Le rôle du litige dans les tactiques et les stratégies de fusions et

Le rôle du litige dans les tactiques et les stratégies de
fusions et acquisitions : plus important que jamais
De nouvelles circonstances ainsi que les différents points de vue existant
parmi les commissions des valeurs mobilières provinciales, et entre les
commissions et les tribunaux, continueront d’influencer le cadre dans
lequel les opérations de fusions et acquisitions se déroulent.
Certains aspects du cadre juridique en matière de fusions et acquisitions ont été modifiés par des décisions judiciaires et réglementaires
en 2010, bien que ces développements n’aient pas toujours été sans
ambiguïté. L’affaire Magna a changé certaines des règles concernant les
votes sur les plans d’arrangement, dans certaines situations. L’affaire
Lions Gate a réinstauré l’approche classique dans l’analyse du rôle des
pilules empoisonnées dans le contexte d’offres publiques d’achat contestées, dans certaines situations. En outre, les procédures judiciaires
ont été utilisées à des fins stratégiques et d’une nouvelle manière dans
certaines opérations, comme l’acquisition proposée de Potash Corporation par BHP Billiton, qui a abouti devant un tribunal de l’Illinois.
Dans sa décision concernant Magna International Inc., la Commission des
valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) a décidé que lorsqu’un conseil
d’administration ou un comité spécial ne fait pas de recommandation aux
actionnaires sur une question qui requiert un vote des actionnaires, la société
doit divulguer beaucoup plus d’information à ses actionnaires – essentiellement,
l’information que le conseil a pu utiliser dans ses délibérations. La CVMO a
exigé une divulgation beaucoup plus importante et ainsi réitéré sa position selon
laquelle les actionnaires devraient prendre la décision finale concernant un
changement de contrôle. Bien que cette décision ait concerné spécifiquement le
cas de Magna, elle a suscité l’intérêt des investisseurs puisqu’il s’agit d’un précédent important pour ces situations où un conseil ne fait pas de recommandation
aux actionnaires. En outre, la décision prise dans le dossier Magna pourrait bien
influencer la vente ou la conversion d’autres sociétés canadiennes sous contrôle
familial ou ayant une structure de capital à deux catégories d’actions, et il en
Osler – Bulletin Marchés des capitaux 2010
reste encore plusieurs. Le dossier Magna s’est terminé par
l’approbation de l’arrangement proposé par la cour, malgré
l’opposition concertée d’un groupe d’actionnaires institutionnels lors de l’audience sur le caractère équitable de
l’arrangement et la procédure d’appel qui a suivi, sans succès.
Dans le cas de Lions Gate Entertainment Corp., la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique a
pris une position différente de celle qui semblait devoir
être adoptée par les organismes de réglementation en Ontario et en Alberta à l’égard des pilules empoisonnées. Elle
a repris l’interprétation qui avait cours avant la décision de
la CVMO dans l’affaire Neo Materials, à savoir que les pilules ne peuvent pas demeurer en place indéfiniment.
L’organisme de réglementation de la Colombie-Britannique
a aussi déterminé que même un vote des actionnaires ne
peut pas maintenir une pilule en place indéfiniment
puisque cela signifierait qu’une majorité d’actionnaires
peut décider si les actionnaires individuels peuvent exercer
leur droit de déposer leurs actions en réponse à une offre
s’ils le désirent. Dans l’affaire Neo Materials, la CVMO
avait conclu qu’une pilule approuvée par les actionnaires
alors que la société fait l’objet d’une offre pouvait demeurer
en place, à moins que le conseil n’ait pas respecté ses devoirs fiduciaires en adoptant la pilule. Dans l’affaire Lions
Gate, on a conclu que l’intérêt public doit l’emporter et
qu’une pilule doit disparaître lorsqu’elle a procuré au conseil d’administration de la société cible un délai supplémentaire raisonnable pour tenter de trouver une offre
concurrente ou une opération de rechange. À la fin de
l’année 2010, l’organisme de réglementation de l’Ontario a
profité de l’occasion dans l’affaire Baffinland pour circonscrire la portée de sa décision dans l’affaire Neo Materials,
retournant à une approche plus classique de l’analyse des
pilules empoisonnées.
qui risquent de devenir plus fréquents dans les opérations
à venir, notamment le recours à des procédures judiciaires
dans une autre juridiction – dans ce cas, en Illinois. Un autre de ces développements a été l’indication par BHP
qu’elle s’en remettrait à un organisme de surveillance indépendant pour surveiller ses engagements envers le gouvernement. Normalement, Ottawa devrait intenter une
poursuite pour un manquement aux engagements devant
la Cour fédérale, comme ce fut le cas dans l’affaire U.S.
Steel – une procédure qui peut prendre des années.
L’approche BHP pourrait devenir une façon plus commune
de rassurer le gouvernement quant au respect des engagements d’un acquéreur.
Osler a participé directement à certaines des procédures
judiciaires qui ont modifié le cadre juridique en matière de
fusions et acquisitions dans la dernière année (notamment
dans les dossiers Magna et Lions Gate), et celui‑ci continuera d’évoluer. De nouvelles circonstances ainsi que les différents points de vue existant parmi les commissions des
valeurs mobilières provinciales, et entre les commissions et
les tribunaux, continueront d’influencer le cadre dans
lequel se déroulent les opérations.
collaborateurs :
mark gelowitz
[email protected]
416.862.4743
rob yalden
[email protected]
514.904.8120
Bien que l’offre d’achat hostile visant Potash Corporation of
Saskatchewan par BHP Billiton ait finalement été enterrée
par une décision politique, il y a eu des développements
Osler – Bulletin Marchés des capitaux 2010