Les difficultés liées à la garantie des créances salariales par l

LAMBERT SABINE
LES DIFFICULTES LIEES A LA GARANTIE
DES CREANCES SALARIALES PAR L’AGS
DANS LES PROCEDURES D’INSOLVABILITE
TRANSFRONTALIERES COMMUNAUTAIRES
Master 2 Opérations et Fiscalité Internationales des Sociétés
Université Panthéon-Sorbonne – Paris I
2010-2011
Directeur de mémoire : Monsieur le professeur Michel Menjucq
Maître de stage : Monsieur Michel Wieczor – Responsable du Centre de
Gestion et d’Etude AGS Ile-de-France Ouest
1
SOMMAIRE
Introduction
…………………………………………………………………………………………… PAGES 4 A 8
Première partie : Les difficultés découlant du manque d’harmonisation communautaire :
compétence, droit applicable et contentieux
………………………………………………………………………………………...…PAGES 9 A 28
A. La délicate détermination de l’institution de garantie compétente en cas de situation
d’insolvabilité transnationale
1) L’évolution de la position du juge et du législateur concernant la détermination de
l’institution de garantie compétente
a) La position au niveau communautaire
………………………………………………………………………………………...…PAGES 9 A 13
b) La position en droit français
……………………………………………………………………………………...…PAGES 13 ET 14
2) Les incertitudes persistantes quant à la détermination de l’institution de garantie
compétente
a) Des incertitudes persistantes
…………………………………………………………………………………...……PAGES 14 ET 15
b) Le risque de double indemnisation
………………………………………………………………………………………...PAGES 15 A 17
B. Les difficultés pratiques liées à la concurrence des droits applicables
1) Le problème des modalités de déclaration des créances, de leur rang et de la divergence des
règles en matière de garantie au niveau européen
a) Les divergences des règles internes en matière de modalités de déclaration et de rang des
créances
………………………………………………………………………………………….PAGES 17 A 21
b) La non opposabilité des règles françaises de garantie à l’étranger
………………………………………………………………………………………...PAGES 21 ET 22
2) La possibilité d’ouvrir une procédure secondaire pour y remédier : une solution efficace ?
…………………………………………………………………………………….……PAGES 22 A 25
2
C. L’interprétation souple des textes communautaires par le juge français
1) L’interprétation des textes communautaires par le juge prud’homal français
…………………………………………………………………………………….……PAGES 25 A 27
2) L’interprétation des textes communautaires par le juge consulaire
………………………………………………………………………………...………PAGES 27 ET 28
Deuxième partie : Les solutions apportées par les différents acteurs : législateur, mandataires et
AGS
PAGES 29 A 38
A. Des spécificités prises en compte par le législateur communautaire dans la loi du 20 janvier
2008
…………………………………………………………………………………….……PAGES 29 A 31
B. Les efforts menés par les mandataires et le développement de l’accord transactionnel
1) L’adoption par les mandataires d’un guide de bonnes pratiques
………………………………………………………………………..…………….…PAGES 32 ET 33
2) Le recours aux accords transactionnels : des outils efficaces et adaptés aux faillites
transnationales
………………………………………………………………………………..…….…PAGES 33 ET 34
C. Les actions engagées par l’AGS
1) La coopération avec les autres institutions de garantie européennes
…………………………………………………………………………………….……PAGES 35 A 37
2) La création d’un CGEA dédié aux faillites transnationales
…………………………………………………………………………………..….…PAGES 37 ET 38
Conclusion : Vers une harmonisation de la garantie des créances salariales au niveau européen ?
……………………………………………………………………………...…………PAGES 39 ET 40
ANNEXES :
……………………………………………………………………………...…………..PAGES 41 A 71
BIBLIOGRAPHIE :
……………………………………………………………………………...…………..PAGES 72 A 75
REMERCIEMENTS :
……………………………………………………………………………...………………….PAGE 76
3
INTRODUCTION
Les procédures collectives ayant un caractère international engendrent plusieurs obstacles
pour le salarié, confronté à « de nombreuses difficultés matérielles et humaines pour faire
entendre ses intérêts : la langue, l’éloignement géographique, le coût d’intervention d’un
avocat, les difficultés de communication avec les organes de la procédure […] les difficultés
de détermination du droit applicable et des juridictions compétentes en cas de litige »1.
Cependant, ces difficultés se retrouvent aussi à un autre niveau : celui des institutions de
garantie des créances salariales, en France, l’AGS2. Trop souvent étudiées sous l’angle des
salariés, il paraît intéressant d’examiner ces problématiques sous un autre angle, celui de
l’AGS, de plus en plus amenée à garantir des créances salariales dans des situations
d’insolvabilité transfrontalières.
Pendant longtemps, le législateur n’avait pas apporté de réponse spécifique à cette difficulté.
La loi du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite
personnelle et la banqueroute demeurait silencieuse quant à la protection des salariés dans de
telles situations. C’est avec la loi du 27 décembre 1973 que le législateur a établi un régime
garantissant les salariés contre le risque du non-paiement de leurs créances salariales
impayées par leur employeur en faillite. A donc été créée à cette fin, en 1974, l’Association
pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés (AGS). Cette institution a
beaucoup évolué depuis sa création : par une convention de 1974, l’AGS confiait à l’Unédic
et aux Assédic la gestion technique et financière du régime. Puis en 1996 la Délégation
Unédic AGS a été créée. Celle-ci s’organise en un réseau composé d’une délégation nationale,
de six délégations régionales et de quatorze centres de gestion et d’étude AGS (CGEA). Le
financement de l’AGS est assuré par des cotisations patronales assises sur les rémunérations
servant de base au calcul des contributions d’assurance chômage et par le remboursement de
ses avances.
Outre ces modifications affectant sa structure, l’AGS a aussi connu des modifications
affectant sa mission et l’étendue de celle-ci. Comme l’écrit Monsieur Météyé, directeur
national de l’AGS, le régime « est en constante adaptation pour le bien de ses bénéficiaires et
du redressement des entreprises en difficultés, au regard des modifications législatives du
droit des procédures collectives ».3
Ainsi, la loi du 26 juillet 2005, loi de sauvegarde des entreprises, a étendu la garantie de
l’AGS4 et a profondément redéfini son régime, mais l’AGS a aussi dû s’adapter à un
phénomène nouveau et croissant : les situations d’insolvabilité touchant plusieurs Etats
membres.
Sera considérée comme une faillite transnationale au cours de cette étude une procédure
d’insolvabilité ouverte dans un Etat membre de l’Union européenne, entrant dans la définition
1
Q. Urban, « La protection juridique incertaine des salariés dans une procédure collective
transfrontalière », JCP E. n°12, 22 mars 2006 I 122.
2
Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des salariés.
3
Monsieur Thierry Météyé, préface du livre de Mme. Anaïs Hugon, « Créances salariales impayées le
rôle de l’AGS ; regard sur la loi de sauvegarde des entreprises », L’Harmattan, 2009.
4
Voir annexe 3 pour une présentation des types de créances garanties par l’AGS.
4
de l’article premier du Règlement n°1346/2000 dont un ou plusieurs salariés exercent ou
exerçaient leur activité sur le territoire français.5
En effet, le nombre de ces procédures d’insolvabilité dites transnationales a augmenté ces
dernières années. Ainsi, en 2009, l’AGS a été sollicitée dans 29 nouvelles procédures
transnationales, ses interventions portant sur 21 d’entre elles pour un montant total de 2,8
millions d’euros, dont 7 interventions pour l’Allemagne, 5 pour les Pays-Bas, 3 pour le
Royaume-Uni et 3 pour la Belgique.
En 2010, l’AGS a été sollicitée dans 19 affaires transnationales, soit une baisse de - 34% par
rapport à 2009. Elle est intervenue dans 12 de ces affaires pour un montant total de 503 585
Euros, en nette diminution par rapport à 2009. Ces interventions se répartissent comme suit : 5
pour la Belgique, 3 pour les Pays-Bas, 2 pour le Luxembourg, 1 pour l’Allemagne et 1 pour
l’Espagne.
Depuis 2003, l’AGS a été principalement sollicitée pour des entreprises implantées en
Belgique, en Allemagne et au Royaume-Uni.6
Cependant, toutes les questions qui se posent à l’occasion de telles procédures sont loin d’être
réglées, aucun texte de portée supérieure ne régissant la matière. Seule la convention de
l’Organisation Internationale du Travail du 23 juin 1992 concernant la protection des créances
des travailleurs en cas d’insolvabilité de leur employeur pose des règles matérielles en la
matière mais la France ne l’a pas ratifiée.
Le législateur communautaire n’a pas harmonisé la matière mais a posé quelques principes
qui soulèvent de nombreuses incertitudes.
En effet, le règlement n°1346/2000 du 20 mai 2000 entré en vigueur le 31 mai 20027 pose des
règles de conflit de lois destinées à faciliter l’application et l’exécution des jugements
étrangers d’ouverture de procédures d’insolvabilité mais ne fait aucune référence aux
conditions d’intervention des différents régimes européens de garantie des salaires8. La
question de la protection des salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur n’est donc pas
envisagée dans le règlement sous l’angle des institutions de garantie.
Ce règlement définit la loi applicable aux différents aspects de la procédure. La première
difficulté tient au cumul de lois applicables en matière de droit social. En effet, alors que
l’article 10 pose le principe de la compétence de la loi de l’Etat membre applicable au contrat
de travail pour régir « les effets de la procédure d’insolvabilité sur un contrat de travail »,
l’article 4 donne compétence à la lex concursus (c’est-à-dire la loi de la procédure collective,
celle de l’Etat membre sur le territoire duquel la procédure est ouverte) pour déterminer
notamment « les créances à produire au passif du débiteur et le sort des créances nées après
Article 1er du Règlement 1346/2000 : « Le présent règlement s’applique aux procédures collectives
fondées sur l’insolvabilité du débiteur qui entraînent le dessaisissement partiel ou total de ce débiteur
ainsi que la désignation d’un syndic. »
6
Extraits du rapport d’activité de l’AGS 2009 et du rapport d’activité 2010.
7
Voir annexe 1, articles du règlement intéressant l’AGS.
8
Le considérant n°11 du règlement rappelle d’ailleurs bien que le but de ce texte n’est pas
d’harmoniser le droit des procédures collectives en Europe : « Le présent règlement tient compte du
fait que, en raison des divergences considérables entre les droits matériels, il n’est pas pratique de
mettre en place une procédure d’insolvabilité unique ayant une portée universelle pour toute la
Communauté. »
5
5
l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, […] les règles concernant la production, la
vérification et l’admission des créances, […] les droits des créanciers après la clôture de la
procédure d’insolvabilité ».
En tant que créancier, l’AGS sera donc soumise à une loi étrangère quand elle déclarera sa
créance, suite à des avances effectuées pour un salarié travaillant en France pour une
entreprise déclarée en état d’insolvabilité et située dans un autre Etat membre.
Ce cumul de lois applicables et surtout l’intervention primordiale d’une loi étrangère qui
régira les règles fondamentales en matière de processus de déclaration et de sort des créances
soulèvent des difficultés pour tout créancier français, et particulièrement pour l’AGS puisque
son statut et ses règles de garantie et de fonctionnement encourent le risque de ne pas être
reconnus à l’étranger.
Ce manque d’harmonisation de la matière doit cependant être temporisé puisque plusieurs
directives se sont succédé pour améliorer le traitement des salariés d’une entreprise d’un Etat
membre exerçant sur le territoire d’un autre Etat, en cas de faillite.
La première est la directive 80/987/CEE du Conseil du 20 octobre 19809, concernant le
rapprochement des législations des Etats membres relatives à la protection des travailleurs
salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur. Cette directive impose aux Etats membres la
création d’un organisme qui garantira les créances salariales des travailleurs dont l’employeur
est en faillite. Sa portée est limitée puisqu’elle retient une définition étroite de l’insolvabilité
qui se limite au cas de liquidation totale. La directive de 1980 ne concerne pas toutes les
catégories de salariés et ne prévoit la garantie que des créances impayées résultant du contrat
de travail. Surtout, ce premier texte ne traite pas des situations d’insolvabilité
transfrontalières.
Pour tenir compte de l’évolution du marché intérieur et notamment du développement des
activités des entreprises sur plusieurs territoires dans le cadre de l’espace économique
européen, est intervenue la directive 2002/74 du Parlement européen et du Conseil du 23
septembre 2002 relative à la protection des salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur10. Le
législateur communautaire est allé plus loin, élargissant la notion même d’insolvabilité, ce qui
permet de couvrir l’ensemble des procédures collectives prévues par les législations
nationales, et étendant la protection à de nouvelles catégories de salariés (les salariés
embauchés à temps partiel, en contrat à durée déterminée et les intérimaires). La directive
étend aussi la garantie quant à la nature des créances couvertes. Désormais, sont garanties non
seulement les créances impayées résultant du contrat de travail ou de la relation de travail (ce
qui était déjà prévu par la directive de 1980), mais aussi les créances résultant de la rupture de
la relation de travail.
L’apport majeur de cette directive de 2002 réside dans la prise en compte des situations
d’insolvabilité transfrontalières, par l’introduction d’une section 3 bis intitulée « Dispositions
relatives aux situations transnationales ». Cette innovation concerne deux aspects : d’une part
la directive offre un critère pour déterminer l’institution de garantie compétente (article 8 bis),
9
Directive 80/987/CEE du Conseil du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations
des Etats membres, Journal officiel n° L 283 du 20 octobre 1980 p. 0023 - 0027
6
ainsi que la loi applicable à l’ « étendue des droits des salariés », et prévoit un objectif de
coopération et d’échanges d’informations entre les institutions de garantie des différents Etats
membres et entre les organismes de garantie et la Commission européenne.
On ne retrouve pas dans cette directive les mécanismes fondamentaux du régime de garantie
de l’AGS, que sont la règle de subsidiarité et celle de la subrogation dans les droits des
salariés. On ne retrouve pas non plus celle du lien entre l’avance effectuée et le droit d’obtenir
un remboursement des sommes avancées, ce qui soulèvera de nombreux problèmes en
pratique.
L’harmonisation reste donc minime puisqu’aucune modalité pratique n’a été prévue par la
directive 2002/74 tant en ce qui concerne les règlements effectués par les institutions de
garantie, que les remboursements. Les Etats conservent donc une marge de manœuvre
importante pour définir les modalités concrètes de leur garantie.
La directive de 2002 a été transposée en droit français par la loi 2008-89 du 30 janvier 2008,
qui a intégré six nouveaux articles dans le Code du travail, L. 3253-18-1 à L. 3253-18-9.11
Une troisième directive est intervenue, la directive 2008/94/CE du Parlement européen et du
Conseil du 22 octobre 2008, relative à la protection des travailleurs salariés en cas
d’insolvabilité de l’employeur. Cette directive intègre la jurisprudence en matière de
compétence de l’institution de garantie. Deux principes jurisprudentiels sont consacrés : d’une
part il est rappelé comment déterminer l’institution de garantie compétente et, d’autre part,
l’objectif de coopération entre les institutions de garantie des différents Etats membres est
réaffirmé à l’article 10 de la directive, qui précise que l’« échange permet notamment de
porter à la connaissance de l’institution de garantie compétente les créances impayées des
travailleurs salariés ».
Par ailleurs, cette directive fixe des seuils minimums de garantie, pour plus de protection des
salariés : ainsi, chaque Etat a la faculté de limiter l’obligation de paiement sous réserve du
respect d’une durée minimale correspondant aux trois derniers mois de salaires de la relation
de travail avec une période de référence ne pouvant pas être inférieure à six mois (article 3.5
de la directive). La directive prévoit aussi que le plafond de garantie « ne peut pas être
inférieur à un seuil compatible avec l’objectif social de la directive » (article 3). Elle prévoit
également que « L’obligation d’indemnisation par les Institutions de garantie existe même
lorsque l’employeur n’a pas respecté ses obligations de versement des cotisations. » (article
5) mais pose une limite visant à protéger les fonds de garantie, à l’article 12 a et b : d’une part
le fonds de garantie peut prendre des mesures pour éviter les abus et, d’autre part, le texte
prévoit que le refus de garantie est possible dans des cas énumérés audit article (lorsqu’il
existe des liens particuliers entre le salarié et l’employeur, lorsque le salarié possède seul ou
avec ses proches une partie majoritaire du capital de l’entreprise ou de l’établissement et
lorsqu’il intervient directement dans la gestion de la société). Cette directive n’a pas encore
été transposée en droit français.12
11
Voir annexe 2.
Les directives communautaires sont d’effet direct à compter de l’expiration du délai de transposition,
celle-ci est donc d’effet direct depuis le 17 novembre 2008 et aussi bien les différents acteurs que le
juge lui-même s’y réfèrent constamment.
7
12
Face à cette concurrence de droits applicables et cette harmonisation a minima, il apparaît
intéressant de se demander quelles sont les difficultés qui se posent à l’AGS lorsqu’elle est
appelée à garantir des créances salariales dans ces procédures d’insolvabilité transfrontalières
et comment ces difficultés sont appréhendées par les différents acteurs de la procédure.
En raison de la richesse de ce sujet, nous nous limiterons au cadre communautaire, en
excluant toutes les procédures d’insolvabilité hors Union européenne, procédures qui
soulèvent aussi des difficultés pour l’AGS, tant en termes de loi applicable que d’exequatur.
Les lacunes de l’intervention communautaire engendrent des difficultés notamment en
matière de détermination de l’institution de garantie compétente, de loi applicable et
d’interprétation par les juges nationaux (I), c’est pourquoi le législateur, les mandataires
judiciaires et l’AGS ont envisagé plusieurs solutions pour pallier ce manque d’harmonisation
et prendre en compte les spécificités des faillites transnationales (II).
8
I.
Les difficultés découlant du manque d’harmonisation
communautaire : compétence, droit applicable et contentieux
Trois problèmes majeurs résultent de l’intervention partielle du législateur communautaire : la
détermination de l’institution de garantie compétente, bien qu’ayant été appréhendée tant par
le législateur que par le juge, s’avère parfois encore problématique (A), la concurrence des
droits applicables soulève de nombreuses interrogations (B) et l’interprétation parfois orientée
des textes communautaires par le juge français peut surprendre (C).
A. La délicate détermination de l’institution de garantie compétente en cas de situation
d’insolvabilité transnationale
La question de la détermination de l’institution de garantie compétente en cas de situation
d’insolvabilité concernant plusieurs Etats membres a été sujette à de nombreux débats. Bien
qu’elle soit a première vue réglée par les directives communautaires successives (1), force est
de constater qu’en pratique des incertitudes subsistent encore (2).
1) L’évolution de la position du juge et du législateur concernant la détermination de
l’institution de garantie compétente
Cette question de la détermination de l’institution de garantie compétente a été appréhendée
parallèlement par le juge et le législateur communautaires (a) et par le juge et le législateur
français (b), qui ont suivi les premiers.
a) La position au niveau communautaire
La directive 80/987 du 20 octobre 1980 avait pour objectif d’assurer aux salariés un minimum
de protection en cas d’insolvabilité de leur employeur et obligeait les Etats membre à mettre
en place une institution qui garantisse aux salariés le paiement de leurs créances impayées.
Cette directive n’était toutefois pas entièrement satisfaisante puisqu’elle avait une portée
limitée, tant au regard des faillites visées (uniquement les procédures de liquidation totale),
qu’au regard des catégories de salariés protégés et au vu des créances couvertes.
En raison de l’évolution de l’activité des entreprises, se déployant de plus en plus au-delà des
frontières nationales, et de l’apparition de faillites touchant plusieurs Etats membres, la
directive de 1980 a dû être adaptée pour prendre en compte ces nouvelles situations. La
jurisprudence communautaire devait également être intégrée. Est donc intervenue une
directive 2002/74/CE, le 23 septembre 2002, pour modifier la directive de 1980. Le
considérant 7 de cette nouvelle directive expose son objectif dans les termes suivants :
« En vue d'assurer la sécurité juridique des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité des
entreprises exerçant leurs activités dans plusieurs États membres et de consolider les droits
des travailleurs dans le sens de la jurisprudence de la Cour de justice, il est nécessaire
d'introduire des dispositions qui déterminent explicitement l'institution compétente pour le
paiement des créances impayées des travailleurs dans ces cas et qui fixent pour objectif à la
coopération entre les administrations compétentes des États membres le règlement, dans les
délais les plus brefs, des créances impayées des travailleurs. Il est en outre nécessaire de
garantir une bonne application des dispositions en la matière en prévoyant une coopération
entre les administrations compétentes des États membres. »
9
Plusieurs finalités apparaissent déjà dans ce texte :
- Déterminer « explicitement » l’institution de garantie compétente dans des situations
d’insolvabilité transnationales ;
- Régler dans des brefs délais les créances salariales ;
- Instaurer une coopération entre les institutions de garantie des différents Etats
membres.
Le premier problème intrinsèque aux procédures d’insolvabilité transnationales réside dans la
détermination de l’institution de garantie compétente. Le critère de détermination a été posé
par la directive du 23 septembre 2002 de manière claire, mais avant l’adoption de ce texte, la
question s’était posée à la Cour de justice des Communautés européennes, qui était venue
combler les lacunes de la directive de 1980. La Cour avait ainsi distingué deux situations :
celle dans laquelle la société pour laquelle travaille le salarié ne dispose pas d’établissement
ou de présence commerciale dans le pays dans lequel le salarié réside et travaille (affaire
Mosbaek) et celle dans laquelle l’employeur dispose de plusieurs établissements dans
différents Etats membres (affaire Bell Lines).
Dans un premier arrêt du 17 septembre 1997, affaire Mosbaek (affaire C-117/96), la CJCE
avait jugé qu’en l’absence d’établissement dans l’Etat membre où travaillait le salarié,
l’institution de garantie compétente était celle de l’Etat d’ouverture de la procédure
d’insolvabilité, c’est-à-dire celle sur le territoire duquel « soit l’ouverture de la procédure est
décidée, soit la fermeture de l’entreprise ou de l’établissement est constatée ». La Cour a ainsi
jugé :
« qu’à défaut d’indication contraire dans la directive, il est conforme à l’économie de celle-ci
que l’institution de garantie compétente pour le paiement des créances impayées des
travailleurs salariés soit celle qui a perçu ou, à tout le moins, qui aurait dû percevoir les
cotisations de l’employeur insolvable. Tel ne saurait être le cas de l’institution de l’Etat
membre sur le territoire duquel le travailleur réside et a exercé son activité salariée sans que
son employeur y dispose d’un quelconque établissement ou d’une présence commerciale ».
La Cour conditionnait ainsi l’intervention de l’institution de garantie de l’Etat membre du lieu
d’exécution du contrat de travail à l’existence d’un établissement ou d’une présence
commerciale de l’employeur dans cet Etat.
Dans un deuxième arrêt du 16 décembre 1999, affaire Everson ou Bell Lines (affaire C198/98), la CJCE avait admis que lorsqu’une entreprise possède un établissement stable dans
l’Etat sur le territoire duquel le salarié exerce son activité, l’institution de garantie compétente
était celle de cet Etat. La CJCE a ainsi jugé que :
« Lorsque les travailleurs victimes de l’insolvabilité de leur employeur exerçaient leur
activité salariée dans un Etat membre pour le compte de la succursale d’une société
constituée selon le droit d’un autre Etat membre, dans lequel cette société a son siège social
et y est mise en liquidation, l’institution de garantie des salaires compétente est celle de l’Etat
sur le territoire duquel ils exerçaient leur activité salariée. »
Dans cet arrêt, la CJCE envisage à titre dérogatoire l’hypothèse de la présence
d’établissements dans plusieurs Etats membres : dans ce cas là « il convient, afin de
10
déterminer l’institution de garantie compétente, de se référer, à titre de critère additionnel, et
compte tenu de la finalité sociale de la directive, au lieu d’activité des travailleurs ».
Cette solution n’était pas satisfaisante pour deux raisons majeures. D’une part, elle créait une
différence de traitement entre la situation des salariés qui étaient rattachés à un établissement
ou à une succursale sur le territoire d’exécution du contrat de travail et les salariés isolés
dépendants d’une société ayant son siège dans un autre Etat membre. Cette différence de
traitement était critiquable puisque le Code du travail ne prévoit pas de distinction entre ces
deux situations, bien au contraire. L’ancien article L. 143-11-1 relatif au champ d’application
de la garantie, devenu l’article L. 3253-6 du Code du travail impose à tout employeur de droit
privé d’assurer ses salariés contre le risque de non-paiement des sommes dues en exécution
du contrat de travail.13
D’autre part, cette solution n’était pas conforme à la logique même de la mise en jeu de la
garantie en droit français. Ainsi, le fait générateur de la garantie de l’AGS n’est ni la
nationalité de l’employeur ni le fait qu’il dispose ou non d’une implantation sur le territoire
français, mais c’est l’exécution en France du contrat de travail.
La directive 2002/74 a modifié la directive de 1980 en redéfinissant la notion d’insolvabilité,
en étendant la protection à de nouvelles catégories de salariés et en prévoyant l’institution de
garantie compétente en cas de situations transfrontalières.
C’est l’article 8 bis de la directive qui pose le principe selon lequel l’institution de garantie
compétente est celle du lieu d’exercice habituel du travail, les droits des salariés étant définis
selon la loi applicable à cette institution.14
La notion d’accomplissement habituel du travail en France n’était toutefois pas définie. Il
convient donc de se référer à la jurisprudence de la CJCE qui tient compte de la durée de la
relation de travail pour déterminer ce lieu et qui estime qu’ « à défaut d’autres critères, ce
lieu est celui où le travailleur a accompli la plus grande partie de son temps de travail ».
(arrêt Weber, CJCE 27 février 2002 C-37/00).
13
Article L. 3253-6 du Code du travail : « Tout employeur de droit privé assure ses salariés, y compris
ceux détachés à l’étranger ou expatriés mentionnés à l’article L. 5422-13, contre le risque de nonpaiement des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail, en cas de procédure de
sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. »
14
Article 8 bis de la directive 2002/74 : « 1. Lorsqu'une entreprise ayant des activités sur le
territoire d'au moins deux États membres se trouve en état d'insolvabilité au sens de l'article 2,
paragraphe 1, l'institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est
celle de l'État membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur
travail.
2. L'étendue des droits des salariés est déterminée par le droit régissant l'institution de garantie
compétente.
3. Les États membres prennent les mesures nécessaires afin d'assurer que, dans les cas visés au
paragraphe 1, les décisions prises dans le cadre d'une procédure d'insolvabilité visée à l'article 2,
paragraphe 1, dont l'ouverture a été demandée dans un autre État membre, sont prises en compte
pour déterminer l'état d'insolvabilité de l'employeur au sens de la présente directive. »
11
L’interprétation de cet article n’était pas sans difficultés. Se posait toujours la question de
savoir si la présence d’un établissement stable ou d’une succursale était nécessaire à la mise
en œuvre de la garantie de l’institution du lieu d’exercice de l’activité. Cet article ne donnait
pas non plus de définition de l’établissement stable.
La CJCE a tranché ces questions dans un arrêt Holmqvist du 16 octobre 2008 (C-310/07),
affirmant que pour qu’une entreprise établie dans un Etat membre soit considérée comme
ayant des activités sur le territoire d’un autre Etat membre, il n’est pas nécessaire que celle-ci
dispose d’une succursale ou d’un établissement stable dans cet autre Etat :
« L’entreprise établie dans un autre Etat membre, pour être considérée comme ayant des
activités sur le territoire d’un autre Etat membre, doit disposer dans ce dernier Etat d’une
présence économique stable, caractérisée par l’existence de moyens humains lui permettant
d’y accomplir des activités ».
Deux justifications ont conduit la Cour à adopter cette décision. D’une part, le libellé même
de l’article 8 bis de la directive ne mentionnait pas le terme d’établissement, initialement
choisi par le Conseil, mais « activités » et, d’autre part, l’un des objectifs de la directive
incitait à une telle solution : la sauvegarde des « droits des travailleurs victimes de
l’insolvabilité de leur employeur et se trouvant dans une situation comportant des éléments
d’extranéité. » Cette protection n’aurait pas été accordée au salarié isolé si le critère de
l’établissement avait été retenu.
Aucune condition d’implantation physique n’est donc requise. La Cour exige cependant une
certaine permanence, qui peut se traduire par l’emploi durable du travailleur sur le territoire
en question, et observe l’organisation du travail. Ainsi, l’entreprise étrangère n’a pas besoin
d’avoir un bureau de liaison sur le territoire français pour que l’AGS soit déclarée
compétente. Grâce aux nouvelles technologies, l’entreprise n’a plus besoin d’avoir une
infrastructure pour remplir la condition d’exercice d’une activité sur le territoire d’un autre
Etat membre que celui du siège social. Sont désormais visés les VRP ou encore, comme
c’était le cas dans l’affaire Holmqvist, les chauffeurs routiers.
Cependant, cette solution n’est pas entièrement satisfaisante puisque le critère dégagé par la
Cour est flou et conduira à de nombreuses incertitudes, réglées au cas par cas par la
jurisprudence. Il aurait été préférable que la Cour procède par la technique du faisceau
d’indices en indiquant précisément des éléments de définition de la présence d’une activité
économique dans un autre Etat membre.
Comme le soulève Madame Tissandier, la définition de l’établissement telle que retenue par
le règlement n°1346/2000 (« tout lieu d’opération où le débiteur exerce de façon non
transitoire une activité économique avec des moyens humains ou des biens », article 5), est
très proche de celle choisie par la Cour de justice pour les activités transfrontalières. Pour cet
auteur, il serait souhaitable d’harmoniser les deux concepts.15
Pour elle, la transposition française de l’article 8 bis de la directive 2002/74 n’est pas
conforme à l’interprétation de cet article dégagée dans l’arrêt Holmqvist puisque l’article L.
15
H. Tissandier, La place du salarié dans les procédures collectives transnationales, Jurisprudence
sociale Lamy 2009 248, chronique.
12
3253-18-1 du Code du travail ne reprend pas complètement l’article 8 bis de la directive, ne
faisant pas mention des activités transfrontalières des entreprises16.
Madame Tissandier espère que la transposition de la directive 2008/94/CE sera l’occasion de
corriger ce texte. « La transposition est incomplète puisqu’il semble suffire qu’un salarié ait
son activité habituelle sur le territoire français. […] l’AGS ne devrait être tenue de garantir
les créances que lorsque la société ayant son siège à l’étranger a en France une « présence
économique stable ».
Cette évolution du droit communautaire a été suivie en parallèle par une évolution du droit
interne.
b) La position en droit français
Dans une première décision du 20 janvier 1998 (n°93-43.577), la Chambre sociale de la Cour
de cassation s’est alignée sur l’arrêt Mosbaek.
Puis, par un célèbre arrêt du 2 juillet 2002, affaire CTIP (n°99-46.140), la Cour de cassation
s’est alignée sur la décision Everson en considérant que devaient bénéficier de l’AGS les
salariés de l’établissement secondaire français d’une entreprise de droit italien déclarée en
faillite par un tribunal italien.
Le 3 juin 2003, par deux décisions (n°01-41.697 et n°01-43.596), la Cour a repris les termes
de la directive de 2002, considérant que la garantie de l’AGS est due dès lors que les salariés
exercent habituellement leur travail en France.
La Cour de cassation a même jugé que cette solution valait « quelle que soit la nature
juridique » de l’établissement de l’entreprise étrangère en France, sans qu’il y ait à vérifier si
son employeur disposait d’un établissement ou d’une succursale en France, dans un arrêt
rendu par la Chambre sociale le 26 avril 2006 (n°03-47.334).
La jurisprudence considère cependant qu’un bureau de liaison en France qui n’emploie aucun
salarié ne constitue pas un établissement, la garantie de l’AGS étant donc exclue (CA
Versailles 25 août 2009 n°08/00099).
De même, la Cour d’appel de Dijon a jugé, sous l’empire de la directive de 1980, que la
créance salariale d’un salarié travaillant en France pour le compte d’une compagnie anglaise
placée en Administration Receivership n’était pas opposable à l’AGS, celui-ci ayant déjà
bénéficié d’une indemnisation par l’organisme anglais de garantie et exerçant son travail
depuis son domicile en France, ce qui ne justifiait pas d’une présence économique stable (CA
Dijon, 19 mars 2009, n°08/00491).
16
Article L. 3253-18-1 du Code du travail : « Les institutions de garantie mentionnées à l'article L.
3253-14 assurent le règlement des créances impayées des salariés qui exercent ou exerçaient
habituellement leur activité sur le territoire français, pour le compte d'un employeur dont le siège
social, s'il s'agit d'une personne morale, ou, s'il s'agit d'une personne physique, l'activité ou l'adresse
de l'entreprise est situé dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou de l'Espace
économique européen, lorsque cet employeur se trouve en état d'insolvabilité. »
13
De manière assez classique, la Cour d’appel de Nancy a jugé que le salarié exerçant son
activité au Luxembourg devait être indemnisé par le fonds de garantie de cet Etat et non par
l’AGS (Cour d’appel de Nancy, 28 novembre 2007, n°05/02744).
Enfin, la loi 2008-89 du 30 janvier 2008 a défini les dispositions applicables dans le cas où
l’employeur est établi dans un autre Etat membre de la Communauté européenne : c’est la
transposition française de l’article 8 bis de la directive 2002/74 du 23 septembre 2002, relative
à la protection des salariés en cas d’insolvabilité de leur employeur.
La Cour de cassation n’a pas rendu de décision affirmant l’absence d’exigence d’une
succursale ou d’un établissement stable sur le territoire français pour que l’AGS soit déclarée
compétente, mais la solution semble désormais bien établie et les juges du fonds la retiennent.
Bien qu’a priori, la question de la détermination de l’institution de garantie compétente en cas
de situation transnationale semble définitivement réglée, dans certaines hypothèses, le
problème demeure entier.
3) Les incertitudes persistantes quant à la détermination de l’institution de garantie
compétente
La directive de 2002 ne permet pas d’envisager toutes les situations et des incertitudes
demeurent (a), tout comme le risque permanent d’une double indemnisation du salarié (b).
a) Des incertitudes persistantes
Le critère posé par la directive de 2002 ne permet pas toujours de déterminer de manière
certaine l’institution de garantie compétente. Ainsi, pour les travailleurs mobiles qui exercent
leur activité dans différents Etats membres de la Communauté autres que celui du siège social,
la solution est délicate. Madame Tissandier préconise deux indices à prendre en compte :
d’une part « l’environnement social et linguistique » et, d’autre part, le lieu à partir duquel le
travailleur s’acquitte principalement de ses obligations et organise son activité (transposition
de la jurisprudence communautaire relative à l’application du règlement Rome 1 aux
travailleurs mobiles). Cette interprétation pourrait, pour l’auteur, être transposée à la
détermination de l’institution de garantie des créances salariales.
La Cour de cassation a rendu un arrêt intéressant le 7 juin 2009 (n°08-400546). La Chambre
sociale a fait une application stricte de la directive 2002/74. Le demandeur avait été engagé en
1998 par une société dont le siège a été transféré au Luxembourg en 1999. Le salarié y a donc
exercé son activité à compter de 1999. La société a fermé son siège en 2002, avant d’être mise
en liquidation judiciaire en 2003, date a laquelle le salarié est rentré en France. Le salarié
avait travaillé au total un an et huit mois en France alors qu’il était resté trois ans et huit mois
au Luxembourg. La Cour de cassation, après avoir rappelé le principe de compétence de
l’institution de garantie du lieu de l’exercice de l’activité, considère que la Cour d’appel :
« ayant constaté que le salarié exerçait habituellement son travail dans un établissement du
Luxembourg et qu’il ne démontrait pas avoir poursuivi ses activités en France après la
fermeture de cet établissement, a exactement décidé que l’AGS n’était pas l’institution
compétente pour garantir ses créances, peu important qu’après avoir rejoint son domicile en
France, il soit resté à la disposition de son employeur jusqu’à son licenciement. »
14
Ainsi, le fait, pour le salarié, d’être resté à la disposition de son employeur à compter de la
date de la fermeture du siège au Luxembourg jusqu’à la date de son licenciement ne
permettait pas de constater l’accord des parties sur la détermination d’un nouveau lieu de
travail habituel.
Le problème des salariés qui exercent leur activité sur le territoire de plusieurs Etats membres
demeure entier. On peut se demander quelle serait l’institution de garantie compétente pour
un salarié exerçant la moitié de son travail en France et l’autre en Espagne par exemple.
Pourrait-on obtenir un partage de compétences et donc de l’indemnisation ? Quels critères
pourraient être retenus pour effectuer ce partage ? Ces questions demeurent à l’heure actuelle
sans réponse.
Un arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles dans l’affaire Khalifa Airways illustre bien
cette difficulté17 (bien qu’il ne s’agisse pas d’une procédure d’insolvabilité communautaire
mais internationale).
En l’espèce se posait la question de déterminer le lieu d’exécution du travail d’un salarié,
pilote effectuant des vols entre Alger et Paris. Celui-ci estimait qu’en raison de
l’immatriculation en France des avions sur lesquels il naviguait, il exerçait son travail en
France, ce qui justifiait l’application de la loi française, qui lui était plus avantageuse. Le
mandataire de la société Khalifa Airways quant à lui considérait que l’immatriculation des
appareils loués était sans incidence sur les critères d’application de la convention de Rome du
19 juin 1980, qui permettaient de désigner la loi algérienne comme loi présentant les liens les
plus étroits avec le contrat (le contrat de travail avait été conclu en Algérie avec une société de
droit algérien ayant son siège en Algérie, la rémunération s’effectuait en monnaie algérienne
et sa licence de pilote avait été validée par l’administration algérienne). Les juges du fond ont
estimé que la loi applicable au contrat de travail est définie par la Convention de Rome et que,
en raison du silence des parties et du fait que le salarié n’accomplissait pas habituellement son
travail dans un même pays, c’est la loi de l’établissement qui l’a embauché qui était
applicable et donc la loi algérienne.
Les conséquences de la détermination du lieu d’exécution du travail ou de la loi applicable au
contrat de travail ne sont pas négligeables. Ainsi, en Algérie, en cas de procédure collective,
le contrat de travail est rompu de plein droit et la loi ne prévoit pas l’octroi d’une indemnité
de licenciement comme en droit français. Par ailleurs, le droit à une indemnité de préavis est
subordonné, en droit algérien, à l’existence d’un accord, d’une convention collective ou d’une
disposition expresse du contrat de travail, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Le salarié s’est
donc vu débouter de ses demandes de résolution judiciaire du contrat de travail et d’indemnité
de licenciement et l’AGS a été mise hors de cause.
b) Le risque de double indemnisation
Plus récemment, la CJUE a rendu un arrêt relatif à la question du cumul de compétences
d’institutions de garantie d’Etats membres différents : CJUE 10 mars 2011 Charles Defossez
contre Christian Wiart, mandataire liquidateur de Sotimon SARL, Office national de l’emploi
fonds de fermeture d’entreprises et CGEA de Lille (affaire C-477/09).18
17
18
Cour d’appel de Versailles 18 septembre 2007 n°06/04727
Voir annexe 4 : texte de l’arrêt.
15
Dans cette affaire, un salarié d’une société française exerçait son activité en Belgique. En
décembre 2003 il est licencié et son employeur est mis en liquidation judicaire en juin 2004.
Pour obtenir le paiement de ses créances salariales, le salarié demande, à titre principal,
l’intervention du CGEA de Lille et à titre secondaire celle du FFE belge. En 2006, le Conseil
de prud’hommes de Dunkerque décide que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et
fixe les créances du salarié au passif de la liquidation, en déclarant le jugement opposable au
CGEA de Lille. La Cour d’appel de Douai inscrit les créances du salarié au passif de la
liquidation judiciaire de son employeur, déclare l’arrêt opposable au FFE belge et met hors de
cause le CGEA de Lille.
Le salarié se pourvoit alors en cassation contre cet arrêt, se fondant sur l’article 8 bis de la
directive de 2002. La Cour de cassation décide alors de surseoir à statuer et pose à la CJUE
une question préjudicielle pour savoir si le choix entre plusieurs institutions de garantie est
possible, voire la mise en jeu de plusieurs fonds de garantie.
La Cour de justice de l’Union Européenne propose dans cet arrêt une démarche pédagogique
à suivre et soulève l’importance de la date de la procédure d’insolvabilité pour savoir quelle
directive appliquer. En effet, en dépit du retard français de transposition de la directive de
2002, celle-ci est d’effet direct mais seulement pour les procédures d’insolvabilité intervenues
après le 8 octobre 2005, date de fin du délai de transposition prévu initialement mais que la
France n’a pas respecté (CJCE 17 janvier 2008 Velasco Navarro C-246/06). En l’espèce, la
procédure d’insolvabilité ayant été ouverte en juin 2004, c’est la directive de 1980 dans sa
version initiale qu’il faut appliquer. La Cour rapproche les faits de l’espèce de ceux de
l’affaire Mosbaek : l’entreprise française n’a pas d’établissement en Belgique, lieu d’exercice
de l’activité du salarié et verse ses cotisations en France, l’institution de garantie compétente
est donc celle de l’Etat d’ouverture de la procédure d’insolvabilité, donc de l’AGS. La Cour
précise aussi que la directive de 1980 ne confère pas aux salariés un choix entre différentes
institutions de garantie compétentes mais « n’exclut pas la possibilité, pour le travailleur, de
se prévaloir, lorsque cela lui est favorable et que le droit national le prévoit, de la garantie
d’une institution différente de celle identifiée sur la base de son application ».
Cette garantie d’une seconde institution intervient « à titre complémentaire ou substitutif »
mais ne peut en aucun cas aboutir à un niveau de protection supérieur.
Il semble que cette décision soit à relativiser : elle n’instaure pas la possibilité de choisir
l’institution de garantie la plus favorable en cas de situation transfrontalière mais permet
seulement de demander l’intervention de l’autre institution que celle qui aurait été
normalement compétente, dans des conditions spécifiques, et seulement pour les procédures
d’insolvabilité ouvertes entre le 24 octobre 1983 (date limite de transposition par les Etats) et
le 8 octobre 2005 (date limite de transposition de la directive de 2002 par les Etats).
La directive n°2002/74 ayant posé un nouveau critère d’identification de l’institution de
garantie compétente, la solution n’est a priori pas transposable aux faillites ouvertes sous
l’empire de la directive de 1980 telle que modifiée par celle de 2002.
Toutefois, cette décision laisse une porte ouverte à la fraude ou, du moins, aux tentatives de
fraudes pour des salariés qui essaieraient de cumuler les garanties de deux organismes
différents pour des créances identiques. La nécessité d’une coopération entre les différents
organismes de garantie des Etats membres apparaît fondamentale pour éviter ce problème.
16
Outre la détermination de l’institution de garantie compétente qui peut encore s’avérer
délicate, l’AGS est confrontée à des difficultés non négligeables tenant au cumul de lois
applicables et plus spécifiquement à l’intervention d’une loi étrangère pour déterminer les
règles concernant la production, l’admission et le rang de ses créances.
B. Les difficultés pratiques liées à la concurrence des droits applicables
Les divergences des droits nationaux en matière de règles applicables à la garantie des
créances salariales soulèvent deux grands types de difficultés : d’une part souvent à l’étranger
l’AGS ne verra pas reconnaître sa créance au même rang qu’en droit français, et, d’autre part,
ne pourra plus bénéficier des règles fondamentales qui protègent le régime en droit français.
L’AGS est donc davantage confrontée au risque de non récupération des avances effectuées
quand il s’agit d’une procédure d’insolvabilité transnationale (1). On peut alors se demander
si l’ouverture d’une procédure secondaire en France ne serait pas une solution à ces
problèmes (2).
1) Le problème des modalités de déclaration des créances, de leur rang et de la
divergence des règles en matière de garantie au niveau européen
Préalablement à cette réflexion, il convient de rappeler que le règlement du 29 mai 2000 n’a
pas harmonisé complètement les modalités de déclaration de créances. Il prévoit le droit pour
tout créancier de produire sa créance à la procédure, en son article 39, l’obligation pour la
juridiction compétente ou le syndic d’informer les créanciers connus de l’existence d’une
procédure d’insolvabilité par l’envoi d’une note individuelle (article 40) ainsi que le contenu
obligatoire de la production d’une créance (article 41) et la langue dans laquelle celle-ci doit
être faite (article 42)19. Le règlement ne va pas plus loin, et toutes les autres règles en matière
de production et de rang des créances seront déterminées par la lex concursus, en vertu de
l’article 4 h.
L’application d’une loi étrangère pour régir les modalités de déclaration et surtout le rang des
créances s’avère dans certains cas très préjudiciable aux intérêts de l’AGS (a), tout comme la
divergence des règles de garantie au niveau européen et la non reconnaissance de ses règles
internes (b).
a) Les divergences des règles internes en matière de modalités de déclaration et de rang
des créances
Les modalités de déclaration de créances varient fortement d’un Etat membre à un autre, tant
en ce qui concerne l’autorité à laquelle la déclaration doit être adressée, que le délai dans
lequel elle doit intervenir ou encore son contenu. Ainsi, alors qu’en Espagne et en Autriche la
déclaration doit être faite entre les mains du syndic, en Belgique et au Luxembourg, la
déclaration doit être faite au tribunal de commerce qui a ouvert la procédure (auprès du greffe
pour le Luxembourg). Les délais, en revanche, varient peu : en Belgique la déclaration doit
être faite dans les trente jours à compter du jugement déclaratif de faillite, en Espagne dans le
19
Voir annexe 2 pour le texte des articles.
17
délai d’un mois, au Luxembourg dans le délai de vingt jours et en Autriche dans un délai
variant de deux semaines à trois mois.
Les sanctions en cas de défaut de déclaration dans le délai prévu varient aussi : alors qu’en
Belgique et au Luxembourg la sanction est celle de l’exclusion des répartitions mais s’avère
théorique, en Espagne la créance non déclarée dans le délai perd son rang et est reléguée au
titre de créance subordonnée.
L’AGS, comme tout créancier français qui doit produire dans une procédure d’insolvabilité
étrangère, est donc confrontée à des règles divergentes et pas toujours connues ni accessibles,
mais qui doivent être respectées pour que la créance soit admise au passif de la procédure.
Le rang des créances salariales varie fortement aussi d’un Etat membre à un autre : alors
qu’en France les créances salariales sont privilégiées voire super privilégiées (voir annexe 3),
tel n’est pas toujours le cas à l’étranger.
Le considérant n°11 du règlement du 29 mai 2000 fait d’ailleurs état de l’importance de ces
divergences : « les droits préférentiels dont jouissent certains créanciers sont, dans certains
cas, conçus de manière très différente ». C’est l’une des raisons pour lesquelles une procédure
d’insolvabilité unique au niveau communautaire n’a pas pu être instaurée.
En Belgique et en Espagne, les créances salariales bénéficient d’un privilège général. Au
Luxembourg les créances salariales sont aussi privilégiées et sont placées en seconde position,
juste après les frais de justice. En Autriche il faut distinguer les créances salariales antérieures
à l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, qui ne bénéficient d’aucun privilège (créances
DANS la masse) des créances postérieures, qui doivent être payées en priorité mais qui sont
positionnées en quatrième position, après les frais de procédure, les débours liés au maintien,
à l’administration et à la liquidation du patrimoine du failli et toutes les taxes publiques si les
faits entraînant l’assujettissement à l’impôt sont postérieurs à l’ouverture de la procédure de
faillite (créances DE la masse). Au Royaume-Uni, les créances salariales ne sont pas super
privilégiées mais seulement privilégiées et sont positionnées en seconde position, après la
catégorie – assez large – des créances super privilégiées, qui rassemble les coûts de procédure
ainsi que les créances postérieures au jugement de liquidation.
Aussi, l’Allemagne, la Grande Bretagne et l’Espagne limitent leur garantie aux arriérés de
salaires (les trois derniers mois) avec des plafonds plus limités qu’en France.
En revanche, en Allemagne, les créances déclarées par le Fonds de garantie (le Budesagentur
fûr Arbeit BA) n’ont pas de rang privilégié. Tous les créanciers sont sur le même pied
d’égalité, ce qui explique sans doute le faible taux de récupération de l’institution allemande :
entre 3 et 5% des montants réglés.
Les créances de l’AGS ne viendront donc pas toujours en rang utile à l’étranger. Les
statistiques montrent d’ailleurs bien que les récupérations des avances faites par l’AGS en
matière de faillites transnationales sont rares (voir annexe 5). De 2006 à 2010, pour 202
procédures d’insolvabilité transfrontalières, l’AGS a avancé 12 401 404 € et n’a récupéré que
787 296.04 €.
Se pose aussi la question de la concordance des créances salariales. En effet, les types de
créances salariales garanties varient fortement d’un pays à un autre. Ainsi, au Luxembourg,
18
les créances salariales privilégiées sont les créances de salaires, de traitements et d’indemnités
se rapportant aux six derniers mois de travail et les créances portant sur des indemnités de
toute nature résultant de la rupture du contrat de travail ou du contrat d’apprentissage. Parmi
ces créances privilégiées, certaines sont super privilégiées : ce sont celles qui bénéficient de la
garantie de paiement du Fonds pour l’emploi.
On peut alors se demander si une créance garantie par l’AGS en France qui n’est pas garantie
par le fonds étranger se verra, ou non, reconnaître le rang privilégié en tant que créance
salariale.
Se pose enfin la question de la reconnaissance des plafonds. Les divergences en matière de
plafonds de garantie applicables sont très importantes. L’AGS est de loin l’organisme le plus
« généreux » d’Europe (voir l’annexe 6 pour un comparatif des plafonds applicables dans les
différents Etats européens).
Au Royaume-Uni le plafond de garantie est très inférieur puisque les seules créances
salariales garanties sont les salaires des quatre derniers mois à hauteur de 800 Livres par
employé, et les congés payés. Au Luxembourg, la garantie est plafonnée à six fois le salaire
social minimum de référence soit, pour 2011, 10 545.36 Euros.
Cette divergence de plafonds de garantie peut soulever des difficultés : certains mandataires
étrangers peuvent refuser d’appliquer le plafond français. Ainsi, dans une affaire concernant
une procédure d’insolvabilité d’une société luxembourgeoise, l’AGS a été amenée à avancer
des fonds aux salariés de cette société exerçant leur activité sur le territoire français.
Cependant, le mandataire luxembourgeois qui a reçu les fonds n’a accepté de les reverser que
dans la limite du plafond luxembourgeois, nettement inférieur au plafond français. Cette
situation s’avère très préjudiciable pour le salarié, qui ne bénéficie pas de ses droits, et l’on
voit mal comment la résoudre, quels sont les recours de l’AGS pour « contraindre » le
mandataire étranger à verser toutes les sommes dues au salarié exerçant sur le territoire
français.
Une des solutions qui peut d’ores et déjà être envisagée tient à la reconnaissance volontaire,
par le mandataire étranger, ou par le juge étranger qui a ouvert la procédure d’insolvabilité,
des privilèges et super privilèges au sens du droit français.
Ainsi, dans de rares hypothèses, le syndic ou le juge étranger peut volontairement s’obliger à
reconnaître le rang « français » de la créance de l’AGS. C’est ce qui a été fait dans la célèbre
affaire Rover. Dans cette affaire, la Haute Court de justice de Birmingham a ouvert une
procédure d’insolvabilité à l’égard d’une filiale française d’une société britannique, estimant
que le centre des intérêts de la filiale se trouvait en Angleterre et non en France. Dans une
décision du 19 mai 2005, le tribunal de commerce de Nanterre a jugé que ni la reconnaissance
ni l’exécution d’une telle procédure d’insolvabilité ouverte en Angleterre n’étaient de nature à
produire des effets manifestement contraires à l’ordre public français, refusant ainsi de faire
jouer l’exception d’ordre public prévue à l’article 26 du Règlement n°1346/200020.
20
Article 26 du Règlement n°1346/2000 du 29 mai 2000 : « Tout Etat membre peut refuser de
reconnaître une procédure d’insolvabilité ouverte dans un autre Etat membre ou d’exécuter une
décision prise dans le cadre d’une telle procédure, lorsque cette reconnaissance ou cette exécution
produirait des effets manifestement contraires à son ordre public, en particulier à ses principes
fondamentaux ou aux droits et aux libertés individuelles garantis par sa constitution. »
19
La motivation majeure de cette solution réside dans les engagements qui avaient été pris par
les administrateurs anglais, et notamment celui de « garantir les droits des salariés et de
l’AGS dans une mesure équivalente à celle existant dans une procédure de liquidation de
droit français. En ce sens, ils avaient consenti à ce que l’AGS, pour le cas où elle serait
sollicitée, ait dans la procédure anglaise un rang équivalent à celui qu’elle aurait dans une
procédure française. De plus, ils avaient placé sur un compte séquestre une somme d’argent
correspondant au montant estimé des créances salariales excédant le plafond de l’AGS. »21
Le refus d’appliquer l’exception d’ordre public était donc doublement justifié : d’une part, par
l’interprétation étroite de cette exception et, d’autre part, par l’assurance du traitement
équivalent des salariés et de l’AGS.
Cependant, des interrogations subsistent, notamment la question tenant à l’effet obligatoire
d’une telle reconnaissance et de son anéantissement dès lors qu’un contentieux est engagé. Un
mandataire qui prend l’engagement de respecter les rangs des créances salariales garanties par
l’AGS pourrait-il voir engager sa responsabilité en cas de non-respect de son initiative ? Que
se passerait-il si le tribunal ultérieurement saisi n’était pas du même avis que le mandataire et,
appliquant son droit, refusait de reconnaître aux créances salariales de l’AGS un rang
privilégié ? Cette solution, rarement appliquée, présente donc de sérieux aléas.
Un autre problème se pose en pratique, qui tient à la coopération du mandataire étranger et au
paiement effectif des sommes réclamées. L’article L. 3253-18-5 du Code du travail issu de la
loi de transposition du 21 janvier 2008 pose le principe du versement direct des sommes
figurant sur les relevés de créances salariales par l’AGS au salarié. 22 Cette prévision pose de
nombreuses difficultés en pratique. En effet, lorsqu’il s’agit d’une procédure collective
nationale, l’AGS verse les sommes en brut directement entre les mains du mandataire
judiciaire, à charge pour lui de reverser les charges aux organismes sociaux.23
Dans les deux cas, des difficultés se posent. En effet, si l’AGS paie les sommes brutes au
salarié directement comme le prévoit la loi, deux problèmes se posent. D’une part, celui-ci ne
pourra pas reverser les charges aux organismes sociaux, n’étant pas habilité à le faire (l’AGS
n’est pas non plus habilitée, n’étant pas l’employeur). D’autre part, l’AGS risque de ne pas
voir sa créance admise au passif de la procédure d’insolvabilité étrangère, le salarié pouvant
rester silencieux une fois qu’il a reçu les sommes et le mandataire étranger pouvant ne pas
admettre la créance dont le paiement n’a pas transité par lui.
Si l’AGS paie les sommes brutes au mandataire étranger, l’on peut craindre que le mandataire
reverse la somme nette au salarié sans payer les charges aux organismes sociaux (organismes
sociaux français, qu’il ne connaît pas). Il peut aussi reverser au salarié la somme brute qu’il a
reçue et le même problème se pose : le salarié n’est alors pas habilité à verser les charges à
l’URSAFF par exemple, n’ayant pas la qualité d’employeur.
M. Menjucq, « Compétence de la High Court of Justice pour ouvrir une procédure d’insolvabilité à
l’égard de la filiale française d’une société britannique », JCP Edition Générale, n°36, 7 septembre
2005, II 10116.
22
Article L. 3253-18-5 du Code du travail alinéa premier : « Les sommes figurant sur ces relevés et
restées impayées sont directement versées au salarié dans les huit jours suivant la réception des
relevés de créances. »
23
Les charges en question sont les charges salariales : les cotisations de sécurité sociale, la CSG et
CRDS, les cotisations à l’AGIRC et à l’ARRCO et les contributions au régime d’assurance chômage.
20
21
Ces difficultés ne sont pas négligeables en pratique car le non versement ou le reversement
des cotisations pourra avoir des incidences sur les droits, en matière de retraite par exemple.
Un autre problème se pose avec les mandataires anglais, qui refusent assez régulièrement
d’ouvrir un compte Euros. Or les sommes que versent l’AGS ne peuvent être que des sommes
en Euros.
Outre ce problème lié aux divergences en matière de modalités de déclaration de créances, de
rangs des créances, de types de créances garanties et de plafonds applicables, qui ont
directement un impact pour l’AGS, un second problème majeur tient à la divergence des
règles de fonctionnement des fonds de garantie.
b) La non opposabilité des règles françaises de garantie à l’étranger
La loi de l’Etat d’ouverture (lex concursus) déterminera seule le privilège, les modalités de
paiement des créances salariales ainsi que l’étendue et les plafonds reconnus aux créances de
cette nature. Parallèlement, on sait que l’institution de garantie désignée comme compétente
ne peut appliquer que la loi de l’Etat qui l’a instituée.
Ainsi, l’AGS ne peut appliquer que les règles qui définissent son régime, telles qu’elles
figurent dans le Code du travail français mais ces règles souffriront de profondes
modifications voire d’ignorance dans l’Etat étranger où la procédure d’insolvabilité a été
ouverte. Le professeur Vallens préconise donc « une nécessaire combinaison des différents
textes concurrents ».24
Quelques exemples viennent illustrer tant la réalité que l’importance de ces problématiques,
notamment en ce qui concerne les règles de subsidiarité et de subrogation.
L’AGS n’intervient que subsidiairement, à défaut de fonds suffisants. Pour s’assurer de
l’absence de fonds, en pratique, l’AGS demande au mandataire, préalablement au paiement,
une attestation d’impécuniosité. Cette attestation est réclamée en procédure de sauvegarde ou
après l’arrêté d’un plan de sauvegarde, et doit être cosignée par le chef d’entreprise et le
mandataire judiciaire et accompagnée d’un plan de trésorerie. En redressement judiciaire et en
liquidation judiciaire, toute demande d’avance dont le montant est égal ou supérieur à 150 000
Euros doit être accompagnée de la production par le mandataire d’une attestation
d’impécuniosité (règle opérationnelle interne à l’AGS). A défaut, le montant demandé peut ne
pas être versé.
L’application de cette règle aux procédures d’insolvabilité transnationales s’avère en pratique
difficile, voire impossible. En effet, l’intervention de l’AGS demeure subsidiaire dans ce type
de procédures, mais le mandataire étranger fournit rarement cette attestation. Se pose alors la
question de la position que doit adopter l’AGS face, par exemple, à un refus catégorique du
mandataire étranger de fournir cette attestation. Le refus du syndic étranger est-il susceptible
de sanctions ? Faut-il, ou non, lui verser les fonds destinés au salarié ?
24
J-L Vallens, « Réviser le règlement communautaire CE 1346/2000 sur les procédures
d’insolvabilité », Revue des procédures collectives n°3, mai 2010, étude 13.
21
L’absence de (re)connaissance de la règle de la subrogation à l’étranger peut aussi s’avérer
problématique. En effet, l’AGS est subrogée dans les droits des salariés à qui elle avance des
sommes.
L’Espagne connaît le mécanisme de la subrogation : le Fonds de garantie espagnol, le
FOGASA (Fondo de Garantia Salarial) est obligatoirement subrogé dans les droits et actions
des salariés afin d’obtenir le remboursement des sommes avancées. Le Fonds de garantie
belge connaît lui aussi cette règle de la subrogation : le FFE bénéficie d’un droit de
subrogation et la loi hypothécaire prévoit expressément l’obligation de remboursement du
mandataire de justice, en son article 61.
Le fonds autrichien de garantie des salaires, l’Insolvenz Ausfallgeld Fonds (I.A.F.) bénéficie
lui aussi de la subrogation dans les droits des salariés. En revanche les créances salariales ne
bénéficient d’aucun privilège.
Un mandataire étranger ou un juge étranger pourrait-il se fonder sur l’absence, dans son droit,
de la règle de subrogation pour refuser la qualité de créancier à l’AGS ? La question mérite
d’être posée, mais demeure, elle aussi, sans réponse.
Le traitement de la créance de l’AGS à l’étranger apparaît donc incertain. Ses perspectives de
récupération aussi. Se pose alors la question de la possibilité d’ouvrir une procédure
secondaire en France.
2) La possibilité d’ouvrir une procédure secondaire pour y remédier : une solution
efficace ?
La question de la pertinence de la demande d’ouvrir une procédure secondaire d’insolvabilité
se pose en raison de la jurisprudence qui s’est développée en matière de groupes de sociétés.
En effet dans les célèbres affaires EMTEC et EUROTUNNEL, le juge français a ouvert des
procédures collectives de droit français à l’encontre de plusieurs sociétés ayant leur siège
statutaire à l’étranger, considérant que ces sociétés étaient gérées depuis la France, au lieu du
siège de la société mère25. Dans l’affaire Eurotunnel, le tribunal de commerce de Paris a fait
de même, se basant sur un faisceau d’indices26. Les juges étrangers ont adopté la même
position : ainsi, dans l’affaire ISA DAYSITEK France27, la Haute Court de Justice de Leeds
en Angleterre a ouvert une procédure collective de droit anglais, une administration order, à
l’encontre des quatorze sociétés du groupe, y compris la filiale française. Se fondant sur les
principes de confiance et de reconnaissance mutuelles, la Cour d’appel a confirmé la
compétence du juge anglais28, puis la Cour de cassation, le 27 juin 200629.
La même situation se retrouve dans l’affaire Rover France30 : le juge anglais a considéré que
le centre des intérêts principaux de la filiale française du groupe anglais se trouvait en
25
TC Nanterre, 15 février 2006, 18 jugements, affaire EMTEC.
TC Paris, 2 août 2006, n°06-47.530, affaire EUROTUNNEL.
27
TC Pontoise, 1er juillet 2003
28
CA Versailles 4 septembre 2003
29
Cour de cassation, chambre commerciale, 27 juin 2006, n°03-19.863.
30
TC Nanterre 19 mai 2005 et CA Versailles 15 décembre 2005.
26
22
Angleterre et a ouvert une procédure de droit anglais à l’encontre de la filiale en France.
Comme le soulève le professeur Menjucq31, cette jurisprudence aboutit à une « déformation
de l’économie du règlement 1346/2000 par l’admission large de procédures délocalisées […]
au risque de créer une situation de forum shopping ».
Quelles sont les conséquences de cette application du règlement n°1346/2000 aux groupes de
sociétés pour l’AGS ?
Cette position confronte les créanciers, et notamment l’AGS, à une difficulté avec comme
conséquence de devoir reconsidérer leurs privilèges et de concourir avec d’autres créanciers
étrangers dont ils n’avaient pas connaissance.
Il sera moins facile pour l’AGS d’obtenir le remboursement des avances effectuées auprès
d’un syndic étranger qu’auprès d’un syndic français. Plusieurs situations peuvent
compromettre la récupération de telles avances. Le syndic étranger peut ne jamais répondre à
la démarche engagée par l’AGS, ou bien peut préciser que les actifs sont insuffisants pour
rembourser les avances effectuées et/ou refuser d’admettre la créance de l’AGS sur l’état des
créances. Resurgit alors le problème du rang de la créance de l’AGS à l’étranger et de
l’absence d’obligation pour le syndic étranger de reconnaître ce rang privilégié voire, parfois,
de reconnaître la créance même.
Une solution qui pourrait remédier à ce problème consisterait à demander l’ouverture d’une
procédure secondaire en France.
L’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire peut être demandée par un créancier
« dont le domicile, la résidence habituelle ou le siège se trouve dans l’Etat membre sur lequel
est situé l’établissement concerné, ou dont la créance a son origine dans l’exploitation de cet
établissement », en vertu de l’article 3 § 4 b) du Règlement du 29 mai 2000.
Cette procédure n’a qu’une portée territoriale, contrairement à la procédure principale.
L’avantage d’une telle procédure est que la loi compétente en tant que lex concursus sera la
loi française, le juge compétent sera un juge français et un syndic français sera désigné. Les
actifs situés sur le territoire français sont alors appréhendés dans le cadre de la procédure
secondaire.
Cette solution n’est envisageable que dans l’hypothèse de la présence en France d’un
établissement (exigence posée par l’article 3 § 2 du règlement 1346/2000), défini comme
« tout lieu d’opérations où le débiteur exerce de façon non transitoire une activité
économique avec des moyens humains et des biens ».32
Se pose alors la question de la possibilité d’ouvrir une procédure secondaire en France à
l’encontre d’un débiteur qui disposerait de son siège statutaire sur le territoire français. Pour la
majorité de la doctrine française, allemande, autrichienne, et selon l’analyse de la circulaire
du 17 mars 2003, le terme « établissement » est incompatible avec l’existence d’une personne
morale. Cependant, en pratique, dans d’importantes affaires, des procédures secondaires ont
M. Menjucq, « Compétence de la High Court of Justice pour ouvrir une procédure d’insolvabilité à
l’égard de la filiale française d’une société britannique », JCP E, n°36, 7 septembre 2005, II 10116
32
Article 2 h) du Règlement 1346/2000 du 29 mai 2000
23
31
été ouvertes en France à l’encontre de sociétés inscrites au Registre du Commerce et des
sociétés et ayant la personnalité morale, alors qu’une procédure d’insolvabilité principale
avait déjà été ouverte à l’étranger à l’encontre de cette même personne morale.
En droit français, cette procédure dite secondaire ne peut être qu’une liquidation judiciaire (en
vertu de l’annexe B du règlement communautaire du 29 mai 2000). Or, outre le débiteur, le
ministère public et le tribunal d’office, la procédure de liquidation judiciaire peut être ouverte
à la demande d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. L’AGS est donc
recevable, à demander l’ouverture d’une procédure secondaire en France. Se pose alors la
question de l’utilité pratique de l’ouverture d’une telle procédure en France.
Cette utilité s’avère en réalité théorique et limitée. En effet, par définition, la procédure
secondaire ne peut être que liquidative, le débiteur en France ne doit pas avoir la personnalité
morale et encore faut-il que l’entreprise étrangère dispose d’actifs en France. L’AGS n’aura
donc intérêt à demander l’ouverture d’une telle procédure qu’en présence d’un actif
substantiel en France, comme un actif immobilier.
Parfois cependant, la menace de l’ouverture d’une procédure secondaire suffit pour que les
syndics étrangers assurent volontairement la protection des salariés français et de l’AGS. Ce
fut le cas dans la célèbre affaire Rover.
En effet, « le tribunal de commerce de Nanterre n’a pas voulu prononcer l’ouverture d’une
procédure de redressement judiciaire, estimant peut-être que les garanties apportées par le
syndic anglais en faveur des salariés étaient suffisantes pour introduire, en quelque sorte, à
l’intérieur du droit anglais des dispositions de droit français. »33
Comme le soulève Me Dammann, si le juge Norris a autorisé le syndic à prendre des
engagements en faveur des salariés français, c’est surtout par crainte de voir ouvrir, par les
juges français, une procédure d’insolvabilité secondaire. Une telle procédure aurait ainsi fait
échapper les actifs français de la procédure principale anglaise (actifs d’une valeur estimée à
15 millions d’Euros). Pour lui, l’ouverture d’une procédure secondaire en France n’aurait pas
été dans l’intérêt de la bonne réalisation des actifs du groupe. Il a donc préféré « négocier »
des engagements envers les salariés plutôt que de voir ouvrir une procédure secondaire en
France. La liquidation globale du groupe Rover permettait en effet d’assurer un meilleur prix
aux créanciers. Par son jugement du 11 mai 2005, le juge britannique a donc autorisé le
syndic anglais à assurer le même traitement à l’AGS et aux salariés français que dans le cadre
d’une liquidation judiciaire française. Ainsi, « l’exemple Rover démontre que la protection
des créanciers locaux peut être parfaitement assurée grâce à l’ouverture d’une procédure
secondaire, voire grâce à la menace de son ouverture. »34
Dans l’affaire Nortel, la procédure d’insolvabilité principale était une procédure de droit
anglais. Or, en droit anglais, le super privilège n’a pas de corollaire. L’AGS avait alors fait
valoir que, si elle devait être sollicitée dans le cadre de la procédure principale, elle veillerait à
la stricte application du principe de subsidiarité (les fonds étant majoritairement détenus en
Angleterre). Une procédure secondaire a par la suite été ouverte en France, en parfaite
33
R. Dammann, « L’affaire Rover : priorité donnée à la High Court of Justice de Birmingham »,
Recueil Dalloz 2005 p. 1787.
34
Voir note 31.
24
concertation avec les mandataires anglais et le tribunal de commerce de Versailles et l’AGS a
avancé les sommes dans le cadre de cette procédure secondaire. Cette procédure s’est avérée
nécessaire car la restructuration sociale envisagée ne pouvait être menée sans risque que par
des professionnels français.
Ainsi, l’AGS a pu conserver son rang de créancier super privilégié.
Me Dammann qualifie ces accords de « procédures secondaires contractuelles ».
Outre les problématiques de détermination de l’organisme de garantie compétent et de
divergence des droits applicables, une troisième difficulté se pose à l’AGS : l’interprétation
parfois très souple des textes communautaires par le juge français.
C. L’interprétation souple des textes communautaires par le juge français
Le juge prud’homal (1) et le juge consulaire (2) français ont développé leurs propres
interprétations des textes communautaires, qui s’éloignent parfois de la lettre du texte, ce qui
peut poser des difficultés, comme résoudre des situations complexes.
1) L’interprétation des textes communautaires par le juge prud’homal français
Le problème majeur que l’on peut dégager des différentes décisions rendues tant par les
Conseils de prud’hommes que les Cours d’appel est un manque de connaissance des
législations étrangères en matière de procédures d’insolvabilité et donc une protection
quasiment systématique des salariés travaillant en France pour une entreprise en faillite à
l’étranger, en s’éloignant parfois des textes.
Ainsi, les articles 16 et 17 du règlement n°1346/2000 posent le principe de la reconnaissance
automatique et immédiate des jugements d’ouverture de procédures d’insolvabilité rendus
dans un autre Etat membre35.
35
Article 16 du Règlement n°1346/2000 du 29 mai 2000, Principe : « 1. Toute décision ouvrant une
procédure d’insolvabilité prise par une juridiction d’un Etat membre compétente en vertu de l’article
3 est reconnue dans tous les autres Etats membres, dès qu’elle produit ses effets dans l’Etat
d’ouverture.
Cette règle s’applique également lorsque le débiteur, du fait de sa qualité, n’est pas susceptible de
faire l’objet d’une procédure d’insolvabilité dans les autres Etats membres.
2. La reconnaissance d’une procédure visée à l’article 3, paragraphe 1 (procédure d’insolvabilité
principale) ne fait pas obstacle à l’ouverture d’une procédure visée à l’article 3, paragraphe 2
(procédure d’insolvabilité secondaire) par une juridiction d’un autre Etat membre. Dans ce cas cette
dernière procédure est une procédure secondaire d’insolvabilité au sens du chapitre III. »
Article 17 du Règlement du 29 mai 2000, Effets de la reconnaissance : « 1. La décision d’ouverture
d’une procédure visée à l’article 3, paragraphe 1, produit, sans aucune formalité dans tout autre Etat
membre les effets que lui attribue la loi de l’Etat d’ouverture, sauf disposition contraire du présent
règlement et aussi longtemps qu’aucune procédure visée à l’article 3, paragraphe 2, n’est ouverte
dans cet autre Etat membre.
2. Les effets d’une procédure visée à l’article 3, paragraphe 2, ne peuvent être contestés dans les
autres Etats membres. Toute limitation des droits des créanciers, notamment un sursis de paiement ou
une remise de dette résultant de cette procédure, ne peut être opposée, quant aux biens situés sur le
territoire d’un autre Etat membre, qu’aux créanciers qui ont exprimé leur accord. »
25
Cependant, encore faut-il que ce jugement soit versé aux débats pour que la garantie de l’AGS
soit mise en œuvre. En effet, la condition première de l’intervention de l’AGS pour un salarié
exerçant son activité en France pour le compte d’une entreprise à l’étranger est « l’état
d’insolvabilité » de cet employeur (article L. 3253-18-1 du Code du travail). Or seul le
jugement d’ouverture de la procédure d’insolvabilité étrangère permettra de vérifier d’une
part qu’une procédure d’insolvabilité a bien été ouverte et, d’autre part, qu’il s’agit bien d’une
procédure d’insolvabilité au sens de l’annexe A du règlement n°1346/2000 du 29 mai 2000.
Or, les conseillers prud’homaux et les juges du fond n’exigent pas toujours la production d’un
tel document.
Il en est de même pour la preuve de la déclaration de créances.
Ainsi, alors que les articles 40 et 41 du règlement du 29 mai 2000 posent l’obligation
d’informer les créanciers pour le syndic ou la juridiction compétente (article 40) ainsi que les
mentions obligatoires devant figurer dans la déclaration de créances (article 41)36. Ces textes
n’instaurent pas l’obligation de déclaration de créance, étant donné que la loi applicable à la
déclaration et à ses modalités est, en vertu de l’article 4, la lex concursus. Ainsi le salarié
exerçant son activité sur le territoire français pour une entreprise située à l’étranger aura, ou
non, l’obligation de déclarer sa créance si le droit étranger applicable le prévoit.
Or le juge français se préoccupe rarement de ces problématiques liées à la lex concursus
étrangère, et accepte de manière presque automatique l’indemnisation des salariés exerçant
leur activité en France.
L’affaire ETICA est un parfait exemple de cet « éloignement » des textes. Le Conseil de
prud’hommes de Troyes, dans son jugement du 16 février 2011, a accepté l’indemnisation
d’un salarié prétendant exercer son travail en France pour le compte d’une entreprise italienne
alors que :
- aucun jugement d’ouverture n’était versé aux débats : le juge a déduit l’existence
d’une procédure de concordat préventif d’un courrier du cabinet d’administrateurs et
d’une « fiche d’identification provenant du site internet infoclipper.com »,
- aucune preuve de déclaration de créance n’était apportée. Or en vertu du décret royal
n°267 du 16 mars 1942, tout créancier doit déposer une demande d’admission au
greffe du tribunal saisi de la procédure d’insolvabilité,
- le demandeur ne versait aux débats ni contrat de travail, ni bulletin de paie qui auraient
permis de justifier de sa qualité de salarié.
L’AGS (le CGEA Faillites Transnationales plus exactement) a donc interjeté appel de ce
jugement.
Dans une autre affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 16
décembre 2010 (n°07/06793), les juges ont estimé que le syndic italien n’ayant pas informé la
salariée de son obligation de produire sa créance, conformément à l’article 40 du règlement
n°1346/2000, « la fin de non-recevoir de l’AGS doit être rejetée ». Ainsi, alors même que la
salariée n’a pas déclaré sa créance conformément au droit italien comme elle aurait du le faire
et ce, à cause d’un manquement à ses obligations par le mandataire étranger, la garantie de
l’AGS est mise en œuvre.
36
Voir annexe 2 pour le détail des textes.
26
En revanche, dans un arrêt du 18 février 2011, la Cour d’appel de Caen a fait application du
droit allemand : « la fixation de cette créance par les juridictions françaises n’est pas
subordonnée ni à la déclaration de cette créance ni à son admission préalable par le tribunal
allemand de l’insolvabilité, celui-ci ayant la possibilité jusqu’à la distribution finale – dont il
n’est pas soutenu qu’elle serait déjà intervenue – de prendre en compte cette créance ».
Par contre, pour un salarié de cette même société allemande, le Conseil de prud’hommes
d’Orléans a considéré, dans un jugement du 13 septembre 2010, que l’AGS devait sa garantie
alors même que le liquidateur avait licencié le salarié hors du délai de 15 jours alors
applicable à l’époque, et qu’aucune demande d’avance n’avait été présentée par le mandataire
allemand.
Cependant, dans le cadre de gros contentieux et notamment dans le cadre de faillites de
groupes internationaux tels que le groupe Nortel, les juges consulaires font preuve d’un
pragmatisme remarquable.
2) L’interprétation des textes communautaires par le juge consulaire
Dans plusieurs célèbres affaires, une procédure d’insolvabilité principale avait été ouverte par
le juge anglais à l’encontre d’une société (ayant la personnalité morale) française. Puis, le
juge français a ouvert une procédure d’insolvabilité secondaire à l’encontre de cette même
personne morale. Cette pratique pose problème au regard du texte du règlement
communautaire, puisque l’article 3.2 du règlement précise bien que « lorsque le centre des
intérêts principaux du débiteur est situé sur le territoire d’un Etat membre, les juridictions
d’un autre Etat membre ne sont compétentes pour ouvrir une procédure d’insolvabilité à
l’égard de ce débiteur que si celui-ci possède un établissement sur le territoire de cet autre
Etat membre. Les effets de cette procédure sont limités aux biens du débiteur se trouvant sur
ce dernier territoire ». C’est bien le terme d’établissement qui est employé, or un
établissement, par définition, ne possède pas la personnalité morale.
Cette pratique est donc critiquable a priori puisqu’elle va à l’encontre du texte communautaire
et puisqu’elle revient à ouvrir deux procédures d’insolvabilité à l’encontre de la même
personne morale en dépit de l’adage « faillite sur faillite ne vaut ».
Cependant, cette pratique a le mérite de rendre applicable le droit français à la procédure
secondaire. Ainsi, si la procédure secondaire est ouverte avant que les licenciements des
salariés travaillant pour l’établissement français n’aient été engagés, ce sera un mandataire
français qui procèdera à ces licenciements, et non un mandataire anglais qui maîtrise moins le
droit social français.
Pour l’AGS, cette pratique est donc plutôt favorable puisque le droit français ayant vocation à
s’appliquer et des professionnels français maîtrisant la procédure d’insolvabilité, ses règles de
garantie seront plus facilement connues.
L’ouverture par un juge étranger d’une procédure d’insolvabilité principale à l’encontre d’une
société sans procédure secondaire en France fait courir à l’AGS des risques importants. En
effet, le mandataire étranger connaît mal le droit social français donc licenciera les salariés
français, la plupart du temps, selon les règles de droit social applicables dans son pays. Ainsi,
27
en Angleterre les salariés peuvent être licenciés par tout moyen (même par fax), sans entretien
préalable. Le mandataire anglais licenciera les salariés français selon les modalités anglaises
et lorsque ces salariés engageront un contentieux en France, le Conseil de prud’hommes leur
allouera des dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, ce qui
s’avère très préjudiciable pour l’AGS qui subit les carences des mandataires étrangers.
Face à ces problématiques, des solutions sont toutefois proposées, tant par le législateur qui a
essayé de prendre en compte au maximum les spécificités de ces faillites transnationales
lorsqu’il a transposé la directive de 2002, que par les mandataires judiciaires et par l’AGS.
28
II.
Les solutions apportées par les différents acteurs : législateur,
mandataires judiciaires et AGS
Face aux difficultés qui se posent en matière de garantie des créances salariales en présence
d’une situation transnationale, plusieurs propositions ont été faites, par le législateur (A), mais
aussi par les mandataires judiciaires (B) et par l’AGS elle-même (C).
A. Des spécificités prises en compte par le législateur français dans la loi du 30 janvier
2008
La loi 2008-89 du 30 janvier 2008, transposant la directive du 23 septembre 2002, a inséré
une nouvelle section dans le Code du travail : « Dispositions applicables dans le cas où
l’employeur est établi dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou de
l’Espace économique européen ».37
Des dispositions spécifiques sont ainsi prévues pour répondre à l’objectif de la directive de
2002, c’est-à-dire assurer une meilleure protection aux salariés confrontés à une procédure
d’insolvabilité transfrontalière.
Est ainsi prévu le versement direct des sommes dues aux salariés, sans transiter par le syndic
étranger, alors que le droit commun consiste en l’avance de ces sommes entre les mains du
mandataire judiciaire, qui les reverse ensuite aux salariés. Cependant, comme on l’a vu, cette
disposition pose de réelles difficultés en pratique et a des effets pervers.
Par ailleurs, le nouveau texte accorde une portée plus large de la garantie pour les créances
nées après l’ouverture de la procédure : les délais du droit commun sont portés à trois mois,
pour s’adapter aux spécificités de ces procédures étrangères. Ainsi, alors qu’en droit commun
le liquidateur doit avoir licencié le salarié dans le délai de quinze jours suivants le jugement
de liquidation pour que ce dernier bénéficie de la garantie de l’AGS, en présence d’une
procédure transfrontalière, ce délai est porté à trois mois.
L’AGS n’a pas attendu la loi de transposition pour appliquer ce délai de trois mois puisque
depuis 2007 c’est ce délai qui est pris en compte. Ainsi, l’AGS doit sa garantie lorsque le
contrat de travail a été rompu dans les trois mois suivant soit le jugement de faillite étrangère,
soit la nomination du syndic étranger.
Cette solution est tout à fait bienvenue puisqu’en pratique, le délai de quinze jours est
rarement respecté par les mandataires étrangers, qui ne connaissent pas toujours la législation
française.
Ainsi, dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu par la Cour d’appel de Colmar le 29
avril 2008, un salarié n’a pas pu obtenir le bénéfice de la garantie de l’AGS car il avait été
licencié hors délai par le mandataire étranger. Un salarié exécutant son contrat de travail en
France au service d’une société allemande avait en effet été licencié au-delà du délai de
quinze jours par le mandataire allemand. La Cour d’appel a considéré comme justifié le refus
de prise en charge de l’AGS, faisant application de l’ancien article L. 143-11-1 du Code du
travail. Les juges du fond précisent aussi que cette carence ne résulte d’aucune négligence du
37
Voir annexe 1.
29
salarié mais d’une carence de l’administrateur judiciaire allemand qui a tardé à licencier le
salarié, sans pour autant qualifier cette carence de faute.
En raison du manque de connaissance du droit français du mandataire allemand, le salarié n’a
donc pas pu voir garantir par l’AGS les indemnités découlant de son licenciement. Certains
auteurs ont alors parlé de « mécanisme pervers institué par le droit communautaire ».38
Cette décision, pourtant tout à fait conforme au droit positif, paraît toutefois contraire à
l’équité et au but même de la directive de 2002, préconisant une protection spécifique aux
salariés exerçant leur activité sur le territoire français pour le compte d’une entreprise
étrangère en faillite.
Ces mêmes auteurs, face à cette difficulté pratique, ont proposé plusieurs solutions : qualifier
de faute personnelle la carence du mandataire étranger, considérer que le contrat a déjà été
rompu du fait du manquement de l’employeur qui n’a pas payé les salaires (ce qui produirait
les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse) ou modifier la législation. C’est cette
dernière solution qui a été retenue, la loi 2008-89 du 30 janvier 2008 étant tout à fait
bienvenue puisqu’elle a allongé le délai dans lequel le liquidateur étranger doit licencier, le
portant à trois mois (article L. 3253-18-3 du Code du travail).
Pour les auteurs, cette solution n’est toutefois pas parfaite puisqu’elle ne supprime pas de
manière certaine les licenciements hors délai. Ils préconisent l’intervention d’une directive ou
d’un règlement communautaire, afin que la solution soit harmonisée au niveau européen et
proposent deux mécanismes.
D’une part, ils proposent l’adoption d’un dispositif proche du relevé de forclusion de l’article
L. 622-26 du Code de commerce39 : le juge du pays de mise en œuvre de la garantie pourrait
ainsi être saisi pour élargir la couverture à des indemnités résultant d’un licenciement
postérieur au délai de trois mois. Il nous semble toutefois que cette solution n’est pas
conforme à la sécurité juridique et risque d’entraîner de nombreux abus.
D’autre part, ces auteurs proposent un second dispositif, qui s’appliquerait cumulativement ou
alternativement au premier et qui consisterait en une forme de recours subrogatoire de
38
Q. Urban, I. Omarjee et F. Jault-Seseke, « Les rapports de travail internationaux saisis par le droit
européen », Revue de droit du travail 2008 P. 682.
39
Article L. 622-26 du Code de commerce : « A défaut de déclaration dans les délais prévus à
l'article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que
le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due
à leur fait ou qu'elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l'établissement de la liste
prévue au deuxième alinéa de l'article L. 622-6. Ils ne peuvent alors concourir que pour les
distributions postérieures à leur demande.
Les créances non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur pendant
l'exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés
par le tribunal ont été tenus. Pendant l'exécution du plan, elles sont également inopposables aux
personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un
bien en garantie.
L'action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai de six mois. Ce délai court à
compter de la publication du jugement d'ouverture ou, pour les institutions mentionnées à l'article L.
143-11-4 du code du travail, de l'expiration du délai pendant lequel les créances résultant du contrat
de travail sont garanties par ces institutions. Pour les créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés
au débiteur par un contrat publié, il court à compter de la réception de l'avis qui leur est donné. Par
exception, le délai est porté à un an pour les créanciers placés dans l'impossibilité de connaître
l'existence de leur créance avant l'expiration du délai de six mois précité. »
30
l’institution de garantie. En cas de licenciement hors délai, l’AGS assurerait quand même le
paiement des indemnités résultant de la rupture du contrat de travail mais pourrait par la suite
se retourner contre l’administrateur ou le liquidateur étranger négligent. Le problème de cette
solution réside dans le coût du procès étranger, qui serait supporté par l’AGS.
Outre l’allongement du délai dans lequel le liquidateur étranger doit licencier et le versement
direct aux salariés, la nouvelle loi de 2008 a instauré des obligations en matière de
transmission d’informations.
C’est la transposition de l’article 8 ter de la directive de 2002 qui prévoit l’obligation
d’échange d’informations entre les Etats membres.40
Cet article a été transposé à l’article L. 3253-18-9 du Code du travail, qui dispose :
« Les institutions mentionnées à l'article L. 3253-14 informent, en cas de demande, toutes
autres institutions de garantie des Etats membres de la Communauté européenne ou de
l'Espace économique européen sur la législation et la réglementation nationales applicables
en cas de mise en oeuvre d'une procédure d'insolvabilité définie aux articles L. 3253-18-1 et
L. 3253-18-2 du Code du travail. »
L’AGS a l’obligation de répondre aux demandes d’informations en provenance des
institutions comparables des autres Etats membres et les mandataires ou liquidateurs français
doivent transmettre aux institutions de garantie des autres Etats membres concernés les
relevés de créances leur permettant de régulariser la situation des salariés (article L. 3253-1816 alinéa 3 du Code du travail).
En revanche, ne figurent pas d’obligations pour les syndics étranger, qui doivent pourtant être
diligents et licencier les salariés exerçant en France dans le délai de trois mois prescrit par la
loi française, porter à la connaissance de l’AGS les créances salariales impayées puis
rembourser l’AGS pour les avances. Cette absence d’obligations s’explique par la
souveraineté des Etats membres : le législateur français n’est pas en mesure de contraindre les
syndics étrangers.
Ces nouvelles dispositions issues de la loi de transposition sont certes bienvenues mais
s’avèrent encore insuffisantes. L’effort du législateur français est heureusement complété par
les initiatives de deux acteurs opérationnels : les mandataires judiciaires et l’AGS.
40
Article 8 ter de la directive 2002/74 :
« 1. Aux fins de la mise en œuvre de l'article 8 bis, les États membres prévoient l'échange
d'informations pertinentes entre les administrations publiques compétentes et/ou entre les institutions
de garantie mentionnées à l'article 3, échange qui permet notamment de porter à la connaissance de
l'institution de garantie compétente les créances impayées des travailleurs.
2. Les États membres communiquent à la Commission et aux autres États membres les coordonnées de
leurs administrations publiques compétentes et/ou institutions de garantie. La Commission rend ces
informations accessibles au public.»
31
B. Les efforts menés par les mandataires et le développement de l’accord transactionnel
Les mandataires judiciaires français ont mis en place un guide de bonnes pratiques, pour
pallier le silence du règlement n°1346/2000 en matière de coopération des syndics des
procédures principale et secondaire (1), et développent en pratique les accords transactionnels,
(2), ce qui permet de surmonter le manque d’harmonisation et de sécuriser l’intervention de
l’AGS.
1) L’adoption par les mandataires d’un guide de bonnes pratiques
Le conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (CNAJMJ)
est engagé dans une action, depuis début 2010, en matière de coopération entre syndics
français et européens. Le conseil national a convenu avec ses homologues européens (et
d’abord italiens) d’un guide de bonnes pratiques permettant de définir une base de
fonctionnement de ces procédures. Ce guide résulte de l’expérience accumulée par les
professionnels ainsi que d’une discussion avec des experts comptables et des avocats italiens.
Cette convention n’a pas de dimension normative mais a pour objectif d’aider les mandataires
et a vocation à être étendue à toute l’Europe (l’Espagne la signera prochainement). Ce guide
sera soumis à la Commission européenne pour proposer des évolutions de la règlementation
communautaire, et notamment du règlement n°1346/2000. Il permet de rendre compte de la
pratique des professionnels français et européens et de tendre vers « un fonctionnement
harmonieux des procédures principale et secondaire »41.
Ce guide ne vise pas directement l’AGS mais il est évident qu’il aura des conséquences
positives sur le traitement des créanciers, qui sera harmonisé par le syndic français et le
syndic étranger.
« Deux catégories de figures peuvent se présenter :
- Celle de la coopération qui dérive du règlement européen : une procédure principale
ouverte du chef du COMI42 (lieu du siège social) et une procédure secondaire, ouverte
du chef de l’établissement secondaire.
- Celle plus complexe : quand le COMI n’est pas situé sur le territoire du siège social
mais lorsqu’une juridiction étrangère inverse la présomption simple du règlement
pour ouvrir une procédure sur son territoire : en vertu du principe de reconnaissance
mutuelle, la juridiction du lieu du siège social doit s’incliner.
On a donc deux catégories de protocoles : ceux qui se bornent à organiser la coopération
entre syndics dans la première figure (Sendo International Limited) et on a d’autres
protocoles plus élaborés, fournis et qui viennent organiser la coopération des syndics dans
cette figure plus complexe. Là aussi le Tribunal de commerce de Nanterre a connu de ce type
de dossier : EMTEC.43
41
Intervention de Me Vincent Gladel, Administrateur judiciaire, Président du CNAJMJ, lors du
colloque « Les leçons de la crise : amélioration des procédures d’insolvabilité nationales et
communautaires », organisé par Clifford Chance, les 18 et 19 avril 2011.
42
Center of Main Interests (centre des intérêts principaux)
43
Tribunal de Commerce de Nanterre, 15 février 2006, RG n°2006P00154
32
C’est la synthèse de ces deux formes de coopération que le Conseil national a souhaité mettre
en place dans le cadre de ce guide de bonnes pratiques organisé autour de deux grands
thèmes :
-
Le traitement pratique des déclarations de créances.
Le traitement pratique des modalités de réalisation et de distribution des éléments
d’actifs.
Dans la première partie on a trois questions principales, qui sont liées aux notifications des
avis à déclarer aux créanciers : il faut prévoir l’envoi de ces avis suivant qu’ils partent du
bureau du syndic principal ou du bureau du syndic de la procédure secondaire : le guide
prévoit que le syndic de la procédure principale adresse les avis à déclarer à tous les
créanciers sans exceptions alors que le syndic de la procédure secondaire se contente
d’avertir les créanciers locaux, ceux liés à l’établissement secondaire.
Il faut également organiser l’avertissement des autres syndics. Se pose alors une question
importante : celle de prévoir en amont la manière de gérer la possibilité pour une seule et
même créance de faire l’objet de plusieurs déclarations (par le créancier plusieurs fois ou
par le créancier puis par le syndic).Pour éviter les risques de double distribution, le guide
prévoit que les syndics s’échangent la liste des créanciers auxquels un avertissement a été
adressé. »44
Outre ce projet, depuis quelques années les mandataires judiciaires ont développé la pratique
des accords transactionnels, qui permettent de sécuriser l’intervention de l’AGS dans des
affaires délicates, comme ça a été le cas dans les affaires Rover, Nortel ou encore Sendo
International.
2) Le recours aux accords transactionnels : des outils efficaces et adaptés aux faillites
transnationales
L’accord transactionnel n’est pas une solution spécifique aux faillites transnationales, il est
aussi utilisé pour des faillites purement nationales. Pourtant, force est de constater que ces
accords permettent parfois de résoudre des affaires complexes présentant une dimension
internationale, comme c’est le cas dans la célèbre affaire Sendo International.
Une autre affaire illustre bien l’utilité que peut présenter cet outil pour mieux appréhender une
faillite transnationale.
Une société immatriculée au Registre du commerce et des sociétés français emploie une
vingtaine de salariés en France. La société mère étant anglaise, les juges anglais s’estiment
compétents pour ouvrir une procédure d’insolvabilité principale à l’encontre de cette société,
considérant que son « centre des intérêts principaux » se trouvait au Royaume-Uni.
Cependant, la société française n’avait aucune activité outre-manche.
Le mandataire anglais, ne connaissant pas les règles applicables à la procédure de
licenciement économique en droit français, a licencié tous les salariés par fax, avec prise
d’effet le jour de l’envoi à minuit. Le droit français avait pourtant bien vocation à s’appliquer
44
Intervention de Me Marc Sénéchal, Mandataire judiciaire, lors du colloque « Les leçons de la crise :
amélioration des procédures d’insolvabilité nationales et communautaires », organisé par Clifford
Chance, les 18 et 19 avril 2011.
33
puisqu’en vertu du règlement Rome 1, la loi applicable au contrat de travail est, à défaut de
choix des parties, la loi de l’Etat dans lequel le travail est exécuté, ici donc la France.
Quelques temps plus tard, le tribunal de commerce de Paris, saisi par les salariés, ouvre à
l’encontre de cette même société une procédure secondaire d’insolvabilité (une liquidation
judiciaire). Les formalités concernant la procédure d’insolvabilité ouverte au Royaume-Uni
n’avaient pas été accomplies auprès du Registre du Commerce et des Sociétés de Paris, de
sorte que la procédure anglaise n’était officiellement pas connue du tribunal de commerce.
Cette pratique a le mérite de rendre le droit français applicable à titre de lex concursus mais
pose problème au regard du texte du règlement, qui permet l’ouverture d’une procédure
secondaire dans l’Etat où se situe un établissement de la société, et non à l’endroit d’une
filiale ou de la société elle-même.
Deux procédures collectives sont donc ouvertes à l’encontre de cette société de droit français :
une par le juge britannique et l’autre par le juge français.
L’AGS a d’abord connaissance d’une procédure d’insolvabilité anglaise et attend les relevés
de créances du mandataire britannique, qui ne les présentera jamais.
Alors même qu’elle n’y était pas tenue, l’AGS a décidé de payer les créances figurant sur le
relevé présenté par le mandataire français.
Les dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement demandés étaient
très importants. Le mandataire, l’AGS et les salariés ont donc transigé (conformément à
l’article 2044 du Code civil). Bien que les parties se soient mises d’accord pour réduire les
quantums initialement demandés, l’AGS a dû avancer des sommes importantes pour
« réparer » les fautes commises par le mandataire anglais, liées à sa méconnaissance du droit
social français.
La transaction a, dans cette affaire, permis d’une part d’aboutir à un accord sur le montant des
indemnités de licenciements, et, d’autre part, d’éviter une procédure prud’homale qui aurait
été longue, coûteuse, et donc préjudiciable à toutes les parties.
Permettant de réduire le quantum des dommages et intérêts réclamés, la transaction a présenté
un intérêt non négligeable pour la procédure collective et l’AGS, tout en préservant les droits
des salariés à obtenir réparation du préjudice subi du fait des manquements imputables aux
mandataires anglais.
Outre ces actions menées à l’initiative des mandataires, l’AGS a déployé de nombreux efforts
pour appréhender au mieux les spécificités que posent les dossiers de faillites transnationales.
C. Les actions engagées par l’AGS
Face au développement du nombre de faillites transnationales ayant des conséquences sur des
salariés exerçant leur travail en France, l’AGS a été amenée à adapter son activité et à prendre
de nouvelles mesures pour traiter ces affaires. Les actions menées par l’AGS pour pallier les
difficultés intrinsèques à ces dossiers peuvent se regrouper en deux axes :
34
-
la coopération avec les autres organismes de garantie européens, par le biais de
rencontres et d’échanges d’informations d’une part (1),
-
la création d’un service dédié aux faillites transnationales d’autre part (2).
1) La coopération avec les autres institutions de garantie européennes
Le principe de la coopération entre institutions de garantie a été prévu au niveau
communautaire, sans que ses modalités soient fixées.
La Délégation Unédic AGS a donc engagé depuis plusieurs années des échanges avec les
fonds de garantie des autres pays membres de l’Union Européenne et avec la Commission
européenne, pour optimiser la gestion des faillites transnationales. Ainsi, l’AGS a rencontré
les fonds de garantie allemand (un service de l’agence pour l’emploi, Bundesagentur fûr
Arbeit, BA), anglais (The Insolvency Service), autrichien (l’Insolvenz Entgelt Fonds Service
GmbH), belge (le Fonds de Fermeture des Entreprises, FFE), espagnol (le FOGASA) et
luxembourgeois (l’Administration de l’emploi – service du maintien de l’emploi). Ces
rencontres s’inscrivent dans l’objectif d’élaborer des axes et des méthodes de coopération
technique dans le cadre des faillites transnationales.
Ces rencontres permettent notamment d’échanger sur les difficultés rencontrées par les
différents organismes quand ils sont confrontés à des faillites transfrontalières. Ces échanges
permettent aussi une réflexion sur une possible évolution des textes européens car ils mettent
en exergue de nombreuses difficultés communes.
En effet, l’AGS a pu constater que les difficultés rencontrées dans la gestion des dossiers se
posaient également aux autres organismes européens de garantie.
Les difficultés majeures sont les suivantes :
- un manque de lisibilité sur les rangs de créances du fonds étranger produisant à la
procédure d’insolvabilité principale, par référence aux législations des Etats membres ;
- un manque de connaissance des principales règles d’intervention et des régimes de
garantie des fonds étrangers ;
- un manque de maîtrise du droit local par les syndics/curateurs, qui pose problème lors
de la mise en œuvre des procédures de licenciement collectif pour motif économique
lorsque le salarié ne travaille pas dans le pays d’ouverture de la procédure
d’insolvabilité principale.
Par le biais de ces échanges, les fonds de garantie s’informent réciproquement sur leur
législation nationale, leurs spécificités et leurs expériences, ce qui, à long terme, réduira
considérablement les difficultés actuelles.
Enfin, ces rencontres permettent à l’AGS de créer un réseau européen qu’elle pourra utiliser
pour proposer son aide aux mandataires judiciaires français. Un mandataire d’une société
française pourrait se trouver confronté à des difficultés lorsque la société française emploie
des salariés exerçant leur activité sur le territoire espagnol par exemple. L’AGS ayant noué
des liens avec le FOGASA (institution de garantie espagnole), elle pourrait ainsi répondre à
ses questions et l’orienter grâce aux informations récoltées lors des rencontres avec cet
35
organisme. Ce réseau permet donc à l’AGS de jouer un vrai rôle de facilitateur dans de tels
dossiers. Ce rôle n’est pas théorique puisqu’il est déjà arrivé qu’un mandataire judiciaire
français demande à l’AGS d’intervenir auprès du FOGASA (le fond de garantie espagnol)
pour débloquer la situation dans un dossier ouvert par le tribunal de commerce de Paris pour
une société ayant des filiales à l’étranger, dont une en Espagne.
Outre ces échanges avec les fonds européens, l’AGS a aussi été sollicitée à plusieurs reprises
par la Direction Générale de la Commission européenne pour aller présenter son action à des
Etats non encore membres. Ainsi, l’AGS est intervenue en Macédoine et en Turquie pour
présenter son régime de garantie ainsi que les modalités de mise en œuvre de la directive
européenne 2008/94/CE.
L’AGS participe également, dans le cadre des réunions d’échange organisées par la Direction
Générale du Travail de la Commission européenne à des réunions d’experts à Bruxelles
concernant l’application de la directive 2008/94/CE.
A l’issue d’une de ces réunions a été élaborée une maquette de formulaire d’échange
d’informations entre fonds d’insolvabilité sur les faillites transnationales qui, après validation
par l’ensemble des pays et par la Commission européenne, a été circularisée en 2010. Ce
formulaire, intitulé DRAFT FORM CONCERNING TRANSNATIONAL SITUATIONS45,
est envoyé par l’AGS à l’institution de garantie du pays sur le territoire duquel est ouverte la
procédure d’insolvabilité principale afin de vérifier que la procédure invoquée est bien une
procédure d’insolvabilité au sens de la directive de 2008. Ce document permet un contrôle a
priori du bien-fondé de la prise en charge.
Ainsi, si l’AGS est saisie d’une demande d’avance concernant des salariés exerçant leur
activité en France pour une entreprise située en Espagne ayant fait l’objet d’une procédure
d’insolvabilité espagnole, l’AGS enverra ce formulaire au FOGASA qui devra dire s’il y a
bien une procédure d’insolvabilité ouverte à l’encontre de la société et s’il s’agit d’une
procédure entrant dans la définition de l’article 2 de la directive 2008/94/CE.46
Les organismes de garantie se sont mis d’accord et ont décidé d’être liés par la réponse
donnée par l’institution étrangère.
Par ailleurs, ce formulaire permettra de savoir si le fonds de garantie étranger est intervenu ou
45
Voir document à l’annexe 10.
Article 2. 1. de la directive 2008/94/CE :
« Aux fins de la présente directive, un employeur est considéré comme se trouvant en état
d’insolvabilité lorsqu’a été demandée l’ouverture d’une procédure collective fondée sur l’insolvabilité
de l’employeur, prévue par les dispositions législatives, réglementaires et administratives d’un État
membre, qui entraîne le dessaisissement partiel ou total de cet employeur ainsi que la désignation
d’un syndic, ou une personne exerçant une fonction similaire, et que l’autorité qui est compétente en
vertu desdites dispositions a:
a) soit décidé l’ouverture de la procédure;
b) soit constaté la fermeture définitive de l’entreprise ou de l’établissement de l’employeur, ainsi que
l’insuffisance de l’actif disponible pour justifier l’ouverture de la procédure. »
46
36
non pour le salarié, ce qui pourrait exclure dans certains cas la garantie de l’AGS voire éviter
une double prise en charge.
Ce formulaire est envoyé par mail dès la réception d’une demande d’avance. Certains
organismes répondent très rapidement, d’autres moins. L’AGS n’a encore jamais reçu ce
DRAFT d’un organisme de garantie étranger. Il sera bientôt traduit officiellement dans les
deux autres langues officielles de travail de la Commission européenne, à savoir le français et
l’allemand.
Ce formulaire est la preuve d’une coopération active entre les organismes européens de
garantie et montre aussi une application effective des directives européennes de 2002 et 2008.
Outre ce document de liaison, l’AGS a élaboré un formulaire de demande d’avance que
doivent remplir les syndics, traduit notamment en anglais, espagnol, allemand, italien,
néerlandais, flamand et autrichien (CF. Annexe formulaire en français et Annexe formulaire
en néerlandais).
Enfin, toujours afin de renforcer ces échanges entre pays de l’Union Européenne, la
Délégation Unédic AGS a conçu et édité une plaquette d’information, traduite en anglais,
allemand, italien, espagnol et chinois, expliquant le dispositif français de garantie des salaires
: origine et missions du régime, organisation, champ d’application de la garantie et modalités
de mise en oeuvre (avances, récupérations, contentieux).
Cette coopération entre organismes de garantie à l’échelle européenne, initiée par les
organismes eux-mêmes ainsi que par la Commission européenne qui organise des groupes de
travail tend à une meilleure gestion des faillites transnationales. Il est aussi intéressant
d’observer les efforts mis en œuvre en interne par l’AGS pour un meilleur traitement de ces
dossiers. La principale initiative résulte de la création d’un Centre de Gestion et d’Etude AGS
(CGEA) exclusivement dédié au traitement des dossiers de faillites transnationales.
2) La création d’un CGEA dédié aux faillites transnationales
En raison de l’accroissement du nombre de ces procédures (voir statistiques, annexe 5),
l’AGS a mis en place une procédure et un service internes spécifiques pour gérer ces affaires
en appliquant la nouvelle règlementation européenne. Cette centralisation des dossiers permet
notamment de mieux gérer les spécificités de telles procédures, d’établir des relations directes
avec les mandataires de justice étrangers et d’homogénéiser les traitements de ces dossiers.
C’est désormais, et ce depuis 2007, le CGEA Faillites Transnationales, rattaché au CGEA Ile
de France Ouest qui est en charge de la gestion de ces dossiers et qui est amené à intervenir
dans deux hypothèses : soit lorsqu’il y a une demande d’avance présentée par un syndic
étranger, soit lorsqu’un contentieux prud’homal est en cours en dehors de toute demande
d’avance.
Trois missions sont confiées à ce CGEA : l’indemnisation des salariés travaillant de façon
habituelle sur le territoire français, relevant d’une entreprise d’un autre Etat membre en état
37
d’insolvabilité, l’indemnisation des salariés travaillant en France relevant d’un employeur
d’un Etat non membre de la Communauté européenne ainsi que la gestion des procédures
secondaires ouvertes en France lorsque la procédure d’insolvabilité principale est ouverte
dans un autre Etat membre.
En revanche, le CGEA Faillites Transnationales ne gère pas :
- les travailleurs salariés français expatriés et les travailleurs salariés détachés à
l’étranger : pour ces salariés c’est le CGEA du lieu d’ouverture de la procédure
collective qui est compétent ;
- les travailleurs engagés par une entreprise étrangère et pour lesquels il n’est pas établi
l’exercice habituel d’une activité en France : pour ces salariés, l’organisme compétent
sera le fonds de l’Etat membre dans lequel l’employeur est en procédure
d’insolvabilité ;
- les travailleurs employés par une entreprise établie en France et dans un autre Etat
membre, en procédure collective en France, travaillant de manière habituelle dans un
autre Etat membre que la France : pour ceux-là le fonds de garantie compétent sera
celui du pays dans lequel le salarié exerce habituellement son activité professionnelle.
L’AGS vérifie avant tout que les deux conditions cumulatives nécessaires à son intervention
sont réunies : il faut d’une part qu’une procédure d’insolvabilité de l’employeur ait été
ouverte, au sens du règlement européen et il faut que l’activité salariée soir exercée de
manière habituelle sur le territoire français. Pour cela, on observera le jugement étranger
d’ouverture de la procédure d’insolvabilité ainsi que le contrat de travail ou tout autre
document permettant d’établir que le lieu habituel du travail est bien en France.
Par ses efforts permanents pour coopérer avec les autres fonds de garantie européens et par
une gestion spécifique des dossiers de faillites transnationales, l’AGS déploie de nombreux
efforts pérennes en vue d’appréhender au mieux ces faillites.
38
Conclusion : Vers une harmonisation de la garantie des créances salariales
au niveau européen ?
Les différences des règles en matière de garantie des créances salariales au niveau européen
soulèvent des difficultés à de nombreux égards. Le premier problème réside dans le caractère
flou de la notion d’ « état d’insolvabilité » employée à l’article L. 3253-18-2 du Code du
travail. La définition qui en est donnée conduit à prendre en compte ou non, selon les Etats
membres, diverses procédures plus ou moins assimilables. Ceci présente un triple risque :
- Celui d’obligations inégales pour les différentes institutions de garantie, et donc de
déséquilibres entre leurs engagements financiers ;
- Celui d’un traitement inégal des salariés selon l’Etat membre où est situé leur
employeur, la définition nationale de l’état d’insolvabilité leur permettant, ou non,
dans des situations comparables, de bénéficier de la garantie de leurs créances
salariales ;
- Celui d’un traitement inégal des salariés d’une même entreprise en faillite selon l’Etat
membre où ils travaillent, puisque l’étendue de leurs droits est déterminée par la
législation de l’Etat sur le territoire duquel ils exécutent leur contrat de travail.
En pratique, l’AGS est chaque jour confrontée au problème de la diversité des droits
nationaux et les difficultés qu’elle rencontre face à une procédure d’insolvabilité étrangère
sont de plusieurs ordres. La première a trait aux relations avec les syndics étrangers,
notamment à propos du mode d’établissement des relevés de créances salariales et d’envoi des
fonds destinés aux salariés d’une part et aux organismes sociaux d’autre part. La seconde
difficulté tient à l’articulation des règles de garantie de l’AGS avec les dispositions du droit
des faillites du pays d’origine.
Ainsi, de nombreuses difficultés et incertitudes persistent et toutes trouvent directement leur
source dans le manque d’harmonisation du droit des procédures collectives d’une part et du
régime de la garantie des créances salariales d’autre part.
Comme le souligne très justement Monsieur Météyé, « Les progrès réalisés sur le chemin de
l’harmonisation des législations sont longs et semés d’embûches. Néanmoins, la densité des
flux d’échanges impose l’instauration d’un socle de règles communes, pour éviter des
situations de blocage, et une sensibilisation des différents organes publics ou privés des pays
de l’Union européenne gérant les procédures collectives d’insolvabilité. » 47
Depuis 2006, force est de constater que de nombreux efforts ont été déployés par les
mandataires et par l’AGS, mais il reste encore beaucoup à faire au niveau européen afin
d’assurer un traitement encore plus efficace et empreint d’égalité, des salariés en France
subissant l’insolvabilité de leur employeur établi à l’étranger.
Il reste donc à espérer qu’à l’occasion du bilan relatif aux dix années d’application du
règlement n°1346/2000, la Commission européenne sera attentive aux propositions et
T. Météyé, « L’harmonisation : voie et degré de convergence entre les droits nationaux, européens et
internationaux, la règlementation européenne sur l’insolvabilité et l’AGS » – LPA, 19 octobre 2006,
n°209, P. 27.
47
39
observations formulées par les différents fonds de garantie européens et que des solutions
concrètes seront apportées aux difficultés persistantes.
40
LISTE DES ANNEXES
ANNEXE 1 : LES ARTICLES DU CODE DU TRAVAIL INTRODUITS PAR LA LOI
2008-67 DU 21 JANVIER 2008
PAGES 39 A 41
ANNEXE 2 : LES PRINCIPAUX ARTICLES DU REGLEMENT EUROPEEN
N°1346/2000 DU 29 MAI 2000 RELATIF AUX PROCEDURES D’INSOLVABILITE
INTERESSANT L’AGS (SOURCE : http://eur-lex.europa.eu)
PAGES 42-43
ANNEXE 3 : LES QUATRE TYPES DE CREANCES AVANCEES PAR L’AGS
(SOURCE : PLAQUETTE DE PRESENTATION DE L’AGS)
PAGE 44
ANNEXE 4 : ARRET DE LA CJUE DU 10 MARS 2011 AFFAIRE C-477/09
(SOURCE : http://eur-lex.europa.eu)
PAGES 45 A 50
ANNEXE 5 : STATISTIQUES RELATIVES AUX FAILLITES TRANSNATIONALES
PAGES 51 A 55
ANNEXE 6 : COMPARATIF DES PLAFONDS DE GARANTIE APPLICABLES
DANS LES DIFFERENTS ETATS EUROPEENS
PAGES 56-57
ANNEXE 7 : EXTRAITS DE LA DIRECTIVE N°2008/94/CE DU 22 OCTOBRE 2008
RELATIVE A LA PROTECTION DES TRAVAILLEURS SALARIES EN CAS
D’INSOLVABILITE DE L’EMPLOYEUR (SOURCE : http://eur-lex.europa.eu)
PAGES 58-59
ANNEXE 8 : FORMULAIRE DE DEMANDE D’AVANCE EN FRANÇAIS
PAGE 60
ANNEXE 9 : FORMULAIRE
NEERLANDAIS
DE
DEMANDE
D’AVANCES
TRADUIT
EN
PAGE 61
ANNEXE 10 : DRAFT FORM CONCERNING TRANSNATIONAL SITUATIONS
PAGES 62 A 67
41
ANNEXE 1 : LES ARTICLES DU CODE DU TRAVAIL INTRODUITS PAR LA LOI
2008-67 DU 21 JANVIER 2008
Code du travail

Partie législative nouvelle
o TROISIÈME PARTIE : DURÉE DU TRAVAIL, SALAIRE, INTÉRESSEMENT,
PARTICIPATION ET ÉPARGNE SALARIALE
 LIVRE II : SALAIRE ET AVANTAGES DIVERS
 TITRE V : PROTECTION DU SALAIRE
 Chapitre III : Privilèges et assurance
Section 1 : Dispositions générales.
Sous-section 2 : Assurance contre le risque de non-paiement
Paragraphe 5 : Dispositions applicables dans le cas où l'employeur est établi dans un autre
Etat membre de la Communauté européenne ou de l'Espace économique européen
Article L3253-18-1
Créé par LOI n°2008-89 du 30 janvier 2008 - art. 11
Les institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 assurent le règlement des créances
impayées des salariés qui exercent ou exerçaient habituellement leur activité sur le territoire français,
pour le compte d'un employeur dont le siège social, s'il s'agit d'une personne morale, ou, s'il s'agit
d'une personne physique, l'activité ou l'adresse de l'entreprise est situé dans un autre Etat membre de
la Communauté européenne ou de l'Espace économique européen, lorsque cet employeur se trouve
en état d'insolvabilité.
Article L3253-18-2
Créé par LOI n°2008-89 du 30 janvier 2008 - art. 11
Un employeur est considéré comme se trouvant en état d'insolvabilité au sens de l'article L. 3253-18-1
lorsqu'a été demandée l'ouverture d'une procédure collective fondée sur son insolvabilité, prévue par
les dispositions législatives, réglementaires et administratives d'un Etat membre de la Communauté
européenne ou de l'Espace économique européen, qui entraîne le dessaisissement partiel ou total de
cet employeur ainsi que la désignation d'un syndic ou de toute personne exerçant une fonction
similaire à celle du mandataire judiciaire, de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur, et que
l'autorité
compétente
en
application
de
ces
dispositions
a
:
1°
Soit
décidé
l'ouverture
de
la
procédure
;
2° Soit constaté la fermeture de l'entreprise ou de l'établissement de l'employeur ainsi que
l'insuffisance de l'actif disponible pour justifier l'ouverture de la procédure.
42
Article L3253-18-3
Créé par LOI n°2008-89 du 30 janvier 2008 - art. 11
La garantie due en application de l'article L. 3253-18-1 porte sur les créances impayées mentionnées
à
l'article
L.
3253-8.
Toutefois, les délais prévus aux 2° et 3° de l'article L. 3253-8 sont portés à trois mois à compter de
toute décision équivalente à une décision de liquidation ou arrêtant un plan de redressement.
Article L3253-18-4
Créé par LOI n°2008-89 du 30 janvier 2008 - art. 11
Si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles, les institutions de
garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 procèdent au versement des fonds sur présentation par le
syndic étranger ou par toute autre personne exerçant une fonction similaire à celle du mandataire
judiciaire, de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur, des relevés des créances impayées.
Le dernier alinéa de l'article L. 3253-19 est applicable.
Article L3253-18-5
Modifié par LOI n°2008-126 du 13 février 2008 - art. 16
Les sommes figurant sur ces relevés et restées impayées sont directement versées au salarié dans
les huit jours suivant la réception des relevés des créances.
Par dérogation au premier alinéa, l'avance des contributions dues par l'employeur dans le cadre de la
convention de reclassement personnalisé mentionnées au 1° de l'article L. 3253-8 est versée à
l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage .
Article L3253-18-6
Créé par LOI n°2008-89 du 30 janvier 2008 - art. 11
L'article
L.
3253-15
est
applicable
à
l'exception
du
dernier
alinéa.
Lorsque le mandataire judiciaire, l'administrateur judiciaire ou le liquidateur reçoit d'une institution
située dans un autre Etat membre équivalente aux institutions de garantie mentionnées à l'article L.
3253-14 les sommes dues aux salariés, il reverse immédiatement ces sommes aux salariés
concernés.
Le mandataire judiciaire ou le liquidateur transmet à toute institution située dans un autre Etat membre
équivalente aux institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 les relevés des créances
impayées.
43
Article L3253-18-7
Créé par LOI n°2008-89 du 30 janvier 2008 - art. 11
Les articles L. 3253-7, L. 3253-10 à L. 3253-13 et L. 3253-17 sont applicables aux procédures définies
aux articles L. 3253-18-1 et L. 3253-18-2. Les jugements mentionnés à l'article L. 3253-12 s'entendent
de
toute
décision
équivalente
prise
par
l'autorité
étrangère
compétente.
Les institutions mentionnées à l'article L. 3253-14 sont subrogées dans les droits des salariés pour
lesquels elles ont réalisé des avances.
Article L3253-18-8
Créé par LOI n°2008-89 du 30 janvier 2008 - art. 11
Lorsque le syndic étranger ou toute personne exerçant une fonction similaire à celle du mandataire
judiciaire, de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur a cessé ses fonctions ou dans le cas
mentionné au 2° de l'article L. 3253-18-2, les institutions de garantie versent les sommes dues au
salarié sur présentation, par celui-ci, des pièces justifiant du montant de sa créance. Dans ce cas, les
dispositions relatives aux relevés des créances ne sont pas applicables.
Article L3253-18-9
Créé par LOI n°2008-89 du 30 janvier 2008 - art. 11
Les institutions mentionnées à l'article L. 3253-14 informent, en cas de demande, toutes autres
institutions de garantie des Etats membres de la Communauté européenne ou de l'Espace
économique européen sur la législation et la réglementation nationales applicables en cas de mise en
œuvre d'une procédure d'insolvabilité définie aux articles L. 3253-18-1 et L. 3253-18-2.
44
ANNEXE 2 : LES PRINCIPAUX ARTICLES DU REGLEMENT EUROPEEN N°1346/2000
DU 29 MAI 2000 RELATIF AUX PROCEDURES D’INSOLVABILITE INTERESSANT L’AGS
(SOURCE : http://eur-lex.europa.eu)
Article 4
Loi applicable
1. Sauf disposition contraire du présent règlement, la loi applicable à la procédure d'insolvabilité et
à ses effets est celle de l'État membre sur le territoire duquel la procédure est ouverte, ci-après
dénommé "État d'ouverture".
2. La loi de l'État d'ouverture détermine les conditions d'ouverture, le déroulement et la clôture de la
procédure d'insolvabilité. Elle détermine notamment:
a) les débiteurs susceptibles de faire l'objet d'une procédure d'insolvabilité du fait de leur qualité;
b) les biens qui font l'objet du dessaisissement et le sort des biens acquis par le débiteur après
l'ouverture de la procédure d'insolvabilité;
c) les pouvoirs respectifs du débiteur et du syndic;
d) les conditions d'opposabilité d'une compensation;
e) les effets de la procédure d'insolvabilité sur les contrats en cours auxquels le débiteur est
partie;
f) les effets de la procédure d'insolvabilité sur les poursuites individuelles, à l'exception des
instances en cours;
g) les créances à produire au passif du débiteur et le sort des créances nées après l'ouverture de
la procédure d'insolvabilité;
h) les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances;
i) les règles de distribution du produit de la réalisation des biens, le rang des créances et les
droits des créanciers qui ont été partiellement désintéressés après l'ouverture de la procédure
d'insolvabilité en vertu d'un droit réel ou par l'effet d'une compensation;
j) les conditions et les effets de la clôture de la procédure d'insolvabilité, notamment par
concordat;
k) les droits des créanciers après la clôture de la procédure d'insolvabilité;
l) la charge des frais et des dépenses de la procédure d'insolvabilité;
m) les règles relatives à la nullité, à l'annulation ou à l'inopposabilité des actes préjudiciables à
l'ensemble des créanciers.
Article 10
Contrat de travail
Les effets de la procédure d'insolvabilité sur un contrat de travail et sur le rapport de travail sont
régis exclusivement par la loi de l'État membre applicable au contrat de travail.
Article 39
Droit de produire les créances
Tout créancier qui a sa résidence habituelle, son domicile ou son siège dans un État membre
autre que l'État d'ouverture, y compris les autorités fiscales et les organismes de sécurité
sociale des États membres, ont le droit de produire leurs créances par écrit dans la procédure
d'insolvabilité.
45
Article 40
Obligation d'informer les créanciers
1. Dès qu'une procédure d'insolvabilité est ouverte dans un État membre, la juridiction
compétente de cet État ou le syndic nommé par celle-ci informe sans délai les créanciers
connus qui ont leur résidence habituelle, leur domicile ou leur siège dans les autres États
membres.
2. Cette information, assurée par l'envoi individuel d'une note, porte notamment sur les délais à
observer, les sanctions prévues quant à ces délais, l'organe ou l'autorité habilité à recevoir la
production des créances et les autres mesures prescrites. Cette note indique également si les
créanciers dont la créance est garantie par un privilège ou une sûreté réelle doivent produire
leur créance.
Article 41
Contenu de la production d'une créance
Le créancier envoie une copie des pièces justificatives, s'il en existe, et indique la nature de la
créance, sa date de naissance et son montant; il indique également s'il revendique, pour cette
créance, un privilège, une sûreté réelle ou une réserve de propriété, et quels sont les biens sur
lesquels porte la garantie qu'il invoque.
Article 42
Langues
1. L'information prévue à l'article 40 est assurée dans la ou dans une des langue(s) officielle(s)
de l'État d'ouverture. Un formulaire portant, dans toutes les langues officielles des institutions
de l'Union européenne, le titre "Invitation à produire une créance. Délais à respecter", est utilisé
à cet effet.
2. Tout créancier qui a sa résidence habituelle, son domicile ou son siège dans un autre État
membre que l'État d'ouverture peut produire sa créance dans la ou dans une des langue(s)
officielle(s) de cet autre État. Dans ce cas, la production de sa créance doit néanmoins porter
le titre "Production de créance" dans la ou dans une des langue(s) officielle(s) de l'État
d'ouverture. En outre, une traduction dans la ou une des langue(s) officielle(s) de l'État
d'ouverture peut lui être réclamée.
46
ANNEXE 3 : LES QUATRE TYPES DE CREANCES AVANCEES PAR L’AGS
(SOURCE : PLAQUETTE DE PRESENTATION DE L’AGS)
 Créances superprivilégiées
Il s’agit notamment de certaines créances dues à la date du jugement d’ouverture de redressement ou
de liquidation judiciaire (par exemple, les salaires des 2 derniers mois de travail précédant le jugement
d’ouverture). Ces créances bénéficient de la subrogation légale dans les droits des salariés. Elles
doivent être payées en priorité.
 Créances de l’article L 622-17 du code de commerce
Il s'agit, en cas de redressement judiciaire ou de procédure de sauvegarde, des sommes dues au
cours de la période d'observation pour les besoins de la procédure ou de la période d'observation ou
en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle.
Pour le remboursement de ces créances, l’AGS bénéficie d’un droit de priorité instauré par l’article L
622-17 du code de commerce. Ces créances devront être remboursées prioritairement aux autres
créances après remboursement préalable des créances superprivilégiées.
Ce texte s'applique également en cas de liquidation judiciaire sous la référence L641-13 du
Code de commerce.
Il s’agit, en cas de liquidation judiciaire et dans la limite d’un mois et demi de travail, des sommes dues
au cours de la période d’observation pour les besoins de la procédure ou de la période d'observation
ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle.
Pour le remboursement de ces créances, l’AGS bénéficie d’un droit de priorité instauré par l’article
L 641-13 du code de commerce. Ces créances devront être remboursées prioritairement aux autres
créances après remboursement préalable des créances superprivilégiées.
 Créances privilégiées
Elles sont garanties par un privilège général sur les biens mobiliers et immobiliers de la personne
physique ou morale déclarée en redressement ou liquidation judiciaire.
 Créances chirographaires
Elles ne bénéficient d’aucune garantie particulière.
47
ANNEXE 4 : ARRET DE LA CJUE DU 10 MARS 2011 AFFAIRE C-477/09 (SOURCE :
http://eur-lex.europa.eu)
Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 10 mars 2011.
Charles Defossez contre Christian Wiart et autres.
Demande de décision préjudicielle: Cour de cassation - France.
Renvoi préjudiciel - Directives 80/987/CEE et 2002/74/CE - Insolvabilité de l’employeur - Protection des
travailleurs salariés -Paiement des créances impayées des travailleurs - Détermination de l’institution de
garantie compétente - Garantie plus favorable en vertu du droit national - Possibilité de s’en prévaloir.
Affaire C-477/09.
Recueil de jurisprudence 2011 page 00000
Parties
Dans l’affaire C-477/09,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par la Cour de
cassation (France), par décision du 18 novembre 2009, parvenue à la Cour le 25 novembre 2009, dans la
procédure
Charles Defossez
contre
Christian Wiart, agissant en qualité de mandataire liquidateur de SOTIMON SARL,
Office national de l’emploi – fonds de fermeture d’entreprises,
Centre de gestion et d’études de l’Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés de
Lille (CGEA),
LA COUR (troisième chambre),
composée de M. K. Lenaerts, président de chambre, M me R. Silva de Lapuerta, MM. E. Juhász (rapporteur), G.
Arestis et J. Malenovský, juges,
avocat général: M. P. Mengozzi,
greffier: M me C. Strömholm, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 7 octobre 2010,
considérant les observations présentées:
– pour M. Defossez, par M e C. Uzan-Sarano, avocat,
– pour le CGEA de Lille, par M es E. Piwnica et J. Molinié, avocats,
– pour le gouvernement français, par M. G. de Bergues et M me A. Czubinski, en qualité d’agents,
48
– pour le gouvernement danois, par M me V. Pasternak Jørgensen et M. C. Vang, en qualité d’agents,
– pour l’Irlande, par M. D. O’Hagan, en qualité d’agent, assisté de M. B. Doherty, BL,
– pour le gouvernement espagnol, par M. F. Díez Moreno, en qualité d’agent,
– pour le gouvernement finlandais, par M me M. Pere, en qualité d’agent,
– pour le gouvernement suédois, par M. A. Engman, en qualité d’agent,
– pour le gouvernement du Royaume-Uni, par M. S. Hathaway, en qualité d’agent, assisté de M me D. J. Rhee,
barrister,
– pour la Commission européenne, par MM. G. Rozet et J. Enegren, en qualité d’agents,
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 17 novembre 2010,
rend le présent
Arrêt
Motifs de l'arrêt
1. La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 8 bis et 9 de la directive 80/987/CEE
du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la
protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur (JO L 283, p. 23), dans sa version
modifiée par la directive 2002/74/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002 (JO L 270,
p. 10).
2. Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant M. Defossez à M. Wiart, agissant en qualité
de liquidateur de la société SOTIMON SARL (ci-après «SOTIMON»), auprès de laquelle M. Defossez était
employé avant d’être illicitement licencié, ainsi qu’à l’Office national de l’emploi – fonds de fermeture d’entreprises
(ci-après le «FFE belge») et au Centre de gestion et d’études de l’Association pour la gestion du régime de
garantie des créances des salariés de Lille (CGEA) (ci-après le «CGEA de Lille»), au sujet de créances de
salaires non versés à M. Defossez à la suite de l’insolvabilité de son employeur.
Le cadre juridique
3. Aux termes de l’article 1 er , paragraphe 1, de la directive 80/987, celle-ci «s’applique aux créances des
travailleurs salariés résultant de contrats de travail ou de relations de travail et existant à l’égard d’employeurs qui
se trouvent en état d’insolvabilité au sens de l’article 2, paragraphe 1.»
4. L’article 2, paragraphe 1, de cette directive dispose:
«Au sens de la présente directive, un employeur est considéré comme se trouvant en état d’insolvabilité:
a) [lorsque] a été demandée l’ouverture d’une procédure prévue par les dispositions législatives, réglementaires
et administratives de l’État membre concerné qui porte sur le patrimoine de l’employeur et vise à désintéresser
collectivement ses créanciers et qui permet la prise en considération des créances visées à l’article 1 er ,
paragraphe 1,
et
b) que l’autorité qui est compétente en vertu desdites dispositions législatives, réglementaires et administratives
a:
49
– soit décidé l’ouverture de la procédure,
– soit constaté la fermeture définitive de l’entreprise ou de l’établissement de l’employeur, ainsi que l’insuffisance
de l’actif disponible pour justifier l’ouverture de la procédure.»
5. L’article 3 de la directive 80/987 prévoit l’obligation pour les États membres de prendre les mesures
nécessaires pour que les institutions de garantie assurent le paiement des créances des travailleurs salariés
résultant de contrats ou de relations de travail et portant sur la rémunération afférente à la période se situant
avant une date déterminée.
6. L’article 5 de cette directive est libellé comme suit:
«Les États membres fixent les modalités de l’organisation, du financement et du fonctionnement des institutions
de garantie en observant notamment les principes suivants:
a) le patrimoine des institutions doit être indépendant du capital d’exploitation des employeurs et être constitué de
telle façon qu’il ne puisse être saisi au cours d’une procédure en cas d’insolvabilité;
b) les employeurs doivent contribuer au financement, à moins que celui-ci ne soit assuré intégralement par les
pouvoirs publics;
c) l’obligation de paiement des institutions existe indépendamment de l’exécution des obligations de contribuer au
financement.»
7. Aux termes de l’article 9 de la directive 80/987, celle-ci ne porte pas atteinte à la faculté des États membres
d’appliquer ou d’introduire des dispositions législatives, réglementaires ou administratives plus favorables aux
travailleurs salariés.
8. Selon le septième considérant de la directive 2002/74, en vue d’assurer la sécurité juridique des travailleurs
salariés en cas d’insolvabilité des entreprises exerçant leurs activités dans plusieurs États membres et de
consolider les droits des travailleurs dans le sens de la jurisprudence de la Cour, il est nécessaire d’introduire des
dispositions qui déterminent explicitement l’institution compétente pour le paiement des créances impayées des
travailleurs dans ces cas et qui fixent pour objectif à la coopération entre les administrations compétentes des
États membres le règlement, dans les délais les plus brefs, des créances impayées des travailleurs. Il est en
outre nécessaire de garantir une bonne application des dispositions en la matière en prévoyant une coopération
entre les administrations compétentes des États membres.
9. L’article 1 er , paragraphe 4, de la directive 2002/74 a inséré des dispositions relatives aux situations
transnationales et, notamment, l’article 8 bis à la directive 80/987. Aux termes du paragraphe 1 de cet article,
lorsqu’une entreprise ayant des activités sur le territoire d’au moins deux États membres se trouve en état
d’insolvabilité, l’institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est celle de l’État
membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail.
10. L’article 2, paragraphe 1, de la directive 2002/74 prévoit que les États membres mettent en vigueur les
dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à cette directive avant
le 8 octobre 2005 et qu’ils appliquent ces dispositions à tout état d’insolvabilité d’un employeur intervenu après la
date de mise en vigueur de ces dispositions.
Les faits au principal et la question préjudicielle
11. M. Defossez a occupé en Belgique, sur un chantier, un emploi de contremaître puis de chef d’équipe, d’abord,
à partir du mois de mars 1997, au service de la société EBM SA, puis, à compter du mois de septembre 2000, au
service de SOTIMON. Ces deux sociétés ont leur siège social en France.
12. Au mois de décembre 2003, M. Defossez a été licencié. Le 15 janvier 2004, il a saisi le conseil de
prud’hommes de Dunkerque.
13. Par jugement du tribunal de commerce de Dunkerque du 1 er juin 2004, SOTIMON a été placée en liquidation
judiciaire. Afin d’obtenir le paiement de ses créances salariales, M. Defossez a demandé, à titre principal,
l’intervention du CGEA de Lille et, à titre subsidiaire, celle du FFE belge.
50
14. Par jugement du 30 juin 2006, le conseil de prud’hommes de Dunkerque a décidé que le licenciement était
sans cause réelle et sérieuse. Il a, par conséquent, fixé les créances de M. Defossez, en déclarant le jugement
opposable au CGEA de Lille.
15. Par arrêt du 31 janvier 2008, la cour d’appel de Douai a inscrit les créances de M. Defossez au passif de la
liquidation judiciaire de SOTIMON et a déclaré l’arrêt opposable au FFE belge, mettant hors de cause le CGEA
de Lille.
16. M. Defossez s’est pourvu en cassation contre cet arrêt, reprochant à la cour d’appel de Douai d’avoir, sur le
fondement de l’article 8 bis de la directive 80/987, dans sa version modifiée, rejeté sa demande de garantie
formée contre le CGEA de Lille et d’avoir retenu la garantie du FFE belge.
17. Dans ces conditions, la Cour de cassation a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question
préjudicielle suivante:
«[L]’article 8 bis de la directive 80/987 […], telle que modifiée par la directive 2002/74 […], qui prévoit dans son
premier alinéa que, lorsqu’une entreprise ayant des activités sur le territoire d’au moins deux États membres se
trouve en état d’insolvabilité, l’institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est
celle de l’État membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail et, dans son
deuxième alinéa, que l’étendue des droits des salariés est déterminée par le droit régissant l’institution de
garantie compétente, doit-il être interprété comme désignant l’institution compétente à l’exclusion de toute autre
[ou], compte tenu de la finalité de la directive qui est de consolider les droits des travailleurs faisant usage de leur
liberté de circulation et du premier alinéa de l’article 9 de cette même directive aux termes duquel elle ne porte
pas atteinte à la faculté des États membres d’appliquer ou d’introduire des dispositions législatives,
réglementaires ou administratives plus favorables aux travailleurs salariés, [doit-il] être interprété comme ne
privant pas le salarié du droit de se prévaloir, au lieu et place de la garantie de cette institution, de celle plus
favorable de l’institution auprès de laquelle son employeur s’assure et cotise en application du droit national?»
Sur la question préjudicielle
18. D’emblée, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 2, paragraphe 1, de la directive 2002/74, les
États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires
pour se conformer à cette directive avant le 8 octobre 2005 et appliquent lesdites dispositions nationales à tout
état d’insolvabilité d’un employeur intervenu après la date de mise en vigueur de celles-ci.
19. À cet égard, la Cour a jugé que la directive 2002/74 ne produirait d’effet direct en cas de sa non-transposition
qu’en ce qui concerne les insolvabilités intervenues après le 8 octobre 2005 (arrêt du 17 janvier 2008, Velasco
Navarro, C-246/06, Rec. p. I-105, points 27 à 29).
20. Or, la Cour a constaté que la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la
directive 2002/74 en n’ayant pas adopté, à l’expiration du délai imparti, les mesures destinées à assurer en droit
français la transposition des dispositions de cette directive (arrêt du 27 septembre 2007, Commission/France, C9/07, point 12).
21. Dès lors, étant donné que SOTIMON a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de
commerce de Dunkerque le 1 er juin 2004, l’insolvabilité en cause au principal ne saurait relever des dispositions
de la directive 2002/74.
22. La détermination exacte des dispositions à appliquer dans des circonstances telles que celles de l’affaire au
principal est d’autant plus importante que la Cour a constaté, aux points 20 et 25 à 28 de son arrêt du 16 octobre
2008, Holmqvist (C-310/07, Rec. p. I-7871), que l’article 8 bis, inséré dans la directive 80/987 par la directive
2002/74, établit un nouveau critère pour l’identification de l’institution de garantie compétente. Par conséquent,
cet article représente une modification de fond des dispositions de la directive 80/987. Il s’ensuit que
l’appréciation juridique d’une situation telle que celle de l’affaire au principal n’aboutit pas nécessairement au
même résultat lorsqu’elle est effectuée conformément aux dispositions de la directive 80/987 dans sa version
initiale ou à celles de cette même directive, telle que modifiée par la directive 2002/74.
23. Dans ces conditions, il convient de répondre à la question de la juridiction de renvoi en interprétant, aux fins
de la solution du litige au principal, les dispositions de la di rective 80/987 dans sa version antérieure aux
modifications opérées par la directive 2002/74.
51
24. À cet égard, la Cour a déjà relevé que, même si la directive 80/987 ne contient pas de dispositions visant
expressément les créances de travailleurs salariés ayant exercé leur activité professionnelle dans un État
membre autre que celui de l’établissement de leur employeur, celle-ci est néanmoins applicable à de telles
créances et qu’il convient donc de déterminer l’institution de garantie compétente pour le paiement de ces
créances conformément aux dispositions de cette directive (voir, en ce sens, arrêt du 17 septembre 1997,
Mosbæk, C-117/96, Rec. p. I-5017, points 16 et 19).
25. S’agissant d’une telle situation, la Cour a jugé que l’institution de garantie compétente, au titre de l’article 3 de
la directive 80/987, est celle de l’État membre sur le territoire duquel, selon les termes de l’article 2, paragraphe 1,
de cette directive, soit l’ouverture de la procédure de désintéressement collectif est décidée, soit la fermeture de
l’entreprise de l’employeur est constatée (voir arrêt Mosbæk, précité, points 20 et 27).
26. La Cour a, par ailleurs, considéré qu’il est conforme à l’économie de la directive 80/987 que cette institution
de garantie compétente est, sous réserve du cas d’un financement intégral par les pouvoirs publics, celle qui a
perçu ou, à tout le moins, qui aurait dû percevoir les cotisations de l’employeur insolvable (voir, en ce sens, arrêt
Mosbæk, précité, points 24 et 25).
27. En outre, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 16 décembre 1999, Everson et Barrass (C-198/98, Rec.
p. I-8903), à laquelle la juridiction de renvoi fait référence dans sa demande de décision préjudicielle, où,
contrairement à la situation ayant donné lieu à l’arrêt Mosbæk, précité, l’employeur insolvable disposait d’un
établissement, à savoir d’une succursale dans l’État membre sur le territoire duquel les travailleurs salariés
exerçaient leur activité, la Cour a jugé que l’institution à laquelle incombe le paiement des créances impayées est
celle de l’État membre où cette succursale est établie (arrêt Everson et Barrass, précité, point 23). Par ailleurs,
cette institution de garantie compétente était celle de l’État membre où les cotisations de sécurité sociale, tant
patronales que salariales, ont été versées.
28. En ce qui concerne ces éléments, la juridiction de renvoi précise, d’une part, que l’entreprise qui a employé
M. Defossez avait son siège en France. D’autre part, il ressort du dossier que les cotisations susceptibles de
couvrir l’éventuelle réclamation de salaires ont été versées dans ce même État membre et que l’employeur
n’avait aucun établissement stable en Belgique.
29. Dans ces circonstances, il y a lieu d’observer que les éléments pertinents dans l’affaire au principal ne
correspondent pas à ceux de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Everson et Barrass, précité. En revanche, une
telle correspondance est à constater entre les éléments pertinents de l’affaire au principal et ceux de l’affaire
ayant donné lieu à l’arrêt Mosbæk, précité.
30. Il s’ensuit que, lorsqu’une entreprise ayant employé un travailleur ne dispose d’aucun établissement dans
l’État membre où ce travailleur exerce son activité et que cette entreprise verse des cotisations sociales en tant
qu’employeur dans l’État membre de son siège, l’institution de garantie compétente, au titre de l’article 3 de la
directive 80/987, pour le paiement des créances du travailleur issues de l’insolvabilité de son employeur est
l’institution de l’État membre sur le territoire duquel la liquidation judiciaire de l’employeur a été ordonnée.
31. Il convient d’ajouter que, même si la directive 80/987 n’attribue pas au travailleur la faculté de choisir entre
différentes institutions, cette directive n’exclut pas la possibilité, pour le travailleur, de se prévaloir, lorsque cela lui
est favorable et que le droit national le prévoit, de la garantie d’une institution différente de celle identifiée sur la
base de son application.
32. En fait, la directive 80/987 vise à assurer aux travailleurs salariés un minimum de protection au niveau de
l’Union européenne en cas d’insolvabilité de l’employeur (voir, notamment, arrêts du 19 novembre 1991,
Francovich e.a., C-6/90 et C-9/90, Rec. p. I-5357, point 3, ainsi que du 16 juillet 2009, Visciano, C-69/08, Rec.
p. I-6741, point 27), sans préjudice, conformément à son article 9, de dispositions plus favorables que les États
membres peuvent appliquer ou introduire (voir, en ce sens, arrêts du 15 mai 2003, Mau, C-160/01, Rec.
p. I-4791, point 32, ainsi que du 25 janvier 2007, Robins e.a., C-278/05, Rec. p. I-1053, point 40).
33. Ainsi, la directive 80/987 ne s’oppose pas à ce que la législation d’un État membre prévoie qu’un travailleur
salarié puisse se prévaloir de la garantie salariale de l’institution nationale, conformément au droit de cet État
membre, à titre complémentaire ou substitutif, par rapport à celle offerte par l’institution désignée comme étant
compétente en application de cette directive, pour autant, toutefois, que ladite garantie donne lieu à un niveau
supérieur de protection du travailleur.
34. Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre à la question posée:
52
– L’article 3 de la directive 80/987, dans la version de celle-ci antérieure à celle découlant de sa modification par
la directive 2002/74, doit être interprété en ce sens que, pour le paiement des créances impayées d’un travailleur,
qui a habituellement exercé son activité salariée dans un État membre autre que celui où se trouve le siège de
son employeur, déclaré insolvable avant le 8 octobre 2005, lorsque cet employeur n’est pas établi dans cet autre
État membre et remplit son obligation de contribution au financement de l’institution de garantie dans l’État
membre de son siège, c’est cette institution qui est responsable des obligations définies par cet article.
– La directive 80/987 ne s’oppose pas à ce qu’une législation nationale prévoie qu’un travailleur puisse se
prévaloir de la garantie salariale de l’institution nationale, conformément au droit de cet État membre, à titre
complémentaire ou substitutif, par rapport à celle offerte par l’institution désignée comme étant compétente en
application de cette directive, pour autant, toutefois, que ladite garantie donne lieu à un niveau supérieur de
protection du travailleur.
Sur les dépens
35. La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la
juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des
observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Dispositif
Par ces motifs, la Cour (troisième chambre) dit pour droit:
L’article 3 de la directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des
législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de
l’employeur, dans la version de celle-ci antérieure à celle découlant de sa modification par la directive
2002/74/CE, doit être interprété en ce sens que, pour le paiement des créances impayées d’un travailleur, qui a
habituellement exercé son activité salariée dans un État membre autre que celui où se trouve le siège de son
employeur, déclaré insolvable avant le 8 octobre 2005, lorsque cet employeur n’est pas établi dans cet autre État
membre et remplit son obligation de contribution au financement de l’institution de garantie dans l’État membre de
son siège, c’est cette institution qui est responsable des obligations définies par cet article.
La directive 80/987 ne s’oppose pas à ce qu’une législation nationale prévoie qu’un travailleur puisse se prévaloir
de la garantie salariale de l’institution nationale, conformément au droit de cet État membre, à titre
complémentaire ou substitutif, par rapport à celle offerte par l’institution désignée comme étant compétente en
application de cette directive, pour autant, toutefois, que ladite garantie donne lieu à un niveau supérieur de
protection du travailleur.
53
ANNEXE 5 : STATISTIQUES RELATIVES AUX FAILLITES TRANSNATIONALES
Statistiques des affaires de faillites transnationales par pays au 22 février 2011 :
Données
PAYS
Nombre de RAISON
SOCIALE
Somme de
AVANCES
Somme de
RECUPERATIONS
BELGIQUE
56
4 359 547 €
307190,36
ALLEMAGNE
47
1 592 102 €
6035,83
ROYAUME-UNI
37
3 347 207 €
303139,47
PAYS-BAS
15
802 984 €
119135,37
LUXEMBOURG
13
397 922 €
0
ITALIE
6
103 605 €
0
SUISSE
6
134 799 €
0
AUTRICHE
5
79 850 €
0
DANEMARK
3
35 441 €
0
SUEDE
3
91 247 €
8943,83
Non-renseigné
3
1 285 665 €
42851,18
ESPAGNE
2
147 971 €
0
MONACO
2
0€
0
ARGENTINE
1
0€
0
BULGARIE
1
0€
0
FRANCE
1
0€
0
SLOVAQUIE
1
23 066 €
0
Total
202
12 401 404 €
787296,04
54
Statistiques des affaires de faillites transnationales par année, de 1986 à 2010 :
Données
ANNEE JO
Nombre de RAISON
SOCIALE
Somme de
AVANCES
Somme de
RECUPERATIONS
1986
1
293 614 €
38701,36
1990
1
4 150 €
4149,82
1997
1
0€
0
1998
4
72 190 €
15957,14
1999
3
22 425 €
0
2000
3
96 685 €
0
2001
5
516 717 €
102299,73
2002
15
234 992 €
1266,48
2003
25
2 567 706 €
331529,06
2004
19
1 135 095 €
0
2005
14
282 957 €
1249,98
2006
22
568 553 €
18978,9
2007
17
1 099 637 €
47908,39
2008
23
1 913 887 €
54640,46
2009
33
3 096 860 €
170614,72
2010
16
495 935 €
0
Total
202
12 401 404 €
787296,04
55
Evolution du nombre de dossiers de faillites transnationales entre 1986 et 2010 :
Total
35
Nombre de RAISON SOCIALE
30
25
20
Total
15
10
5
0
1986
1990
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
ANNEE JO
56
Statistiques des affaires de faillites transnationales par pays au 22 février 2011 :
AFFAIRES TRANSNATIONALES
MONACO AUTRES PAYS
NON-RENSEIGNE ESPAGNE
4
2
3
2
SUEDE
3
AUTRICHE
DANEMARK
3
SUISSE 5
6
ITALIE
6
BELGIQUE
56
LUXEMBOURG
13
PAYS-BAS
15
ROYAUME-UNI
37
ALLEMAGNE
47
5 pays concentrent plus de 80% des affaires
57
Statistiques des paiements et contentieux dans les dossiers de faillites transnationales :
Paiement des dossiers Transnat.
Année 1er paiement
Nombre de salariés indemnisés
2007
13
2008
122
2009
217
2010
156
2011
26
Total
534
Il est à noter qu'avant 2007 : les paiements étaient traités en global
Contentieux dans les dossiers Transnat.
Année du 1er contentieux
Nombre de salariés
2002
18
2003
17
2004
39
2005
111
2006
17
2007
33
2008
40
2009
47
2010
43
2011
20
Total
385
58
ANNEXE 6 : COMPARATIF DES PLAFONDS DE GARANTIE APPLICABLES DANS LES
DIFFERENTS ETATS EUROPEENS
En vertu de l’article 4.3 de la directive 2008/94/CE du 22 octobre 2008,
« Les Etats membres peuvent assigner des plafonds aux paiements effectués par l’institution de
garantie. Ces plafonds ne doivent pas être inférieurs à un seuil socialement compatible avec l’objectif
social de la présente directive.
Lorsque les Etats font usage de cette faculté, ils communiquent à la Commission les méthodes selon
lesquelles ils fixent le plafond. »

En France :
Les articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du Code du travail posent le principe d’une limite dans les
sommes avancées par l’AGS.
Ce plafond varie en fonction de l’ancienneté du contrat de travail au jour de l’ouverture de la
procédure collective. Si le contrat a pris fin avant la date du jugement d’ouverture, la détermination
du plafond applicable s’effectue en tenant compte de la durée du contrat. Si le contrat de travail a été
conclu moins de six mois avant l’ouverture de la procédure collective, c’est le plafond 4 qui
s’appliquera, si le contrat a été conclu entre six mois et 2 ans avant l’ouverture de la procédure, c’est
le plafond 5 qui s’appliquera et les salariés dont le contrat de travail a été conclu plus de 2 ans avant
l’ouverture de la procédure collective, se verront appliquer le plafond 6.
Ce plafond s’applique par salarié, toutes créances confondues.
Les limites de la garantie - Les plafonds 2011
59

En Europe :
Limites de garantie en 2010 (hors France)
Plafond
Europe de l’Ouest :
Allemagne, Autriche, Belgique, Royaume-Uni, Luxembourg,
Pays-Bas
15 000 à 25 000 Euros
Europe du Nord :
15 000 à 20 000 Euros
Suède, Danemark, Finlande, Irlande
Europe du Sud :
5 000 à 25 000 Euros
Portugal, Espagne, Italie, Malte, Grèce, Chypre
Europe de l’Est :
Estonie, Lettonie, Lituanie, Bulgarie, Roumanie, Slovaquie,
Pologne, République Tchèque, Hongrie, Slovénie
1 500 à 5 000 Euros
(Source : Meeting des experts du 29 juin 2010 organisé par la Commission Européenne)
60
ANNEXE 7 : EXTRAITS DE LA DIRECTIVE N°2008/94/CE DU 22 OCTOBRE 2008
RELATIVE A LA PROTECTION DES TRAVAILLEURS SALARIES EN CAS
D’INSOLVABILITE DE L’EMPLOYEUR (SOURCE : http://eur-lex.europa.eu)
CHAPITRE II
DISPOSITIONS RELATIVES AUX INSTITUTIONS DE GARANTIE
Article 3
Les États membres prennent les mesures nécessaires afin que les institutions de garantie
assurent, sous réserve de l’article 4, le paiement des créances impayées des travailleurs
salariés résultant de contrats de travail ou de relations de travail y compris, lorsque le droit
national le prévoit, des dédommagements pour cessation de la relation de travail.
Les créances prises en charge par l’institution de garantie sont les rémunérations impayées
correspondant à une période se situant avant et/ou, le cas échéant, après une date
déterminée par les États membres.
Article 4
1. Les États membres ont la faculté de limiter l’obligation de paiement des institutions de
garantie visée à l’article 3.
2. Lorsque les États membres font usage de la faculté visée au paragraphe 1, ils fixent la
durée de la période donnant lieu au paiement des créances impayées par l’institution de
garantie. Cette durée ne peut toutefois être inférieure à une période portant sur la
rémunération des trois derniers mois de la relation de travail se situant avant et/ou après la
date visée à l’article 3, deuxième alinéa.
Les États membres peuvent inscrire cette période minimale de trois mois dans une période
de référence dont la durée ne peut être inférieure à six mois.
Les États membres qui prévoient une période de référence d’au moins dix-huit mois peuvent
limiter à huit semaines la période donnant lieu au paiement des créances impayées par
l’institution de garantie. Dans ce cas, les périodes les plus favorables au travailleur salarié
sont retenues pour le calcul de la période minimale.
3. Les États membres peuvent assigner des plafonds aux paiements effectués par
l’institution de garantie. Ces plafonds ne doivent pas être inférieurs à un seuil socialement
compatible avec l’objectif social de la présente directive.
Lorsque les États membres font usage de cette faculté, ils communiquent à la Commission
les méthodes selon lesquelles ils fixent le plafond.
Article 5
Les États membres fixent les modalités de l’organisation, du financement et du
fonctionnement des institutions de garantie en observant notamment les principes suivants:
61
a) le patrimoine des institutions doit être indépendant du capital d’exploitation des
employeurs et être constitué de telle façon qu’il ne puisse être saisi au cours d’une
procédure en cas d’insolvabilité;
b) les employeurs doivent contribuer au financement, à moins que celui-ci ne soit assuré
intégralement par les pouvoirs publics;
c) l’obligation de paiement des institutions existe indépendamment de l’exécution des
obligations de contribuer au financement.
CHAPITRE IV
DISPOSITIONS RELATIVES AUX SITUATIONS TRANSNATIONALES
Article 9
1. Lorsqu’une entreprise ayant des activités sur le territoire d’au moins deux États membres
se trouve en état d’insolvabilité au sens de l’article 2, paragraphe 1, l’institution compétente
pour le paiement des créances impayées des travailleurs salariés est celle de l’État membre
sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail.
2. L’étendue des droits des travailleurs salariés est déterminée par le droit régissant
l’institution de garantie compétente.
3. Les États membres prennent les mesures nécessaires afin d’assurer que, dans les cas
visés au paragraphe 1 du présent article, les décisions prises dans le cadre d’une procédure
d’insolvabilité visée à l’article 2, paragraphe 1, dont l’ouverture a été demandée dans un
autre État membre, sont prises en compte pour déterminer l’état d’insolvabilité de
l’employeur au sens de la présente directive.
Article 10
1. Aux fins de la mise en œuvre de l’article 9, les États membres prévoient l’échange
d’informations pertinentes entre les administrations publiques compétentes et/ou entre les
institutions de garantie mentionnées à l’article 3, premier alinéa, échange qui permet
notamment de porter à la connaissance de l’institution de garantie compétente les créances
impayées des travailleurs salariés.
2. Les États membres communiquent à la Commission et aux autres États membres les
coordonnées de leurs administrations publiques compétentes et/ou institutions de garantie.
La Commission rend ces informations accessibles au public.
62
ANNEXE 8 : FORMULAIRE DE DEMANDE D’AVANCE EN FRANCAIS
63
ANNEXE 9 : FORMULAIRE DE DEMANDE D’AVANCES TRADUIT EN
NEERLANDAIS
64
65
ANNEXE 10 : DRAFT FORM CONCERNING TRANSNATIONAL SITUATIONS
DRAFT FORM CONCERNING TRANSNATIONAL SITUATIONS
Cooperation between Member States on transnational situations as mentioned in Article 10 of Directive
2008/94/EC
0.
INSTITUTION SENDING THE FORM
0.1
Name of the institution
0.2
Date .............................................................
UNEDIC AGS CGEA FAILLITES
TRANSNATIONALES .......................
0.3
Signature .....................................................
Business Addressi
0.5
Stamp
0.4
130 RUE VICTOR HUGO
92309 LEVALLOIS PERRET CEDEX
FRANCE
1.
EMPLOYER
1.1
Name of employer or firm
.........................................................
1.2
Business Address
....................................................................
legal form of the undertaking
………………………………………….
1.3
Identification number
....................................................................
........................................................
2.
EMPLOYEES CONCERNED
2.1
Number of Employees concerned
....................................................................
(Please fill in the data of each employee in Annex 1 to the form)
3.
DETAILS REGARDING STATE OF INSOLVENCY OF THE
UNDERTAKING CONCERNED
ANSWER
(Make a X only
if the answer is yes)
3.1
Is the undertaking in a state of insolvency as mentioned in Article 2 (1) of
Directive 2008/94//EC?ii
3.2
Is the undertaking in a situation as mentioned in Article 2 (4) of Directive
2008/94/EC?iii
3.3.1
Has the authority (which is competent pursuant to Article 2 of Directive
2008/94/EC) established that the employer's undertaking or business
has been definitively closed down?
66
3.3.2
Has the authority (which is competent pursuant to Article 2 of Directive
2008/94/EC) established that the available assets are insufficient to
warrant the opening of the proceedings?iv
3.3.3.
If 3.3.1 and 3.3.2 apply, please state the date when the competent
authority has established these two facts.
3.4
Have the employees (as listed in Annex 1) already received their
outstanding claims from your institution?v
Date: .................
ANSWER:
If applicable and
known, please state:
3.5
Request for opening of the collective proceedings has been made on:
Date: .................
Responsible authority (e g court) ............................................................
Ref. number:
……………………
3.6
The date of the decision regarding the opening of insolvency
proceedings:
Date: .................
3.7
The date of appointment of a liquidator or a person performing a similar
task.vi
Date: .................
Name of Insolvency Practitioner: ............................................................................................
Business Address of Insolvency Practitioner: ..........................................................................
.............................................................................
3.8.
National authority to which the guarantee institution has to address its
outstanding claims for reimbursement purposes:
 Liquidator
 Court
OTHER COMMENTS
3.9.
.....................................................................................................................................................................................................
.....................................................................................................................................................................................................
.....................................................................................................................................................................................................
4.
INSTITUTION COMPLETING THE FORM
4.1
Name of the institution
4.2
Date .............................................................
.........................................................
4.3
Signature .....................................................
67
ANNEX 1 – LIST OF EMPLOYEES (Supplement to Field 2. Employee)
Please complete this form in block letters, writing on the dotted lines only.
In case that more than 7 employees are affected, copy the list of Annex 1 and add every
document to the form.
I.
EMPLOYEE
Full name (Last name, First name)
Address (Street, Number, Postcode, Place of Residence)
..........................................................................
............................................................................................
..........................................................................
Personal Identification Number
vii
Nationality
..........................................................................
............................................................................................
Date of birth (Day/Month/Year)
Sex
..........................................................................
 male
II.
 female
EMPLOYEE
Full name (Last name, First name)
Address (Street, Number, Postcode, Place of Residence)
..........................................................................
............................................................................................
..........................................................................
............................................................................................
Personal Identification Number
Nationality
..........................................................................
............................................................................................
Date of birth (Day/Month/Year)
Sex
..........................................................................
 male
III.
 female
EMPLOYEE
Full name (Last name, First name)
Address (Street, Number, Postcode, Place of Residence)
..........................................................................
............................................................................................
..........................................................................
............................................................................................
Personal Identification Number
Nationality
..........................................................................
............................................................................................
Date of birth (Day/Month/Year)
Sex
..........................................................................
..........................................................................
 male
IV.
 female
EMPLOYEE
68
Full name (Last name, First name)
Address (Street, Number, Postcode, Place of Residence)
..........................................................................
..........................................................................
............................................................................................
............................................................................................
Personal Identification Number
Nationality
..........................................................................
............................................................................................
Date of birth (Day/Month/Year)
Sex
..........................................................................
 male
V.
 female
EMPLOYEE
Full name (Last name, First name)
Address (Street, Number, Postcode, Place of Residence)
..........................................................................
..........................................................................
............................................................................................
............................................................................................
Personal Identification Number
Nationality
..........................................................................
............................................................................................
Date of birth (Day/Month/Year)
Sex
..........................................................................
 male
VI.
 female
EMPLOYEE
Full name (Last name, First name)
Address (Street, Number, Postcode, Place of Residence)
..........................................................................
..........................................................................
............................................................................................
............................................................................................
Personal Identification Number
Nationality
..........................................................................
............................................................................................
Date of birth (Day/Month/Year)
Sex
..........................................................................
..........................................................................
 male
VII.
 female
EMPLOYEE
Full name (Last name, First name)
Address (Street, Number, Postcode, Place of Residence)
..........................................................................
..........................................................................
............................................................................................
............................................................................................
Personal Identification Number
Nationality
..........................................................................
............................................................................................
Date of birth (Day/Month/Year)
Sex
69
..........................................................................
 male
 female
INSTRUCTIONS
Fields 0-2 have to be filled in by the sending institutions and checked by the institution
completing Fields 3-4.
Please complete this form in block letters, writing on the dotted lines only.
REMARKS
i
Business Address = Street, Number, Post code, Town, Country.
This question intends to cover every situation mentioned in Article 2 (1) of Directive 2008/94/EC.
For the purposes of this Directive, an employer shall be deemed to be in a state of insolvency, when
the following requirements are met. (Article 2 ( 1) of Directive 2008/94/EC)
- A request has been made for the opening of collective proceedings.
- The request has to be based on the insolvency of the employer, as provided for under the laws,
regulations and
administrative provisions of a Member State.
- The request has to involve:
i. the partial or total divestment of the employer's assets
ii. and the appointment of a liquidator or a person performing similar task.
- The authority which is competent pursuant to the said provision has
i. either decided to open the proceedings; or
ii. established that the employer's undertaking or business has been definitively closed down
and that the available assets are insufficient to warrant the opening of the proceedings.
iii
This is for example the case where payments have been de facto stopped on a permanent basis,
established by proceedings different from those mentioned in paragraph 1 as provided for under
national law.
In case that Member states are extending employee protection to other situations of insolvency (as
mentioned above), these procedures shall not create a guarantee obligation for the institutions of the
other Member states in the cases referred to in Chapter IV of Directive 2008/94/EC.
iv
There might be different obligations for Member States depending on the employer's kind of
insolvency.
v
This information shall prevent abuse of institutions in the cases referred to in Chapter IV of
Directive 2008/94/EC.
vi
Be aware of the fact that other Member States might have different rules attached to this specific
date.
viivii
Personal Identification Number = Passport Number (P) / Identity Card Number (IC) / National
Health Service Number (NHS) / National Insurance Number (NI). If the Personal Identification
Number is known, please specify
the type of document by using the abbreviation in brackets
and fill in the number on the dotted line only.
ii
Directive 2008/94/EC of the European Parliament and of the Council of 22 October 2008 on the
protection of employees in the event of the insolvency of their employer(Official Journal L 283,
28.10.2008, p. 36)
70
Article 2
1. For the purposes of this Directive, an employer shall be deemed to be in a state of insolvency where
a request has been made for the opening of collective proceedings based on insolvency of the
employer, as provided for under the laws, regulations and administrative provisions of a Member
State, and involving the partial or total divestment of the employer’s assets and the appointment of a
liquidator or a person performing a similar task, and the authority which is competent pursuant to the
said provisions has:
(a) either decided to open the proceedings; or
(b) established that the employer’s undertaking or business has been definitively closed down and that
the available assets are insufficient to warrant the opening of the proceedings.
(…)
4. This Directive does not prevent Member States from extending employee protection to other
situations of insolvency, for example where payments have been de facto stopped on a permanent
basis, established by proceedings different from those mentioned in paragraph 1 as provided for under
national law.
Such procedures shall not however create a guarantee obligation for the institutions of the other
Member States in the cases referred to in Chapter IV.
(…)
CHAPTER IV PROVISIONS CONCERNING TRANSNATIONAL SITUATIONS
Article 9
1. If an undertaking with activities in the territories of at least two Member States is in a state of
insolvency within the meaning of Article 2(l), the institution responsible for meeting employees’
outstanding claims shall be that in the Member State in whose territory they work or habitually work.
2. The extent of employees’ rights shall be determined by the law governing the competent guarantee
institution.
3. Member States shall take the measures necessary to ensure that, in the cases referred to in paragraph
1 of this Article, decisions taken in the context of insolvency proceedings referred to in Article 2(1),
which have been requested in another Member State, are taken into account when determining the
employer’s state of insolvency within the meaning of this Directive.
Article 10
1. For the purposes of implementing Article 9, Member States shall make provision for the sharing of
relevant information between their competent administrative authorities and/or the guarantee
institutions mentioned in the first paragraph of Article 3, making it possible in particular to inform the
guarantee institution responsible for meeting the employees’ outstanding claims.
2. Member States shall notify the Commission and the other Member States of the contact details of
their competent administrative authorities and/or guarantee institutions. The Commission shall make
that information publicly accessible.
71
BIBLIOGRAPHIE :
 Textes :
o
Textes internationaux :
-
Convention de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) sur la protection des créances
des travailleurs en cas d’insolvabilité de leur employeur de 1992.
-
Guide pratique de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International
(CNUDCI) sur la coopération en matière d’insolvabilité internationale.
o
Textes communautaires :
-
Règlement 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité ;
-
Règlement 210/2010 du Conseil du 25 février 2010 modifiant la liste des procédures
d’insolvabilité, des procédures de liquidation et des syndics figurant aux annexes A, B et C du
règlement CE n°1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité et codifiant les annexes A, B
et C de ce règlement ;
-
Directive 80/987/CEE du Conseil du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des
législations des Etats membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas
d’insolvabilité de l’employeur ;
-
Directive 2002/74/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant
la directive 80/987/CEE du Conseil concernant le rapprochement des législations des Etats
membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de
l’employeur ;
-
Directive 2008/94/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 relative à la
protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur.
o
Textes nationaux :
-
Dossier législatif et projet de loi relatif à la mise en œuvre des dispositions communautaires
concernant le statut de la société coopérative européenne et la protection des travailleurs
salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur ;
-
Loi n°2008-89 du 30 janvier 2008 relative à la mise en œuvre des dispositions
communautaires concernant le statut de la société coopérative européenne et la protection des
travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur (loi qui transpose la directive
n°2002/74) ;
-
Code du Travail, Dalloz, Edition 2011 ;
-
Code de commerce, Dalloz, Edition 2011 ;
72
-
Circulaire du 17 mars 2003 relative à l’entrée en vigueur du Règlement 1346/2000 relatif aux
procédures d’insolvabilité ;
-
Circulaire du 15 décembre 2006 relative au Règlement 1346/2000 relatif aux procédures
d’insolvabilité.
 Ouvrages :
A. Hugon, « Créances salariales impayées le tôle de l’AGS ; regard sur la loi de sauvegarde des
entreprises », L’Harmattan, 2009.
F. Pérochon, R. Bonhomme, « Entreprises en difficulté – Instruments de crédit et de paiement »,
LGDJ, 8ème édition, 2009.
P. Rodière, « Droit social de l’Union Européenne », LGDJ 2°édition, 2002.
 Articles :
V. Allegaert, « Les droits des salariés et le droit européen des procédures d’insolvabilité », JCP Social
n°19, 9 mai 2007, 1342
A. Arseguel, T. Météyé, « AGS : le prix d’un progrès social », Revue Lamy Droit des affaires, 200580 Supplément
R. Dammann, M. Robinet, « Précision sur l’institution de garantie du paiement des salaires
compétente dans le cadre des procédures d’insolvabilité intra-communautaires », Bulletin Joly
Sociétés, 1er février 2009 n°2 p. 163
R. Dammann, « L’affaire Rover : la Cour d’appel de Versailles précise les conditions d’ouverture
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 Sites Internet :
-
http://www.ags-garantie-salaires.org/
-
Site intranet de l’AGS
 Autres sources :
-
Plaquette de présentation de l’AGS.
-
Rapport d’activité 2009 de l’AGS.
-
Notes prises au cours du colloque « Leçons de la crise : amélioration des procédures
d’insolvabilité nationales et communautaires », organisé par Clifford Chance, les 18 et 19
avril 2011.
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REMERCIEMENTS
Merci à Monsieur Thierry Météyé de m’avoir offert l’opportunité d’avoir une vision pratique de la
matière.
Un grand merci à Monsieur Michel Wiezcor pour sa généreuse contribution à ce projet, ses précieux
conseils et la confiance qu’il m’a témoignée.
Merci à toute l’équipe des CGEA Ile-de-France Est et Ile-de-France Ouest et de la Délégation
Régionale Ile-de-France pour leur accueil et leur disponibilité.
Merci à Maître Arnaud Clerc pour son soutien permanent.
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