Conseil d'Etat a mis fin à la jurisprudence traditionnelle selon
laquelle la mise en oeuvre d'une clause de tacite reconduction transforme le contrat initial en
CDI182. Au terme du second CDD, l’employeur local dispose de deux possibilités. D’une part il
peut décider discrétionnairement de ne pas reconduire un agent contractuel dans un CDI après
six ans de service. Arrivé au terme d’un contrat à durée déterminée, le contractuel n’a aucun
droit de recours. Le non renouvellement de son contrat à l’aube du CDI n’est pas choquant en
droit. La convention qui unissait les parties s’achevant, l’employeur au nom de la liberté
contractuelle est libre de reconduire ou non le contrat. Au plan social, ce refus parait injuste
pour l’agent qui au terme de six ans « de période d’essai » a perdu toute chance d’obtenir un
CDI dans un délai raisonnable. Il risque même de se développer un « spoil system », où les
agents en CDD se succéderaient tous les six ans ceci afin d’éviter aux collectivités les
contraintes multiples du CDI.
D’autre part, l’employeur local peut décider de reconduire son agent contractuel dans
ses fonctions. La convention signée entre les parties est alors conclue à durée indéterminée. La
loi du 26 juillet 2005, dans son article 14, interdit à une collectivité de renouveler une nouvelle
fois le contrat pour une durée déterminée. La loi exige une décision explicite de la collectivité
employeur. Le fait de rester en poste au terme de six ans de contrat à durée déterminée n’a pas
pour effet de transformer le contrat en CDI. Le législateur a voulu éviter les reconductions
tacites de contrats. La volonté de la collectivité doit primer et s’exercer de façon expresse.
2°Les règles afférentes à la reconduction
Le législateur prudent a instauré des règles bien spécifiques pour la reconduction de
contrats. La loi réussit le difficile exercice de protéger simultanément les contractuels et les
collectivités qui les emploient. Au niveau de l’agent employé, il bénéficie d’une protection
minimum. Il a notamment le droit d’être informé dans délai obligatoire de l’issue de son
contrat, et du droit d’être engagé pour une durée indéterminée après six années de service si la
collectivité en émet le souhait. L’employeur public bénéficie lui de garanties plus importantes.
Sa volonté est expressément requise par la loi pour transformer le contrat en CDI. De plus, il
n’a pas l’obligation de reconduire le contrat d’un agent non titulaire. Il peut décider mettre fin
au contrat après six ans pour éviter la conclusion d’un CDI. Le contractuel arrivé à l’échéance
182
88
Voir également en ce sens, C.E, 23 avril 2001, n° 199152, A.J.F.P. 2001 p. 53
de son contrat ne bénéficie d’aucune indemnité de départ ou de précarité, la convention qui
unissait les parties étant arrivée à son terme. De ce fait, on remarque souvent que les
employeurs locaux, par souci de simplicité, préfèrent attendre la fin de contrat plutôt que de se
séparer en cours de contrat d’un agent.
Le législateur, pour organiser la reconduction d’un contrat, a prévu un entretien
préalable trois mois avant le terme de l’engagement. Cet entretien est prévu à l’article 30 du
décret du 12 mars 2007 relatif à la fonction publique de l’Etat. Par effet de mimétisme, on
retrouve ce même mécanisme à l’article 20 du décret du 24 décembre 2007. Au terme de
l’entretien, l’administration doit notifier son intention de renouveler ou non le contrat. La loi de
juillet 2005 n’avait pas prévu directement ce mécanisme, c’est donc le pouvoir réglementaire
qui l’a organisé. Pour l’instant, ces dispositions n’ont pas été étendues à la fonction publique
hospitalière où le décret d’application tarde à sortir.
B - La requalification jurisprudentielle
Les agents contractuels sont à l’origine d’un abondant contentieux au sein du droit
administratif. On peut imaginer que la transformation du CDD en CDI soit une étape délicate
de la vie professionnelle de ces agents. La mise en place d’un entretien préalable pour
formaliser la reconduction ou non du contrat va assainir cette étape. Dans certaines hypothèses,
l’agent peut bénéficier de façon automatique de la transformation de son contrat en CDI, c’est
ces dispositions que le juge administratif tente de faire respecter (1°). Dans le cas d’une
transformation classique, le juge administratif dispose de peu de pouvoir de contrainte sur
l’administration. La loi de juillet a privilégié la liberté contractuelle des employeurs face à la
sécurité juridique des agents (2°).
1°Une requalification automatique
Certains agents contractuels ont bénéficié de mesure de requalification immédiate de
leurs contrats. Il s’agit des agents de plus de cinquante ans justifiant de six ans de service au
moins, même sur certains emplois de cabinet. Les agents engagés depuis plus de six ans sur un
emploi durable ont également vu une modification de leurs statuts. Le juge administratif est peu
intervenu sur ce domaine. La seule source de conflit venait des agents en exercice depuis plus
de six ans afin de voir s’ils étaient engagés sur un emploi occasionnel ou non.
La loi ne parle pas d’un renouvellement en CDI mais bien d’une « transformation ». De
ce fait, un agent remplissant les conditions imposées par la loi « doit bénéficier de la
89
transformation de plein droit de son engagement en contrat à durée indéterminée ». Cette
analyse est celle du tribunal administratif de Nantes183 qui a été également confirmé par le
ministère de la fonction publique184.
La transformation du contrat des collaborateurs de cabinet de plus de cinquante ans est
contraire au droit. Mais on comprendra que dans un souci de justice sociale, le législateur tolère
ce type de convention. Mais comment justifier désormais le refus de cette mesure aux agents
employés dans les mêmes fonctions qui atteignent cinquante ans ? Dans la réponse à M. Yvan
Lachaud185, le ministre de la fonction publique a indiqué que les collaborateurs de cabinet, s’ils
remplissent les conditions de transformation, voient leurs contrats requalifiés en CDI. Les
agents bénéficiant de ces mesures risquent néanmoins de voir leur contrat annulé par le juge
administratif en vertu de l’incompatibilité du CDI avec leurs fonctions et de la rupture d’équité
entre les agents bénéficiant de cette mesure et ceux qui en sont rejetés.
2°Respecter la liberté des collectivités
La loi de 2005 a prévu un régime de participation volontaire des employeurs. Le CDI ne
s’impose pas à eux. Cette règle découle de la liberté contractuelle entre les parties, mais
également du principe de libre administration des collectivités dans la Fonction publique
territoriale. Au terme de deux CDD, la loi impose de proposer à la collectivité qui emploie un
contractuel un contrat à durée indéterminée. Cette obligation est facultative, la collectivité peut
décider de ne pas renouveler le contrat. De cette règle simple subsiste néanmoins quelques
incertitudes.
En cas de reconduction tacite d’un CDD en CDI, sans respect de l’aspect formel, le CDI
est entaché d’illégalité et peu donc être annulé. Selon le principe que le silence ne vaut pas
acceptation, cette reconduction sans manifestation expresse n’est pas valable. Reste à réfléchir
sur l’effet utile de l’annulation, défavorable au salarié. L’employeur doit tout de même
réaffirmer sa décision de conclure un contrat à durée indéterminée pour qu’il soit valable.
La liberté contractuelle de l’administration va encore plus loin, car elle n’est pas liée par
les promesses faites à un agent. Cette précision est effectuée par la jurisprudence186 qui
considère que la collectivité engage uniquement sa responsabilité. La promesse n’est donc pas
183
T.A. de Nantes, 15 décembre 2005
Réponse ministérielle n°67895, J.O. de l’Assemblée Nationale Q, 30 août 2005, p.8216.
185
Rép. ministérielle Ibid. Voir en ce sens également MM. Bertrand PANCHER et Bernard DEROSIER, précité,
p.24. pour un exposé détaillé de la situation particulière des collaborateurs de cabinet.
186
TA d’Amiens, 6 septembre 2005, Mme Duport, n° 0202349, AJDA 23 janvier 2006, p. 158.
184
90
dénuée de valeur juridique. Certes, le contractuel non renouvelé ne pourra pas demander de
réintégration, mais il est en droit de demander une indemnisation de son préjudice. La liberté
contractuelle de l’administration se traduit même par l’absence de droit à réintégration de
l’agent en cas d’annulation contentieuse187, la réparation sera alors purement indemnitaire.
SECTION II : LA POSSIBILITE DE FAIRE UNE CARRIERE
Les agents contractuels de droit public devaient se contenter depuis de nombreuses
années d’un statut rigide. La loi de juillet 2005 leur confère la possibilité d’envisager une
carrière dans la fonction publique et non plus d’être des agents de remplacement. Cet
alignement laisse penser que la situation des contractuels se rapproche de celle des
fonctionnaires (§1). Il n’en demeure pas moins des inégalités persistantes entre les deux
catégories d’agent public (§2).
§.1 - Un alignement sur le régime des fonctionnaires
L’objectif de la directive de 1999, repris par la loi de Juillet 2005 était de lutter contre
les contrats à durée déterminée répétitifs. La solution retenue par la France même si elle est
imparfaite permet désormais aux agents en CDI de faire une carrière en tant que contractuels au
sein de l’administration (A.) et cela en bénéficiant d’une garantie sérieuse sur leurs emplois
(B.).
A - Réaliser une véritable carrière
Le législateur a dû se pencher sur la question de l’évolution de la carrière des agents en
CDI, rien n’étant prévu avant 2005. Les agents contractuels avant 2005 ne bénéficiaient
d’aucune mesure organisant leur carrière. La réforme législative établit une nouvelle catégorie
d’agents, vierge de toute réglementation. Même si le droit régissant les fonctionnaires peut
servir d’inspiration, il n’a pas vocation à réglementer cette catégorie d’agents. La loi de juillet
de 2005 a créé une catégorie d’agents qui a vocation à évoluer au sein de la fonction publique
(1°). Cette évolution se traduit par la mise en place d’un cadre prévoyant l’évolution de carrière
(2°).
1°Une situation durable dans le temps
187
C.A.A. Bordeaux, 9 mars 2004, req. 00BX02890 et C.E., 23 janvier 2002, req. 237333.
91
Ce n’est pas la loi de juillet 2005 mais le décret du 24 décembre 2007 qui précise les
modalités de carrière pour les contractuels en CDI dans la Fonction publique territoriale. Ce
décret a reçu récemment des précisions importantes dans la circulaire du 16 juillet 2007188. Le
décret du 24 décembre est emprunt de mimétisme avec celui du 12 mars 2007 relatif aux agents
non titulaires de l’Etat189, il comprend néanmoins des particularités propre à la Fonction
publique territoriale. Le CDI ouvre donc la possibilité d’une carrière sur la durée d’une vie
professionnelle et non sur la durée du contrat. Les règles régissant les contractuels en CDI
s’alignent souvent lorsque c’est possible sur celles des fonctionnaires. Sans vouloir faire
ressembler le contractuel à un fonctionnaire bis, cet alignement permet d’éviter de trop grandes
inégalités entre les différentes catégories d’agent sur des postes identiques. Le contractuel en
CDI acquiert de nombreux droits mais également des devoirs. Comme un fonctionnaire, il est
soumis au secret, à la discrétion professionnelle et à une obéissance hiérarchique
La carrière des agents en CDI n’a réellement débuté qu’en 2007. Le silence de la loi ne
permettait pas d’organiser leur évolution, et les plaçait donc en situation de précarité en raison
de l’immobilisme qui les entourait. Les principaux points d’attente des agents en CDI étaient de
savoir si leur rémunération pouvait augmenter, et de voir s’ils pouvaient évoluer au sein de
leurs emplois.
2°L’aménagement de l’évolution de la carrière
Le législateur, en admettant le CDI dans la fonction publique, a également organisé
l’évolution de la carrière. Un inventaire technique des mesures envisagées est inutile à notre
mémoire, nous lui préférerons une analyse des domaines que le législateur, aidé du pouvoir
réglementaire, tente d’organiser.
La carrière de l’agent en CDI s’organise, cela passe matériellement par la création d’un
dossier personnel pour suivre la situation administrative de l’agent. La rémunération constitue
le sujet majeur du décret. Le décret, rattaché à la loi de 2005 disposant de peu de marge de
manœuvre, a créé une augmentation sous couvert d’une évaluation. En pratique on pense voir
les salaires augmenter tous les trois ans de façon automatique.
La mobilité professionnelle au sein de la fonction publique est vue comme un facteur
positif et à promouvoir. Malheureusement on doit faire le constat que les bénéficiaires de CDI
sont bloqués sur leurs postes, ils ne peuvent évoluer au sein d’un corps comme les
188
189
92
NOR INT/B/08/00134/C.
D. n°2007-338, 12 mars 2007, J.O. 14 mars 2007.
fonctionnaires. Pour pallier à cette paralysie, le législateur a imaginé deux
mécanismes
permettant uniquement aux contractuels en CDI d’être mis à disposition d’une autre
administration ou établissement public. Il s’agit de la mise à disposition et du congé mobilité.
On peut signaler l’existence d’un congé personnel comme pour les fonctionnaires, avec une
obligation d’être réintégré à son terme.
Enfin les contractuels en CDI peuvent bénéficier d’une représentation au sein des
institutions qui organisent la fonction publique, cela se traduit par la création de commissions
administratives paritaires (CAP).
Force est de constater qu’en deux ans la loi de juillet 2005 s’est vue enrichie par de
nombreuses dispositions réglementaires et législatives pour compléter le silence de la loi. On
observe donc une « atténuation du lien contractuel par les règles statutaires »190.
B - Une garantie de l’emploi
La possibilité de faire une carrière passe par la garantie d’un contrat à durée
indéterminée. Ce n’est donc qu’à partir de la loi de 2005 qu’il est possible pour des contractuels
de faire une carrière. Auparavant ils pouvaient se voir renouveler durant des années leurs
contrats, sans garantie pour leurs emplois. Le CDI a donc apporté une sécurité juridique aux
contractuels qui en bénéficient (1°). Cependant il faut avoir à l’esprit qu’un CDI de droit public
ne vaut pas un CDI de droit privé (2°).
1°Une garantie de l’emploi
Comme les salariés de droit privé, les contractuels doivent bénéficier après deux CDD
d’un contrat à durée indéterminée. Cette possibilité constitue un sérieux progrès contre la
précarité des contractuels. Le passage du CDD au CDI n’inclut pas pour autant une
privatisation, le contrat demeure de droit public. On imagine le progrès pour les contractuels
auparavant en CDD. Ce progrès se traduit dans la vie professionnelle de l’agent mais également
dans la vie quotidienne sur des actes simples. Il est par exemple plus aisé pour un contractuel
bénéficiant d’un CDI d’obtenir un crédit qu’un agent en CDD ne bénéficiant pas de la même
sécurité de l’emploi.
L’agent territorial non titulaire employé en CDI peut dans certains cas se voir licencié. Il
parait normal, comme dans les situations de droit privé, de pouvoir autoriser les collectivités à
se séparer d’un agent. Les hypothèses de licenciement sont néanmoins très restreintes et le juge
190
B.VIDON, Un nouvel horizon pour l’agent contractuel, R.L.C.T. n°15 juillet 2006 p.56.
93
administratif exerce un contrôle strict des motifs. La faute de l’agent constitue toujours un
motif légitime, comme le licenciement pour inaptitude physique d’un agent191. Il est également
possible de licencier un agent en raison de la nature du contrat.
2°Le « spectre » du contrat de droit public
Malgré les garanties apportées aux contractuels en terme d’emploi, les contrats à durée
indéterminée de droit public contiennent toujours des clauses exorbitantes au droit commun
faisant peser un risque aux salariés. On peut cependant qualifier ce risque de raisonnable car il
intervient uniquement dans des hypothèses bien particulières. Dans un arrêt Rabut192, le
commissaire du gouvernement Bruno Genevois estimait que « l’aspect proprement contractuel
est illusoire dans la mesure où le contrat est le plus souvent prédéterminé par des dispositions
réglementaires qui s’imposent aux parties. Derrière le contrat il y a en fait un statut qui se
dessine ». Le terme de contrat n’a pas la même valeur qu’en droit privé. Aussi le contrat peut
être résilié même s’il s’agit d’un contrat à durée indéterminée. Le juge administratif admet cette
hypothèse pour un motif d’intérêt général. Cette possibilité est strictement contrôlée par le juge
administratif qui limite d’ailleurs l’emploi de telles mesures aux cas motivés par une profonde
réorganisation du service193. Mais comme une entreprise privée peut faire faillite ou avoir une
forte diminution de son activité, il parait raisonnable d’autoriser les employeurs locaux à se
séparer d’un agent. La réorganisation du service, la disparition d’un poste ou d’un service peut
justifier une telle décision. Le décret du 24 décembre 2007 impose toutefois un entretien
préalable comme en droit du travail.
§.2 - Des inégalités persistantes
La création du CDI de droit public ne solutionne pas l’intégralité des problèmes. Il
subsiste des différences de traitement, source d’inégalité entre les agents publics effectuant des
missions similaires (A.). Ces inégalités vont persister car le choix du CDI de droit public a de
graves conséquences pour l’avenir de l’agent contractuel (B.).
A - Une atteinte au principe d’égalité
191
C.A.A Nancy, 6 avril 2006, Frich, req.04NC00114. Un agent contractuel à durée indéterminée déclaré inapte
pour raisons médicales à tout poste diurne a été licencié. Cette mesure est annulée, faute pour l’administration
d’avoir apporté la preuve qu’elle a effectué une recherche aux fins de reclasser l’agent au sein de ses services.
192
B. Genevois, conclusion sur C.E., 25 mai 1979, Rabut, Rec. CE, p.231.
193
C.E., 17 octobre 1984, Judin, Rec C.E. 1984, p.332.
94
Malgré l’obtention du CDI, les agents contractuels n’ont pas les mêmes droits au sein de
la fonction publique que les fonctionnaires. Cette différence transparaît aussi bien durant la
carrière du contractuel (1°) qu’à la fin lorsqu’il souhaite prendre sa retraite (2°).
1°L’évolution de carrière
La loi de juillet 2005 contient de nombreux oublis et lacunes, que le législateur a déjà
essayés de réparer depuis. Les relations contractuelles régissant les agents non titulaires avant
2005 étaient inadaptées à l’évolution de 2005. Ces contrats ne prévoyaient que des relations de
courte durée, aucun système n’était prévu pour faire carrière au sein de l’administration. On
peut s’étonner que la transposition tardive de la directive 99/70 se soit abstenue de toutes
règles. Volontaire ou non, cet oubli crée une nouvelle précarité chez les agents contractuels que
le pouvoir réglementaire s’est empressé de corriger. La loi de juillet 2005 n’ayant pas prévu de
dispositions quant à la gestion de ces agents, le pouvoir réglementaire dispose d’une marge de
manœuvre réduite. L’article 3 du décret du 24 décembre 2007 innove en prévoyant enfin un
réexamen de la rémunération tous les trois ans. Il paraissait impensable que l’agent en CDI voie
sa rémunération figée sur toute la durée de son contrat. Pour justifier ses rémunérations, le
contractuel doit se soumettre à une évaluation au minimum tous les trois ans dont le résultat
justifiera son salaire. Cette évaluation parait surtout un prétexte pour justifier un avancement à
l’ancienneté, même si ce n’est pas obligatoire. Aucune grille indiciaire n’existant pour les
contractuels, le pouvoir réglementaire s’est rabattu sur l’évaluation. Ce mécanisme devra se
délivrer des pratiques existantes dans la Fonction publique territoriale et générale, où la
notation ne correspond pas réellement aux aptitudes de l’agent. Une réflexion s’est d’ailleurs
installée sur le problème de la notation des agents fonctionnaires pour essayer de dégager un
système plus performant et objectif. Les lois du 02 et 19 février 2007 instaurent une réforme
dans la notation des agents qui désormais est expérimenté sur la base d'un entretien afin de
donner plus de pertinence à la notation des agents. La « nouvelle bonification indiciaire » (NBI)
réservée aux fonctionnaires ne devrait pas être étendue aux agents contractuels. Malgré la
réforme du NBI194 qui n’est plus liée au grade mais uniquement à l’emploi, le gouvernement195
ne prévoit pas d’étendre ce principe aux contractuels même lorsqu’ils bénéficent d’un contrat à
durée indéterminée. Le ministre du budget, des comptes et de la fonction publique interrogé
194
195
Décrets n°2006-779 et 2006-780 du 3 juillet 2006.
QE n°6463, J.O. AN du 22 janvier 2008, p.523.
95
lors des questions au gouvernement à l’Assemblée nationale a exclu le bénéfice de la NBI aux
contractuels en vertu du choix opéré en 1991196 lors de la création de cet indice.
2°La fin de carrière
Les agents contractuels arrivant en fin de carrière peuvent faire valoir leurs droits à la
retraite. Force est de constater que les contractuels même en situation de CDI ne bénéficient pas
des avantages des fonctionnaires. Cette disparité transparaît sur la calcul de la pension de
retraite (a.) qui s’aligne sur le régime de droit privé (b.).
a) Le calcul de la pension de retraite
Les agents contractuels ne bénéficient pas de droits identiques aux fonctionnaires sur les
modalités de départ à la retraite. Les contractuels sont alignés sur le régime en vigueur en droit
privé et sont donc affiliés à la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés.
Ils bénéficient donc du régime général complété par un régime dit de l’IRCANTEC197. Ils
doivent donc accomplir 160 trimestres de cotisations pour obtenir une retraite à taux plein et
avoir au moins 60 ans. Le calcul de la retraite s’effectue en calculant le salaire annuel moyen.
Auparavant calculé sur les treize meilleures années, on le calcule depuis 2008 sur les 25
meilleures années. Contrairement aux contractuels, les fonctionnaires bénéficient eux d’un
calcul sur les six derniers mois d’activités. Il s’agit d’une rupture flagrante du principe
d’égalité, créant un régime très différent entre les contractuels et les fonctionnaires. Cependant
il faut nuancer ces propos, le régime des contractuels ne doit pas s’aligner sur celui des
fonctionnaires. Les agents contractuels bénéficient de mesures identiques aux salariés de droit
privé.
b) Un alignement sur le droit privé
Pour les agents ayant acquis récemment le bénéfice du CDI en raison de leur âge, le
calcul de la retraite sur les 25 meilleures années n’est pas discriminatoire, le CDI ne les a pas
transformés en fonctionnaires. Enfin un alignement massif du régime des contractuels sur celui
des fonctionnaires n’est pas sans conséquence financière, et c’est peut-être cet argument qui
196
Loi n°91-73 du 18 janvier 1991, article 27.
Institution de retraite complémentaire des agents non titulaires de l'État et des collectivités publiques
(IRCANTEC°. Nous écarterons du mémoire ce mécanisme de retraite complémentaire. Il faut signaler que
l’affiliation est obligatoire pour les agents contractuels. Elle est donc à inclure dans les revenus liés aux pensions
de retraites des anciens contractuels. Son calcul s’effectue par un pourcentage lié aux années travaillées. Pour un
détail sur l’IRCANTEC voir en ce sens G-D MARILLIA et P. PELLETIER, Les agents non titulaires des trois
fonctions publiques, 4ème édition, Berger-Levrault, 2007, p.125.
197
96
explique le choix du législateur. L’austérité financière que tente de mettre en place le
gouvernement empêche ce type d’action. Dans les faits, le législateur essaie également de plus
en plus d’aligner le régime des fonctionnaires jugé trop avantageux sur celui des salariés de
droit privé. L’allongement des durées de cotisations dans la fonction publique en est un
exemple. Un temps peut-être, donner des avantages aux fonctionnaires était justifié, mais
aujourd’hui il est nécessaire d’instaurer une égalité entre les travailleurs, la qualité de
fonctionnaires ne doit pas engendrer des avantages disproportionnés avec les autres salariés.
Les problèmes de déficit des caisses de retraites expliquent également une modification des
statuts allant vers un allongement des durées de cotisations. On peut enfin relever que pour
assurer un traitement impartial des agents, le contentieux des pensions des agents non titulaires
appartient aux juridictions judiciaires198.
B - Une « impasse » juridique
Le passage du CDD au CDI va engager le contractuel sur une voie qu’on peut qualifier
de sans issue. Sa situation juridique va se modifier de sorte qu’elle soit figée. Si le CDI procure
des avantages, il limite également l’évolution de la carrière de l’agent contractuel (1°), au
niveau des collectivités territoriales cela va se traduire également par un frein à la mobilité (2°).
1°Un choix définitif
La qualité de contractuel de droit public à durée indéterminée ne présente pas
uniquement des avantages. Elle génère des conséquences irrémédiables sur la carrière de
l’agent. Le législateur a expressément prévu qu’il était impossible pour les agents contractuels
de bénéficier d’une titularisation s’ils bénéficient d’un contrat à durée indéterminée (a.). Le
législateur a donc prévu une carrière possible pour les agents placés dans cette situation (b.).
a) L’impossibilité d’une titularisation
Comme nous l’avons vu précédemment, certains contractuels ont bénéficié à maintes
reprises de titularisation au sein de la fonction publique. Ce phénomène était possible pour les
agents en contrat à durée déterminée ayant rempli une certaine durée de service. Ce mécanisme
avait un double effet. D’une part il permettait de transformer des contractuels en fonctionnaires
et de leur faire bénéficier des garanties statutaires. D’autre part pour l’Etat, la résorption de
l’emploi précaire permettait de faire baisser de façon significative le nombre de contractuels. Le
198
C.E., 21 juin 1985, Babou, Rec. Lebon p.540 –C.E. 25 février 1987, Denes, Droit administratif 1987, n°240.
97
maintien d’un nombre limité de contractuels est un moyen efficace de réaffirmer le caractère
dérogatoire du recours aux agents contractuels. La loi de 2005 vient modifier l’état du droit. Si
les agents en contrat à durée déterminée peuvent toujours bénéficier d’une loi de titularisation,
ceci est impossible pour les agents en contrat à durée indéterminée.
b) Les effets de la non titularisation
L’interdiction explicite du législateur d’une titularisation des contractuels en CDI
entraîne deux phénomènes. Les agents acceptant le bénéfice d’un CDI s’interdisent dès lors de
rejoindre la fonction publique par la voie de la titularisation. Le contrat à durée indéterminée
est donc une option irrémédiable. Si le CDI confère un bénéfice certain à son titulaire, il ferme
également de façon définitive des voies aux contractuels qui vont demeurer dans cet état
jusqu’en fin de carrière. Les contractuels ne sont plus des agents temporaires, ils ont vocation à
faire carrière de façon durable.
Les contractuels représentent depuis une quinzaine d’années environ un cinquième des
effectifs. Cette proportion augmente même légèrement depuis plusieurs années. Le CNFPT
comme les collectivités territoriales sont soucieux de connaître le nombre de contractuels
employés. Le développement du CDI, en parallèle des agents contractuels à durée déterminée,
ne va-t-il pas modifier le paysage de la Fonction publique territoriale ? Si l’on constitue une
classe d’agents, durables dans le temps et ne pouvant être titularisés, il va être bien moins aisé
de réguler le nombre de contractuels au sein de la territoriale. S’agit-il d’un effet pervers de la
loi de 2005 ou au contraire d’une volonté explicite du législateur de développer les
contractuels. Les agents en CDI sont constitués d’une part des agents les plus anciens qui ont
bénéficié directement de la loi, et des agents qui au bout de deux CDD peuvent bénéficier d’un
contrat à durée indéterminée. Il nous faut donc attendre une à deux législatures de décideurs
locaux pour voir si le paysage de la Fonction publique territoriale va se modifier.
2°Un frein à la mobilité
La loi du 19 février 2007199 relative à la Fonction publique territoriale tente d’instaurer
davantage de mobilité professionnelle. La mobilité professionnelle est perçue comme une
nécessité par les dirigeants locaux pour dynamiser leurs services. Les agents contractuels,
quelle que soit la durée de leurs contrats, sont rattachés par un lien contractuel qui les unit à
leurs employeurs. Ces agents ne sont pas recrutés par la Fonction publique territoriale mais par
199
98
Loi n°2007-209, J.O. du 21 février 2007.
une collectivité. Aussi lorsqu’ils souhaitent changer d’employeur, ils ne bénéficient pas tous
d’un traitement égalitaire. Certains agents ne peuvent pas conserver le bénéfice du CDI (a.)
alors que d’autres peuvent changer sans voir leurs statuts modifiés (b.).
a) Les obstacles au changement d’employeur
La loi de juillet 2005 reste muette sur le maintien ou non des contrats de travail à durée
indéterminée ou de la durée déjà effectuée en CDD en cas de changement d’employeur local.
Cet oubli du législateur a créé beaucoup d’incertitude dans le droit de la Fonction publique
territoriale où il existe une tradition de mobilité professionnelle notamment chez les agents de
niveau catégorie A.
Le bénéfice du contrat à durée indéterminée n’est pas valable à l’ensemble de la
fonction publique, il lie l’employé et la collectivité territoriale qui l’emploie. Aussi en
changeant de collectivité, le contractuel perd le bénéfice de son contrat à durée indéterminée.
De même, effet pervers de la loi de 2005, le contractuel de droit public qui à l’inverse se voit
refuser le bénéfice d’un contrat à durée indéterminée après deux CDD, doit de nouveau exercer
deux périodes d’essai pour se voir proposer peut-être un contrat durable dans le temps. Ce
risque de « spoil system » inquiète beaucoup les contractuels qui ne bénéficient pas
automatiquement du CDI.
b) La mobilité accrue des cadres de la Fonction publique territoriale
L’article 26 de la loi du 19 février 2007 apporte des précisions sur le changement
d’emploi. Cette loi « fourre-tout » de la Fonction publique territoriale prévoit que l’agent
recruté pour occuper un nouvel emploi au sein de la même collectivité pourra conserver le
bénéfice de la durée indéterminée de son contrat à la condition que les nouvelles fonctions
soient « de même nature que celle exercées précédemment ». Cette mesure est donc limitée à un
changement d’emploi au sein d’un même employeur local pour des fonctions similaires. Le
niveau hiérarchique de l’agent ou un changement au sein d’une même filière professionnelle
répond à la définition de l’article 26 précisée par une circulaire ministérielle du 16 avril
2007200. La loi sur la Fonction publique territoriale de 2007 assure vraiment le minimum de
garantie aux contractuels. Cette « prudence du législateur » est relevée par Emmanuel AUBIN,
qui soulève le problème du contractuel « perdant » son CDI s’il change d’employeur local201.
200
NOR : MTCB0700047C.
E. AUBIN, La situation des bénéficiaires de contrats de droit public à durée indéterminée dans les collectivités
territoriales : maintien de la précarité ou volonté d’insertion dans la fonction publique, R.L.C.T., Juin 2007, p.38.
201
99
De plus, avant de pourvoir un nouvel emploi par un contractuel, le statut de la fonction
publique impose de faire une publicité de vacance d’emploi où les fonctionnaires sont
prioritaires.
Le CDI étant attaché au contrat de travail entre l’employeur local et le contractuel, on
peut y voir un frein important à la mobilité. Les agents bénéficiant d’un CDI vont grandement
hésiter à changer d’emploi, pour retourner vers une précarité du travail. Certes cette situation
est celle des salariés de droit privé s’ils changent d’emploi, mais il faut remarquer que
l’obtention d’un CDI directe est possible en droit privé, et que la durée maximale en CDD est
largement inférieure en droit privé.
Comme le fait remarquer Didier JEAN-PIERRE202, on peut regretter que le
gouvernement n’ait pas profité du récent décret du 24 décembre 2007 pour préciser la question
du changement d’emploi d’un agent en CDI, signe qu’il demeure des incertitudes. Un rapport
de l’Assemblée nationale203 préconise même d’envisager « d’assouplir les conditions dans
lesquelles un agent sous CDI peut changer d’emploi sans pour autant devoir attendre à nouveau
6 ans pour bénéficier d’un CDI ». Le CDI sans évolution de carrière crée une autre forme de
précarité pour les agents territoriaux non titulaires.
202
D. JEAN-PIERRE, La réforme du statut des agents non titulaires des collectivités territoriales, JCP.A n°4
janvier 2008, p.4.
203
100
Conclusion
La Fonction publique territoriale représente aujourd’hui un tiers des effectifs de la
fonction publique générale. On y remarque la plus forte présence d’agents contractuels.
Pourtant ce n’est pas le résultat d’une « contractualisation ». Les collectivités territoriales
engagent plus souvent des contractuels par dépit de personnel que par choix délibéré.
La loi de Juillet 2005 a profondément révolutionné le visage de la fonction publique. A
coté du fonctionnaire, on a créé une nouvelle catégorie d’agents à durée indéterminée. Certes la
loi n’est pas parfaite et elle nécessite encore des adaptations. Elle a cependant le mérite d’avoir
endigué les renouvellements de contrat à durée déterminée au sein de la Fonction publique
territoriale. Il est encore trop tôt pour dire si les employeurs locaux boudent ou non le recours
au CDI. La loi de 2005 fut promulguée au milieu des mandats locaux. Les élections locales de
2008 constituent un bon départ pour analyser les comportements des collectivités territoriales
en matière de recrutement. Dès 2011, les premiers contractuels recrutés en 2005 arriveront au
terme de 6 ans en CDD. Il sera intéressant de voir le pourcentage d’agents recrutés en CDI ou si
comme le craignent certains auteurs un « spoil system » à la française va se développer.
La Fonction publique territoriale ne semble pas modifier ses habitudes concernant le
recours aux contractuels. La contractualisation du droit public tant redoutée par certains
auteurs, comme effet indirect de la loi de juillet 2005, ne s’est pas réalisée. On observe même
une méfiance vis à vis du contrat à durée indéterminée et de ses effets encore inconnus.
L’absence d’un cadre légal autour du CDI pénalise les agents qui en bénéficient et ceux qui
sont éligibles à ce contrat, créant de nouvelles formes de précarité.
Enfin, la multiplication des agents contractuels n’est pas l’unique solution pour
répondre à l’inflexibilité du système. On considère trop souvent l’Administration comme une
institution trop rigide. Pour reprendre les propos de monsieur Laroque que nous citions en
épigraphe, « il y a beaucoup plus de souplesse qu’on ne le pense dans la fonction publique et
beaucoup moins qu’on ne le croit dans le secteur privé »204.
204
P. LAROQUE, Contractuels force ou faiblesse du service public, actes du colloque tenu le 4 octobre 1984 à
Paris.
101
Bibliographie
OUVRAGES ET MANUELS
AUBIN, E, Droit de la Fonction publique, 3e édition, Gualino éditeur, Paris, 2007, 328 p.
AUBIN, E, Droit de la Fonction publique territoriale, Gualino éditeur, Paris, 2003, 243 p.
AUBY, J-M., AUBY, J-B., JEAN-PIERRE, D., TAILLEFAIT, A., Droit de la fonction
publique : Etat – Collectivités locales – Hôpitaux, 4ème édition, Dalloz, Paris, 202, 651 p.
BRAIBANT, G., DELVOLVE, P., GENEVOIS, B., LONG, M. et WEIL, P., Les grands arrêts
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VIDON, B., « Un nouvel horizon pour l’agent contractuel », R.L.C.T, juillet août 2006, n°15,
p.56.
SITES INTERNET RELATIFS A LA FONCTION PUBLIQUE
www.cap-terrotorial.fr (bourse d’emploi des collectivités territoriales, de nombreux centres de
gestion départementaux ont déjà adhéré à ce site pour proposer des offres de poste en tant que
titulaire ou contractuel).
www.cnfpt.fr (le centre national pour la Fonction publique territoriale, par ses missions
essentielles de formation et de régulation des carrières, le CNFPT est au coeur des projets de
modernisation du service public local).
www.fiphfp.fr (fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique : le
fonds collecte des contributions auprès des employeurs publics qui ne satisfont pas à
l'obligation d'emploi de 6% de travailleurs handicapés et assimilés, et finance en contrepartie
des aides en faveur de l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique. Le
FIPHFP a également établi un guide très complet de l’employeur public face au recrutement de
personnels handicapés).
www.fonction-publique.gouv.fr (le ministère de la fonction publique présente les missions et
l’organisation du cabinet du ministre, de la direction générale de l’administration qui a pour
105
mission de concevoir et de mettre en place une politique d’ensemble de la fonction publique.
On y trouve également les rapports de l’observatoire pour l’emploi public depuis 2000).
www.doctrinal.fr (le Doctrinal est une base bibliographique contenant aujourd'hui plus de 100
000 références à des articles publiés dans près de 200 revues et périodiques).
www.legifrance.gouv.fr (pour un accès à la législation, la réglementation ainsi que la
jurisprudence).
www.lexisnexis.com (Accès au texte intégral des revues et encyclopédies du JurisClasseur).
www.localtis.info (Portail d'informations professionnelles et juridiques à l'intention des
responsables de collectivités locales et territoriales, réalisé par la caisse des dépôt et
consignations)
www.observatoire.cnfpt.fr (enquêtes régionales sur l’emploi et les métiers de la Fonction
publique territoriale, ainsi que les tendances de l’emploi territorial).
106
Bibliographie
Index
fonctionnel, 28
A
H
Association
reprise en régie, 50–51
Handicap
(et fonction publique), 56–59
B
M
Berkani
(jurisprudence), 52–55
C
CDD
durée, 76
Concours, 19
Contractuel
de droit privé, 40–51
de droit public, 52–64
définition, 10–12
Contrat
aidé, 43–47
Corps d'emploi
effet, 20
O
Outre-mer
emploi de contractuel, 41–43
P
PACTE, 60–64
R
D
Retraite, 96–97
S
Discrimination positive
définition, 56
E
Emploi
de cabinet, 29
Management
public, 12–13
Mobilité, 99–100
Salaire, 32–34
Service public
administratif, 52–55
inductriel et commercial, 47–50
107
Tables des matières
SOMMAIRE ________________________________________________________________ 7
Introduction ________________________________________________________________ 9
A - Définition des agents contractuels ________________________________________________ 10
B - Le recours à des contractuels, un instrument de management ? __________________________ 12
C - Les contractuels en Europe ______________________________________________________ 14
PREMIÈRE PARTIE : La précarité de l’emploi des agents contractuels_______________ 17
CHAPITRE PREMIER : Les contractuels, une nécessité au bon fonctionnement de
l’Administration _______________________________________________________________ 17
SECTION I : Les contractuels, une nécessité de service _______________________________________
§.1 - Les problèmes généraux liés à l’emploi de contractuels _________________________________
A - Le « monopole » des fonctionnaires _______________________________________________
1° Le concours, unique voie d’accès à la fonction publique _____________________________
2° Une structuration trop rigide ___________________________________________________
a) Une organisation en corps___________________________________________________
b) L’effet du corporatisme sur les agents contractuels _______________________________
B - La précarité des contractuels_____________________________________________________
1° L’absence de régime _________________________________________________________
a) L’inexistence juridique _____________________________________________________
b) Une opposition doctrinale___________________________________________________
2° Une précarité de fait _________________________________________________________
a) Un contrat organisé par le droit public _________________________________________
b) L’apport de la jurisprudence _________________________________________________
§.2 - L’influence de la décentralisation sur la contractualisation_______________________________
A - Répondre aux besoins des collectivités territoriales ___________________________________
1° La spécificité de la Fonction publique territoriale ___________________________________
2° Une nécessité logistique ______________________________________________________
B - Autonomie des collectivités locales _______________________________________________
1° Les emplois fonctionnels, une demande des collectivités territoriales ___________________
a) Les conditions de création___________________________________________________
b) Recruter un contractuel _____________________________________________________
2° Les collaborateurs de cabinet __________________________________________________
a) Un cadre bien défini _______________________________________________________
b) L’impossibilité d’un CDI ___________________________________________________
SECTION II : La consécration statutaire : première forme de pérennisation de ces emplois ___________
§.1 - Une exception strictement définie __________________________________________________
A - Le cadre légal strict____________________________________________________________
1° La définition du statut général __________________________________________________
2° Les règles particulières à la Fonction publique territoriale ____________________________
B - Un contrôle administratif a posteriori ______________________________________________
1° La légalité d’un recrutement ___________________________________________________
2° La rémunération des contractuels _______________________________________________
a) Par rapport aux fonctionnaires _______________________________________________
b) La détermination du salaire__________________________________________________
§.2 - L’atténuation du principe ________________________________________________________
A - Répondre au morcellement des collectivités locales françaises __________________________
1° Un nombre inquiétant ________________________________________________________
2° L’adaptation du principe de spécificité à la France rurale_____________________________
a) Prendre en compte les plus petites collectivités __________________________________
b) Un principe encore renforcé _________________________________________________
B - Les tentatives pour résorber l’emploi précaire _______________________________________
1° Un moyen d’intégrer la fonction publique_________________________________________
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37
37
Table des matières
2° Des conditions de plus en plus restrictives _________________________________________ 38
a) Titulariser les contractuels détachés ____________________________________________ 38
b) Limiter l’emploi précaire ____________________________________________________ 38
CHAPITRE DEUXIEME : La dualité traditionnelle opposant les contrats de droit public et de
droit privé. _____________________________________________________________________40
SECTION I : Les agents contractuels de droit privé, de véritables salariés _________________________ 40
§.1 - Par détermination de la loi ________________________________________________________ 41
A - La particularité des collectivités d’outre mer _________________________________________ 41
1° Un régime de droit privé_______________________________________________________ 41
2° La publicisation des contrats d’embauche _________________________________________ 42
B - Une multitude de contrats aidés ___________________________________________________ 43
1° Une diversité de contrats aidés __________________________________________________ 43
a) Les contrats emplois solidarité et les contrats emplois consolidés : l’émergence des contrats
aidés.______________________________________________________________________ 44
b) Le déclin des contrats emplois-jeunes au profit des contrats d’accompagnement dans l’emploi
et les contrats d’avenir ________________________________________________________ 44
2° L’objectif des contrats aidés ____________________________________________________ 45
a) Une qualification de droit privé _______________________________________________ 45
b) Une intégration déguisée ____________________________________________________ 46
§.2 - Les règles jurisprudentielles _______________________________________________________ 47
A - La situation des agents contractuels travaillant pour un service public industriel et commercial
(SPIC) _________________________________________________________________________ 47
1° L’éviction prétorienne des agents appartenant à un SPIC du droit public _________________ 48
2° Le statut dérogatoire de certains employés _________________________________________ 48
a) La définition d’une règle ____________________________________________________ 48
b) L’application immuable de la règle d’origine_____________________________________ 49
B - L’aporie de la reprise en régie d’un SPIC concédé à une association ______________________ 50
1° La solution jurisprudentielle ____________________________________________________ 50
2° Une clarification législative bienvenue ____________________________________________ 51
SECTION II : Les agents contractuels de droit public _________________________________________ 52
§.1 - La consécration jurisprudentielle du statut des agents contractuels de droit public _____________ 52
A - Les « berkaniens », des contractuels de droit public ___________________________________ 52
1° La situation confuse du droit avant 1996 __________________________________________ 52
2° La simplification opérée par le Tribunal des conflits _________________________________ 53
B - Les effets de la jurisprudence Berkani ______________________________________________ 54
1° Portée de la solution __________________________________________________________ 54
2° Une réponse législative________________________________________________________ 54
§.2 - Les contractuels de droit public issus de discriminations positives _________________________ 55
A - Les travailleurs handicapés ______________________________________________________ 56
1° L’intégration par le biais du contrat ______________________________________________ 56
a) Une obligation issue du code du travail _________________________________________ 56
b) Le durcissement de la loi ____________________________________________________ 57
2° La personne handicapée : un stagiaire plus qu’un contractuel __________________________ 58
a) Un contractuel « protégé » ___________________________________________________ 58
b) La titularisation, objectif du contrat ____________________________________________ 59
B - Le PACTE, nouvel instrument d’intégration sociale ___________________________________ 60
1° Un pré-recrutement social______________________________________________________ 60
a) Un mode de recrutement novateur _____________________________________________ 60
b) Une adaptation à la Fonction publique territoriale _________________________________ 61
2° Un mécanisme contestable _____________________________________________________ 62
a) Une atteinte au principe du concours ___________________________________________ 62
b) Une réalité difficile_________________________________________________________ 63
SECONDE PARTIE : L’agent contractuel : d’un statut à une véritable carrière : _______ 65
CHAPITRE PREMIER : Une diminution du travail précaire : les garanties apportées aux
contractuels ____________________________________________________________________65
SECTION I : L’apport de la loi du 26 Juillet 2005 ____________________________________________ 66
§.1 - L’origine communautaire de la loi : une obligation imposée à la France _____________________ 66
109
A - La transposition d’une directive européenne ________________________________________
1° La directive visant à lutter contre le travail précaire _________________________________
2° L’influence de la jurisprudence européenne _______________________________________
B - La solution retenue par la France _________________________________________________
1° L’obligation de prendre un texte ________________________________________________
a) Le cadre de la directive _____________________________________________________
b) La réponse législative ______________________________________________________
2° La réprobation de la solution française ___________________________________________
a) Une doctrine virulente face à la loi du 26 juillet 2005 _____________________________
b) Le blâme indirect de la jurisprudence européenne ________________________________
§.2 - La réaffirmation du caractère dérogatoire des contractuels_______________________________
A - Des garanties contre la précarité__________________________________________________
1° L’effet de la directive ________________________________________________________
2° La reconnaissance statutaire ___________________________________________________
B - Un recours toujours très encadré _________________________________________________
1° La conformité de la loi de Juillet 2005 avec la tradition française ______________________
2° Une lecture simplifiée ________________________________________________________
SECTION II : Les conséquences de la loi de juillet 2005 sur les agents contractuels _________________
§.1 - Au niveau des collectivités territoriales______________________________________________
A - La période de travail en CDD____________________________________________________
1° L’apport de la directive _______________________________________________________
2° Un choix privilégiant les élus locaux_____________________________________________
a) Une durée excessive _______________________________________________________
b) Un risque de dérive ________________________________________________________
B - Une réticence à conclure des contrats à durée illimitée ________________________________
1° Un nombre marginal _________________________________________________________
2° Les agents échappant au bénéfice du CDI _________________________________________
a) Par qualification expresse ___________________________________________________
b) La nature des emplois ______________________________________________________
§.2 - Une loi incertaine dans le temps ___________________________________________________
A - Une adaptation nécessaire de la loi________________________________________________
1° Un texte muet ______________________________________________________________
2° Les corrections à la loi de 2005_________________________________________________
B - Des projets de réformes ambitieux ________________________________________________
1° Une catégorie en suspens______________________________________________________
2° Le recours au travail temporaire ou l’intrusion du domaine privé_______________________
a) Une nouvelle dérogation aux concours _________________________________________
b) Les modalités de recrutement ________________________________________________
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CHAPITRE DEUXIEME : L’agent en CDI : un agent « à part » situé entre le contractuel et le
fonctionnaire __________________________________________________________________ 83
SECTION I : La possibilité de conclure un CDI _____________________________________________
§.1 - Une nouvelle catégorie d’agents ___________________________________________________
A - Le recours au CDI_____________________________________________________________
1° Le CDI de droit public, une exception déjà existante ________________________________
2° La généralisation du CDI à la fonction publique ____________________________________
B - Le champ d’application du CDI dans la Fonction publique territoriale ____________________
1° Un régime juridique adapté ____________________________________________________
2° Les conditions pour conclure un CDI ____________________________________________
§.2 - Une volonté explicite de l’employeur _______________________________________________
A - La transformation du CDD en CDI________________________________________________
1° Une volonté explicite_________________________________________________________
2° Les règles afférentes à la reconduction ___________________________________________
B - La requalification jurisprudentielle________________________________________________
1° Une requalification automatique ________________________________________________
2° Respecter la liberté des collectivités _____________________________________________
SECTION II : La possibilité de faire une carrière ____________________________________________
§.1 - Un alignement sur le régime des fonctionnaires _______________________________________
A - Réaliser une véritable carrière ___________________________________________________
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91
Table des matières
1° Une situation durable dans le temps ______________________________________________ 91
2° L’aménagement de l’évolution de la carrière _______________________________________ 92
B - Une garantie de l’emploi ________________________________________________________ 93
1° Une garantie de l’emploi_______________________________________________________ 93
2° Le « spectre » du contrat de droit public___________________________________________ 94
§.2 - Des inégalités persistantes ________________________________________________________ 94
A - Une atteinte au principe d’égalité__________________________________________________ 94
1° L’évolution de carrière ________________________________________________________ 95
2° La fin de carrière_____________________________________________________________ 96
a) Le calcul de la pension de retraite _____________________________________________ 96
b) Un alignement sur le droit privé_______________________________________________ 96
B - Une « impasse » juridique _______________________________________________________ 97
1° Un choix définitif ____________________________________________________________ 97
a) L’impossibilité d’une titularisation_____________________________________________ 97
b) Les effets de la non titularisation ______________________________________________ 98
2° Un frein à la mobilité _________________________________________________________ 98
a) Les obstacles au changement d’employeur_______________________________________ 99
b) La mobilité accrue des cadres de la Fonction publique territoriale ____________________ 99
Conclusion _______________________________________________________________ 101
Bibliographie _____________________________________________________________ 102
Index ____________________________________________________________________ 107
Tables des matières_________________________________________________________ 108
111
Table des matières
Ce mémoire comprend de nombreux liens vers des documents électroniques. Pour
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http://wimhac.free.fr/memoirem2.pdf
113

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