Infos Juridiques N°3 du 4 avril 2013

autant pour effet de provoquer une novation rétroactive du contrat initial. Dès lors le juge prud’homal est conduit à prononcer une requalification du contrat elle ne peut conduire à faire naître au profit de l’employeur une créance sur le salarié, dès lors que celui-ci, en application
des droits attachés à son statut précaire, était au terme de son contrat éligible au versement de l’indemnité mentionnée à l’article L. 1243-8
du code du travail.»
3 - JURISPRUDENCE : MALADIE ET DROIT À CONGÉS : UN SALARIÉ EN ARRÊT DE TRAVAIL POUR MALADIE SIMPLE
N’ACQUIERT PAS DE DROIT À CONGÉS
Suite aux dernières décisions de justice et notamment celle du 3 juillet 2012 reconnaissant le droit à une indemnité compensatrice de congés
de payés à un salarié en arrêt de travail suite à un accident de trajet, il semblait probable que cette décision puisse être étendue au cas d’un
salarié qui aurait été absent durant toute la période de référence pour cause d’un arrêt de travail pour maladie non professionnelle.
Newsletter N° 3 - 4 avril 2013
Il n’en est rien et dans sa décision du 13 mars 2013, la Cour de Cassation a estimé « que le salarié ne pouvait prétendre au paiement d’une
indemnité compensatrice de congés payés au titre d’une période de suspension du contrat de travail ne relevant pas de l’article L. 3141-5 du
code du travail».
En l’espèce cela signifie qu’un salarié en arrêt de travail pour maladie non professionnelle ne peut prétendre au paiement d’une indemnité
compensatrice de congés payés au titre de son absence pour congés maladie.
Ainsi, la solution retenue en matière de droit à congés payés au titre de la maladie non professionnelle est totalement inverse à celle retenue
le 3 juillet 2012 pour l’accident de trajet.
Sommaire
4 - CRÉDIT D’IMPÔT COMPÉTITIVITÉ : PAS D’IMPACT FINALEMENT SUR LA PARTICIPATION (PRÉCISION DU CONSEIL
D’ETAT)
Si selon l’administration fiscale (voir veille juridique du 22/03/13) le crédit d’impôt compétitivité doit être pris en compte dans le bénéfice net
servant au calcul de la réserve spéciale de participation, le Conseil d’Etat vient de prendre la position inverse.
Dans une décision du 20/03/13 (n°347633) la haute juridiction administrative refuse l’interprétation faite par Bercy car cela correspond à des
règles nouvelles non prévues par la loi.
Pour le Conseil d’Etat, en application l’article L. 3324-1 du code du travail l’impôt qui doit être retranché du bénéfice que l’entreprise a réalisé
au cours d’un exercice déterminé, pour le calcul de la réserve spéciale de participation, ne peut s’entendre que de l’impôt sur les sociétés, au
taux de droit commun, résultant des règles d’assiette et de liquidation qui régissent ordinairement l’imposition des bénéfices.
Dès lors dans le cas où une entreprise bénéficie de crédits d’impôt imputables sur le montant de cet impôt (dans l’affaire soumise il s’agit du
crédit d’impôt recherche), il n’y a pas lieu ensuite de tenir compte du montant de ces crédits. Aussi le crédit d’impôt recherche est neutre sur
le calcul de la participation, ce qui vaut aussi pour le crédit d’impôt compétitivité
1 - FOCUS : LA SOUS-TRAITANCE DANS LES MARCHÉS PUBLICS ET PRIVÉS
2 - BARÈME KILOMÉTRIQUE - REGLEMENTATION
3 - JURISPRUDENCE : MALADIE ET DROIT À CONGÉS : UN SALARIÉ EN ARRÊT DE TRAVAIL POUR MALADIE
SIMPLE N’ACQUIERT PAS DE DROIT À CONGÉS
4 -CRÉDIT D’IMPÔT COMPÉTITIVITÉ : PAS D’IMPACT FINALEMENT SUR LA PARTICIPATION (PRÉCISION DU
CONSEIL D’ETAT)
1- FOCUS : LA SOUS-TRAITANCE DANS LES MARCHÉS PUBLICS ET PRIVÉS
1. Définition de la sous-traitance
L’article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme :
« l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout
ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage. »
En outre, la sous-traitance peut également porter sur la réalisation de :
¾¾ fournitures spécifiquement adaptées au chantier et qui ne sont ni standards ni de simples produits sur catalogue (armatures béton,
éléments préfabriqués non standardisés),
¾¾ prestations intellectuelles.
Ne relèvent pas de la sous-traitance :
¾¾ les contrats de fournitures courantes,
¾¾ les contrats de location de matériel avec opérateur.
Dans ce cas, trois indices sont le plus souvent utilisés pour déterminer la nature du contrat :
¾¾ la définition de la tâche à exécuter,
¾¾ le mode de rémunération du personnel,
¾¾ le lien de subordination. C’est le critère déterminant. Si le conducteur continue de recevoir les ordres de sa société d’origine : il s’agit de
sous-traitance. Dans le cas contraire, il s’agit d’un contrat de location.
2. Quelles sont les conditions de la sous-traitance ?
Pour bénéficier de la législation protectrice sur la sous-traitance, le sous-traitant, qu’il intervienne en marché public ou marché privé, doit
remplir une double condition : être accepté et ses conditions de paiement agréées par le maître d’ouvrage (article 3 de la loi de 1975).
3. Quelles sont les conditions de la sous-traitance dans les marchés publics ?
Une fiche technique élaborée dans le cadre de l’OEAP (Observatoire Economique de l’Achat Public) de Bercy précise les règles et bonnes pratiques de la sous-traitance dans les marchés publics (décembre 2012).
¾¾ Pour le sous-traitant de 2nd rang :
Il bénéficie de la part de son cocontractant des mêmes garanties que le sous-traitant de premier rang.
Pour les marchés privés soumis au titre III de la loi du 31 décembre 1975, la jurisprudence a indiqué que tous les sous-traitants, quel que soit leur
rang, ne peuvent intenter l’action directe que contre le maître de l’ouvrage initial qui reste le même quelle que soit la « cascade » de sous-traitants
7. Que se passe-t-il lorsque l’entrepreneur principal est en redressement ou en liquidation judiciaire ?
Dans ce cas, le sous-traitant accepté peut :
¾¾ bénéficier du paiement direct dans un marché public (article 6 de la loi de 1975),
¾¾ exercer l’action directe dans un marché privé (article 12 de la loi de 1975) : il devra en respecter le formalisme.
Il sera ainsi directement payé par le maître d’ouvrage et échappera au concours avec les autres créanciers de l’entrepreneur principal.
8. Retenue de garantie
La loi du 23 décembre 1972 appliquant aux sous-traités les dispositions de la loi du 16 juillet 1971 autorise l’entrepreneur principal à exiger du
sous-traitant une retenue de garantie pour satisfaire aux réserves faites à la réception des ouvrages. Cette retenue ne peut être supérieure à 5 %
du montant des travaux et peut être remplacée par une caution personnelle et solidaire.
La retenue de garantie appliquée au sous-traitant pose un problème pratique lorsque il y a paiement direct : qui retient et consigne les sommes
prélevées sur le sous-traitant ? Interrogée par la FNTP, le Ministère de l’Economie a répondu, par lettre du 13 août 2002 « c’est donc au titulaire du
marché – l’entrepreneur principal – qu’il appartient de récupérer la retenue de garantie due par son sous-traitant et de la conserver. »
2 - BARÈME D’INDEMNITÉS KILOMÉTRIQUES - RÉGLEMENTATION
¾¾ 1. Barème indemnités kilométriques 2013 : pas de revalorisation comme en 2012 mais une nouvelle limitation à 7 CV
Le barème des indemnités kilométriques pour 2013 (applicables aux revenus de 2012) ne fait à nouveau pas l’objet d’une revalorisation en 2013.
De plus ce barème est maintenant limité à 7 CV fiscaux au lieu de 13 auparavant.
Par conséquent, l’évaluation des frais de déplacement sera effectuée sur la base de la puissance administrative d’une 7 CV.
4. Est-il possible de sous-traiter la totalité de son marché ?
Non dans les marchés publics : en vertu des articles 1er de la loi de 1975, 112 du Code des marchés publics et 3.6 du C.C.A.G., le titulaire d’un
marché public de travaux ne peut pas sous-traiter l’intégralité de son marché.
En cas de sous-traitance totale, la sanction peut être la résiliation du marché principal.
Il n’existe pas de seuil précis pour déterminer si la sous-traitance est totale ou non. Il s’agit d’une appréciation au cas par cas selon les situations.
Oui dans les marchés privés : il n’y a pas d’interdiction sauf dispositions du cahier des charges du marché principal.
5. Un sous-traitant peut-il sous-traiter à son tour ?
Oui. On parle alors de sous-traitant de 2ème rang (ou rang ultérieur) en marché public ou marché privé.
¾¾ L’article 2 de la loi de 1975 indique que le sous-traitant de premier rang devient entrepreneur principal à l’égard de ses propres soustraitants.
¾¾ Cependant, le maître d’ouvrage initial reste le même quelle que soit la «cascade» de sous-traitants.
6. Quelles sont les garanties de paiement dont doit bénéficier le sous-traitant dans un marché privé ?
¾¾ Pour le sous-traitant de 1er rang :
• Soit une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur principal d’un établissement financier et garantissant au soustraitant le paiement de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant. Cette caution doit être fournie à peine de nullité
du contrat de sous-traitance (article 14).
•
Soit une délégation de paiement, l’entrepreneur principal demande au maître d’ouvrage de régler directement au sous-traitant
les sommes qui lui sont dues. Pour cela il faut l’accord des trois parties (entrepreneur principal, sous-traitant et maître d’ouvrage).
• Lorsque l’entrepreneur principal ne le paie pas, une action directe contre le maître de l’ouvrage : l’article 12 de la loi de 1975 permet
au sous-traitant de s’adresser directement au maître de l’ouvrage afin d’être payé. Il doit mettre l’entrepreneur principal en demeure
de payer et adresser une copie de cette mise en demeure au maître de l’ouvrage. L’action directe visant à se faire payer les sommes
dues en vertu du contrat de sous-traitance ne peut être exercée qu’un mois après la mise en demeure.
¾¾ Requalification d’un CDD en CDI : l’indemnité de précarité reste due
Selon l’article L. 1243-8 du code du travail, à l’issue d’un CDD l’employeur est tenu de payer une indemnité de précarité. Or quand le contrat
est requalifié par le juge en CDI l’employeur est obligatoirement condamné à payer une indemnité de requalification et la plupart du temps,
l’employeur est également condamné à payer l’indemnisation d’une procédure abusive et d’une procédure irrégulière.
Cet article a été précisé dans un courrier du ministère du 05 mars 2013 qui précise «qu’il n’y a pas lieu d’envisager de modifier le droit du travail
sur ce point : elle considère que le caractère dérogatoire du CDD impose que son usage ne soit pas constitutif d’un moyen de contournement des
droits des salariés. La requalification d’un CDD en CDI suite à la poursuite du travail après l’échéance du terme fixé contractuellement n’a pas pour