Les risques de requalification des CDD en CDI

Newsletter Juridique
Mars
2015
Les risques de
requalification
des
CDD en CDI
Newsletter juridique - Mars 2015
Service Juridique - UDEL Medef Loiret
La requalification en cas d’absence de mentions obligatoires
Absence de définition précise de l’objet du contrat :
Dépassement de la durée maximale :
La loi et l’accord interprofessionnel ont prévu que
l’absence de définition précise de l’objet du contrat
entraînait, comme l’absence d’écrit, une requalification automatique du contrat sans qu’il soit possible à l’employeur d’apporter la preuve contraire.
Tout dépassement de la durée maximale entraîne la
requalification du contrat initial en contrat à durée
indéterminée.
En outre, le non-respect de l’obligation de mentionner la définition précise du motif du contrat est
sanctionné pénalement par l’article L. 1248-6 du
code du travail.
Absence de mentions déterminantes du caractère
temporaire du contrat :
Seule l’omission des mentions touchant la nature et
l’objet même des CDD entraînerait une requalification automatique du contrat irrégulier en contrat à
durée indéterminée.
Il en est ainsi par exemple de :
• l’absence du motif du recours ;
• l’absence du nom et de la qualification du salarié remplacé. Si l’un de ces deux éléments fait
défaut dans le CDD, le contrat est requalifié en
CDI.
L’absence de ces deux mentions dans le CDD entraîne une requalification de ce contrat en contrat
à durée indéterminée, peu important que l’employeur soit en mesure d’apporter la preuve que le
salarié connaissait le nom et la qualification de la
personne qu’il remplaçait.
• l’absence de durée minimale dans le contrat
sans terme précis.
Transmission du contrat écrit au salarié dans les 2
jours suivant l’embauche :
Bien que la loi n’ait pas prévu expressément l’application d’une sanction en cas de non-respect par
l’employeur de cette obligation, il a été précisé lors
des débats parlementaires que le défaut de transmission du contrat dans le délai requis pourrait
être assimilé à une absence d’écrit autorisant par
là même le salarié à demander la requalification de
son contrat en contrat à durée indéterminée.
A noter que tout dépassement de la durée maximale peut en outre entraîner des sanctions pénales.
Les risques liés au motif d’accroissement d’activité
Un employeur peut embaucher un salarié sous CDD
pour faire face à un accroissement temporaire d’activité, c’est-à-dire à une augmentation temporaire
de l’activité habituelle de l’entreprise.
Pour la jurisprudence, la conclusion d’un contrat
de travail à durée déterminée pour accroissement
temporaire d’activité ne peut être autorisée que
pour les besoins d’une ou plusieurs tâches résultant
du seul accroissement temporaire d’activité de l’entreprise. Cet accroissement d’activité doit présenter un caractère temporaire. Il n’a pas à être exceptionnel, ni accidentel et peut résulter notamment
des variations cycliques de production.
Doit être requalifié en contrat à durée indéterminée, le CDD conclu pour les besoins de l’activité
normale et permanente de l’entreprise. Ainsi, il
n’est pas possible :
• pour un employeur d’embaucher une caissière
en CDD pour l’ouverture d’un magasin. Cette
opération procède de l’activité normale et permanente de l’entreprise ;
• pour un exploitant de fonds de commerce de
conclure un CDD pour vérifier la rentabilité
du magasin qu’il vient de racheter. Ce surcroît
d’activité entraîné par le rachat du magasin
n’est pas temporaire mais relève de l’activité
normale et permanente de l’entreprise ;
• de conclure un CDD pour les besoins de l’exécution du courant normal de commandes. En
revanche, le CDD conclu pour faire face à des
commandes supplémentaires est justifié.
La conclusion d’un CDD pour accroissement d’activité n’implique pas pour l’employeur l’obligation
d’affecter le salarié ainsi recruté à un emploi directement lié à ce surcroît d’activité.
L’employeur peut ainsi, comme dans un cas de remplacement en cascade d’un salarié absent, opérer
un glissement en affectant un salarié permanent à
des tâches liées à la surcharge de travail et le salarié
en CDD recruté pour le surcroît d’activité sur celles
du salarié permanent.
Lorsqu’il est fait usage de cette faculté, le contrat
doit être conclu pour le motif d’accroissement d’activité (et non pour remplacement) et à terme précis.
Il nous semble préférable d’indiquer les modalités
de ce glissement (conditions d’affectation du salarié en CDD sur les tâches habituellement du ressort
d’un salarié permanent lui-même affecté temporairement à celles liées au surcroît d’activité).
Le recours au CDD pour tâche occasionnelle a été
admis concernant :
• le recrutement d’un salarié dans une société où le statut du personnel dispose que les
contrats de travail sont à durée indéterminée,
du moment que celui-ci effectue une tâche occasionnelle et non durable ;
• le lancement d’une nouvelle activité constituant une expérience, mais l’employeur ne
saurait renouveler le contrat si l’activité est
entre-temps devenue permanente ;
• l’ouverture d’un nouveau magasin car il s’agit
d’une situation nouvelle devant être assimilée
à un accroissement temporaire de l’activité de
l’entreprise.
En revanche, encourt la requalification :
• le CDD conclu pour ce motif alors qu’il a été
constaté que le poste occupé par la salariée
a été pourvu quelques jours après son départ
par l’intermédiaire d’un journal d’annonces locales. Ce fait tend à prouver que la salariée a
été recrutée afin de pourvoir durablement un
emploi lié à l’activité normale et permanente
de l’entreprise ;
• le stage probatoire de qualification à un emploi permanent conclu par CDD pour tâche
occasionnelle. En effet, celle-ci s’apprécie par
rapport à l’activité de l’entreprise ;
• le CDD mentionnant comme motif le lancement d’un nouveau journal ;
• le CDD conclu avec un salarié dans le cadre
de lancement de nouveaux produits. La commercialisation et la distribution de nouveaux
produits ne peuvent pas suffire à caractériser
en soi un accroissement temporaire d’activité
propre à justifier le recours au CDD.
Les risques liés à la succession de CDD
Délai de carence
Délai d’attente
Sur le même poste : délai de carence entre chaque
contrat
Succession avec le même salarié : respect d’un délai d’attente entre chaque contrat
Lorsqu’un contrat à durée déterminée prend fin, il
n’est pas possible, sauf exceptions indiquées dans le
tableau ci-après, d’avoir recours sur le même poste
de travail à un nouveau contrat à durée déterminée
conclu avec le même salarié ou un salarié différent
avant l’expiration d’un délai, qui diffère selon la durée du contrat initial (renouvellement inclus).
La succession de CDD avec le même salarié se
trouve elle aussi limitée. En effet, toute relation
contractuelle qui se poursuit au terme du contrat
initial devient à durée indéterminée.
Ainsi, pour un contrat de travail initial inférieur à
14 jours, renouvellement inclus, le délai de carence
est égal à la moitié de la durée du contrat venu à
expiration.
Pour un contrat de travail au moins égal à 14 jours,
le délai de carence entre deux contrats est égal à un
tiers de la durée du contrat venu à expiration.
Si le délai de carence n’est pas respecté, le contrat
est réputé avoir été conclu à durée indéterminée
et l’employeur s’expose, en outre, à des sanctions
pénales.
La notion d’identité de poste de travail s’apprécie
en fonction de la nature des travaux confiés au salarié et non de la localisation géographique de leur
exécution.
Toutefois, la règle du délai de carence ne joue pas
dans certaines circonstances et pour certains types
de contrats limitativement énumérés par la loi :
• nouvelle absence du salarié remplacé ;
• travaux urgents nécessités par des mesures de
sécurité ;
• emplois saisonniers ;
• contrats d’usages ;
• remplacement du dirigeant d’entreprise (ou
collaborateur non salarié) ;
• contrats conclus dans le cadre de l’article L.
1242-3 du code du travail (complément de formation et CDD liés à la politique de l’emploi) ;
• rupture anticipée du contrat du fait du salarié ;
• refus par le salarié du renouvellement de son
contrat pour la durée du contrat non renouvelé.
La conclusion de CDD successifs sur un même poste
n’est possible qu’à la condition que chacun des
contrats en cause ait été conclu pour l’un des motifs
permettant la succession de contrats.
Pour réengager le même salarié sur contrat à durée
déterminée, l’employeur doit donc respecter un délai d’interruption entre chaque contrat :
• dit de carence si la succession porte sur le
même poste de travail ;
• dont la durée n’est pas précisée par la loi si la
succession porte sur un poste différent. Afin
d’éviter tout risque de requalification ultérieure par le juge, le délai d’interruption ne
doit pas être trop bref. Il est fonction de la durée du contrat de travail arrivé à échéance. Il
doit par ailleurs être dépourvu de toute intention frauduleuse.
Exceptions
Toutefois, un employeur peut conclure avec le
même salarié des CDD successifs sans interruption
dans les cas suivants :
• remplacement d’un salarié absent ou du dirigeant d’entreprise (ou collaborateur non salarié) absent ;
• emploi saisonnier ;
• emploi d’usage.
Cas des CDD conclus pour remplacer un salarié absent :
En principe, il n’est pas possible de conclure avec
le même salarié pour une même absence et de
façon continue plusieurs contrats de date à date.
En effet, l’article L. 1244-1 du code du travail permet sans réserve explicite la succession de contrats
à durée déterminée avec un même salarié en cas
de remplacement. En revanche, l’article L. 1244-4
du même code n’exclut le respect du délai de tierstemps entre deux CDD conclus pour remplacement
et portant sur le même poste que si le second
contrat est passé pour faire face à une nouvelle
absence du salarié remplacé
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