Newsletter - Schellenberg Wittmer

Avocats
fev r ie r 2 0 1 1
Newsletter
Auteurs:
Jean-Yves De Both
Kim Do Duc
banque et finance
UCITS IV
A l’approche du délai de mise en œuvre pour les Etats membres au 1er juillet 2011 de la nouvelle
directive communautaire UCITS IV ainsi qu’à la suite des mesures d’application adoptées le 1er juillet
2010 par la Commission européenne il est l’occasion de faire un rappel des principales nouveautés
introduites par UCITS IV et de l’impact de cette directive pour les acteurs suisses.
1. Uc i t s
Depuis l’entrée en vigueur de la Directive communautaire
85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des
dispositions législatives, réglementaires et administratives
concernant certains organismes de placement collectif en
valeurs mobilières (“OPCVM” ou “UCITS” en anglais), le
marché des UCITS s’est développé de manière significative.
A la fin septembre 2010, les UCITS représentaient en effet
environ 75% du marché des fonds européens, avec des
avoirs sous gestion s’élevant à environ EUR 5’777 milliards.
Malgré le succès des UCITS et une dizaine de modifications
de la Directive 85/611/CEE, en particulier en 2002 avec les
Directives dites “UCITS III” (Directives 2001/107/CEE et
2001/108/CEE) relatives aux sociétés de gestion, à
l’introduction du prospectus simplifié et à l’élargissement
des possibilités d’investissements, la Directive UCITS présentait un certain nombre de faiblesses. Celles-ci ont notamment été relevées par la Commission européenne, en particulier dans une communication sur l’amélioration du
cadre législatif régissant les fonds d’investissement dans
l’Union européenne du 12 juillet 2005 (“Livre vert”).
1.1 Faiblesses de UCITS III
Parmi les faiblesses de UCITS III, le Livre vert de la Commission européenne relevait notamment les problèmes liés
au passeport des UCITS. En effet, contrairement à l’intention
initiale de faire bénéficier les UCITS d’un passeport communautaire leur permettant d’être aisément commercialisés au sein des différents Etats membres de l’Union européenne dans un délai de deux mois, il s’est avéré dans les
faits que ces procédures étaient trop complexes, longues et
onéreuses et, qu’en outre, il y avait trop d’interférences au
niveau de la surveillance entre les autorités de l’Etat membre dans lequel le fonds UCITS est situé et celles de l’Etat
membre d’accueil dans lequel le UCITS devait être commercialisé.
Le Livre vert relevait également une carence dans l’information
fournie aux investisseurs, en particulier concernant le
prospectus simplifié, qui ne permettait pas d’atteindre son
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objectif principal de résumer les informations fondamentales du fonds UCITS d’une manière qui puisse être aisément comprise par un investisseur moyen.
En ce qui concerne la taille des fonds UCITS, la Commission
européenne a également constaté un manque de mécanismes facilitant le regroupement de fonds ou la gestion groupée d’actifs alors que des fonds de petite taille proliféraient,
engendrant comme conséquence des coûts élevés qui sont
supportés par les investisseurs.
Finalement, le Livre vert relevait également que le passeport
des sociétés de gestion faisait défaut, malgré une ébauche
en ce sens de UCITS III.
1.2 UCITS IV
Suite au Livre vert, trois rapports de groupes d’experts ainsi
qu’un livre blanc contenant des propositions d’actions ont
été publiés par la Commission européenne. Le 16 juillet
2008, celle-ci a publié un projet de réforme de la directive
UCITS. Après discussions et modifications, la version finale
de la nouvelle directive a été adoptée par le Parlement européen le 13 janvier 2009 ainsi que par le Conseil de l’Union
européenne le 22 juin 2009. La directive 2009/65/CE du 13
juillet 2009 (“UCITS IV”) devra être transposée d’ici au 1er
juillet 2011 par les Etats membres de l’Union européenne
dans leurs législations nationales.
La directive UCITS IV est désormais conforme au processus
de Lamfalussy qui prévoit un système à quatre niveaux
avec la législation cadre au niveau 1, des mesures d’exécution
au niveau 2, l’application uniforme de la législation cadre et
des mesures d’exécution au niveau des Etats membres au
niveau 3, et finalement, au niveau 4, le contrôle de l’application
des mesures des niveaux 1 et 2. La directive UCITS IV étant
une directive de niveau 1, des mesures de niveaux 2 et 3
devaient également être adoptées.
Pour ce faire, la Commission européenne a, au mois de février
2009 déjà, transmis au Comité européen des régulateurs en
valeurs mobilières (“CERVM” ou “CESR” en anglais) une
demande d’avis relatif aux mesures d’exécution de la directive
UCITS IV. Le CERVM y a donné suite par la publication, en
octobre et en décembre 2009, de trois documents de recommandations techniques concernant principalement les questions de passeport de la société de gestion, les informations
clés pour l’investisseur, et les fusions entre fonds UCITS, les
structures “maître-nourricier” et la nouvelle procédure de
notification.
Sur la base des recommandations techniques du CERVM, la
Commission européenne a adopté le 1er juillet 2010 des
mesures de niveau 2 sous la forme de deux directives et de
deux règlements. Ces actes traitent, entre autres, de certaines
questions relatives aux fusions de fonds, aux structures
maître-nourricier, aux notifications, aux exigences organisationnelles ainsi qu’aux informations clés aux investisseurs.
Quant aux mesures de niveau 3, le CERVM a publié, également le 1er juillet 2010, deux guides pratiques sur la
méthodologie, d’une part pour le calcul de l’indicateur synthétique de risque et de rendement dans le document
d’informations clés pour l’investisseur et, d’autre part, pour
le calcul des frais courants dans le document d’informations
clés pour l’investisseur.
2. Nouve autés de ucits iV
Les innovations majeures prévues dans la directive UCITS IV
concernent cinq aspects que nous nous proposons de résumer
ci-dessous.
2.1 Simplification de la commercialisation transfrontalière
Afin de contrer les barrières réglementaires qui s’opposaient
en pratique à un réel passeport des fonds UCITS au sein de
l’Union européenne, UCITS IV prévoit une procédure simplifiée et accélérée pour la commercialisation au sein de
l’Union européenne de fonds UCITS et délimite plus strictement les compétences entre les autorités de l’Etat membre
du lieu du fonds UCITS et celles de l’Etat membre d’accueil
où le fonds UCITS pourra être commercialisé.
A cet égard, un fonds UCITS souhaitant être commercialisé
dans un Etat membre autre que son Etat membre d’origine
devra effectuer une notification à l’autorité compétente de
son domicile, précisant notamment les modalités prévues
pour la commercialisation. Cette autorité disposera alors
d’un délai de 10 jours afin de procéder à une communication électronique à l’autorité compétente de l’Etat membre
d’accueil où le fonds UCITS souhaite être commercialisé.
Aussitôt que cette communication aura été transmise, l’autorité
qui l’aura effectuée en informera le fonds qui pourra débuter
son activité de commercialisation.
2.2 Informations clés pour l’investisseur
Afin de remplacer le prospectus simplifié considéré comme
difficilement compréhensible pour un investisseur moyen, la
directive UCITS IV entend rendre l’information aux investisseurs de détail plus claire, facilement compréhensible et pertinente par l’utilisation d’un document dénommé “Informations clés pour l’investisseur” (“Key Investor Information”).
Ce document devra être bref - il ne devra pas, selon les mesures
d’exécutions adoptées par la Commission européenne,
dépasser deux pages de format A4 - et devra contenir des
informations non techniques, de manière très standardisée,
afin de permettre des comparaisons. Il ne sera approuvé que
par l’autorité compétente de l’Etat d’origine du fonds UCITS.
Ce document devra au minimum fournir des informations
sur les éléments essentiels suivants du fonds UCITS :
(i) l’identification du fonds UCITS, (ii) une brève description
de ses objectifs et de sa politique de placement, (iii) une
présentation de ses performances passées ou un scénario de
performances, (iv) les coûts et les frais liés, et (v) le profil
risque rémunération de l’investissement, y compris des
orientations et des mises en garde appropriées sur les risques
inhérents à l’investissement dans le fonds UCITS concerné.
2.3 Fusions de fonds
Même si par le passé les fusions de fonds UCITS n’étaient
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pas interdites, elles se heurtaient à des difficultés juridiques
et administratives. La directive UCITS IV prévoit désormais
un nouveau cadre réglementaire dont l’objectif est de faciliter
ces fusions, qu’elles soient domestiques ou transfrontalières.
La directive UCITS IV prévoit en particulier trois types de
fusions : (i) transfert d’actifs et passifs de fonds UCITS - qui
sont dissous sans liquidation - dans un autre fonds UCITS
existant, (ii) dans un nouveau fonds UCITS, ou encore (iii)
transfert des actifs de fonds UCITS dans un autre fonds
UCITS (existant ou nouveau), le fonds transférant existant
jusqu’à ce que le passif ait été apuré.
La directive UCITS IV exige en particulier que les fusions
doivent être approuvées au préalable et, qu’en cas de fusions
transfrontalières, ce sont les autorités du fonds UCITS absorbé
qui sont compétentes à cet égard.
Ces mesures devraient permettre de rationaliser la gestion
de fonds UCITS par la création de fonds de taille importante
grâce au regroupement de fonds plus modestes.
2.4 Structures de fonds maîtres – nourriciers
La directive UCITS IV introduit une grande nouveauté dans
les fonds UCITS, à savoir la possibilité de recourir à des
structures de fonds “maîtres – nourriciers” (“master – feeder”).
Ceci était en effet prohibé par les règles strictes de diversification des UCITS selon lesquels un tel fonds ne peut investir
plus de 10% ou, le cas échéant, 20% de ses actifs dans un
même placement collectif.
Il sera désormais possible sous le régime UCITS IV de créer
un fonds UCITS nourricier investissant la totalité ou la
quasi-totalité de sa fortune dans un fonds maître UCITS, y
compris dans un fonds maître domicilié dans un autre Etat
membre. Cette exemption aux règles de diversification du
fonds nourricier est justifiée par le fait que le UCITS maître
est lui soumis aux règles de diversification.
Un fonds nourricier UCITS ne pourra investir que dans un
seul fonds maître UCITS, sous réserve de l’autorisation préalable de l’autorité de surveillance du fonds nourricier.
Le fonds nourricier sera généralement domicilié dans le
pays de domicile de l’investisseur, permettant de conserver
une certaine proximité avec celui-ci.
2.5 Passeport de la société de gestion
Le passeport de la société de gestion devient une réalité
avec la directive UCITS IV. Cet aspect n’apparaissait pourtant
pas dans le projet de directive du 16 juillet 2008 et son introduction a été largement débattu et a probablement été la
plus grande pierre d’achoppement des discussions relatives
à UCITS IV.
Avec ce passeport, une société de gestion établie au sein de
l’Union européenne pourra gérer des fonds UCITS sur une
base transfrontalière. La société de gestion pourra exercer
cette activité transfrontalière par le biais de la libre prestation de services ou par l’établissement d’une succursale.
Contrairement à ce qui prévaut actuellement, la société de
gestion ne devra pas être autorisée dans chaque Etat dans
lequel elle gérera un fonds UCITS. Elle sera uniquement
autorisée et surveillée par l’autorité de surveillance de l’Etat
de son siège.
L’exercice, par une société de gestion, d’activités transfrontalières requiert qu’une procédure de communication soit
suivie, de manière relativement similaire à la procédure
applicable à la commercialisation transfrontalière au sein de
l’Union européenne de fonds UCITS. En effet, en cas
d’établissement d’une succursale dans un autre Etat membre,
une société de gestion doit notifier son autorité de surveillance de son intention, afin que celle-ci procède à une communication à l’Etat membre d’accueil dans un délai de deux
mois ou, le cas échéant, s’y oppose. En cas de communication, la succursale de la société de gestion peut être établie et
débuter ses activités dès réception d’une communication des
autorités compétentes de l’Etat membre d’accueil, mais au
plus tard dans un délai de deux mois dès réception des informations transmises par l’autorité de surveillance du domicile
de la société de gestion. Si toutefois la société de gestion
entend exercer ses activités dans un autre Etat membre au
titre de la libre prestation de services, elle doit effectuer une
communication à l’autorité de surveillance de son domicile,
afin que celle-ci procède à une communication à l’Etat membre d’accueil dans un délai d’un mois. La société de gestion
pourra alors débuter son activité transfrontalière.
L’on peut s’attendre à ce que les groupes actifs dans la gestions de fonds UCITS revoient leur organisation et notamment leur présence et autorisation dans chaque Etat membre dans lequel ils gèrent des fonds UCITS.
3 . I m pa c t p o u r l e s a c t e u r s s u i s s e s
L’un des objectifs de la législation suisse sur les placements collectifs de capitaux, qu’il s’agisse de l’ancienne Loi sur les fonds
de placement ou de la Loi fédérale sur les placements collectifs
de capitaux (“LPCC”), est clairement d’être eurocompatible.
La LPCC définit d’ailleurs les fonds suisses en valeurs
mobilières comme des fonds qui sont “conformes au droit
des Communautés européennes”, donc à la directive UCITS.
L’on peut ainsi se demander si et dans quelle mesure la directive UCITS IV aura un impact sur la législation suisse. Dans
une communication du 21 avril 2010, la FINMA a toutefois
indiqué qu’aucune décision n’avait été encore prise à cet égard.
II apparaît toutefois qu’un tel impact devrait être relativement limité au vu des nouveautés de la directive UCITS IV,
si ce n’est peut-être en ce qui concerne les Informations clés
pour l’investisseur, faute de quoi un fonds UCITS commercialisé en Suisse pourrait devoir non seulement publier des
Informations clés pour l’investisseur mais également un
prospectus simplifié pour la Suisse, tel qu’exigé actuellement par la législation suisse. La Swiss Funds Association a
à cet égard récemment transmis une prise de position à la
FINMA, proposant que pour les fonds UCITS approuvés en
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Suisse, le document d’ Informations clés pour l’investisseur
soit également utilisé en Suisse en même temps que dans
l’Union européenne, en remplacement du prospectus simplifié. En outre, afin d’éviter toute discrimination, elle propose que les fonds suisses tenus de publier un prospectus
simplifié puissent en remplacer le contenu par les Informations clés pour l’investisseur.
Les règles relatives aux pays tiers, en particulier celles relatives à la possibilité, pour une société de gestion, de déléguer
la gestion de la fortune d’un fonds UCITS, demeurent
inchangées et il sera toujours possible, pour un gestionnaire
dans un pays tiers – tel la Suisse – d’être mandaté pour la
gestion de la fortune d’un UCITS pour autant qu’il soit
soumis à une surveillance prudentielle à cet égard et que la
coopération entre les autorités de surveillance concernées est
assurée.
Les modifications et nouveautés de UCITS IV concerneront
principalement les promoteurs suisses de fonds UCITS qui
commercialisent leur fonds au sein de l’Union européenne
et/ou en Suisse ou à partir de la Suisse.
Ces promoteurs devront ainsi non seulement adapter leurs
produits UCITS aux nouvelles règles, en particulier en ce
qui concerne le remplacement du prospectus simplifié par
les Informations clés pour les investisseurs, mais ils pourront également tirer avantage des nouvelles règles relatives
à la commercialisation (passeport des fonds UCITS et des
sociétés de gestion) ainsi qu’à la restructuration de fonds
UCITS (fusions et structures maître-nourricier).
Finalement, relevons également que l’Union européenne a
récemment adopté une réglementation de tous les fonds
non-UCITS par le biais de leurs gestionnaires. La Commission européenne avait en effet publié au mois d’avril 2009
un premier projet de directive pour les gestionnaires de
fonds alternatifs (“Alternative Investment Funds Managers”
ou “AIFM”). Ce projet a été longuement débattu et de nombreux nouveaux projets ont été publiés tant par le Parlement européen que le Conseil de l’Europe. La version finale
de la directive a été adoptée le 11 novembre 2010. Celle-ci
fera l’objet d’une prochaine newsletter, qui exposera notamment son impact à l’égard des pays tiers tels que la Suisse.
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Associé
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