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Droit des affaires_Royaume Uni_2004
MINISTERE DE LA JUSTICE SERVICE DES AFFAIRES EUROPEENNES ET SOUS-DIRECTION DE LA STATISTIQUE, DES ETUDES INTERNATIONALES ET DE LA DOCUMENTATION PARIS L e s t at u t j u r i d i q u e d e s s y n d i c s a u R o y au m e - U n i Avril 2004 JURISCOPE Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] Réglementation britannique citée (jointe en annexe) - Loi sur l’insolvabilité (Insolvency act 1986) - Règlement sur les syndics (Insolvency Practitioners Regulations 1990) Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] SOMMAIRE Introduction générale ....................................................................................................................... 1 Procédures collectives pour les personnes morales en difficulté (corporate insolvency) .......................... 1 Procédures de faillite pour les personnes physiques (individual insolvency proceedings) ........................ 2 Les syndics ................................................................................................................................................ 2 1. Conditions d'accès à la profession de syndic ..................................................................................... 3 1.1. Adhésion à un groupement professionnel agréé ou autorisation par une autorité compétente..... 3 1.2. 1.3. Formation et expérience ................................................................................................................. 4 Non application des exceptions légales (statutory exceptions)....................................................... 4 2. Fonctions du syndic ............................................................................................................................ 5 2.1. 2.2. 3 Rôle des syndics dans les procédures relatives aux personnes physiques ................................... 5 Rôle des syndics dans les procédures relatives aux personnes morales....................................... 7 Exercice de la profession ..................................................................................................................... 12 3.1 3.2 4. Responsabilité civile et pénale ...................................................................................................... 12 Cautions et Garanties ................................................................................................................... 14 Administrateur Officiel (Official Receiver) ......................................................................................... 15 4.1 4.2 Faillite des personnes physiques (bankruptcy) ............................................................................. 15 Fonctions du mandataire officiel dans les procédures de liquidation des personnes morales ..... 16 4.3 Fonctions du mandataire officiel dans une procédure d'Accord Volontaire Individuel .................. 16 Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 1 Introduction générale Au Royaume Uni, le texte principal en matière de procédures de faillite est la loi de 1986 (Insolvency Act 1986, ci-après la « Loi de 1986 »). Le régime juridique de ces procédures est différent selon que la personne en difficultés est une personne morale ou une personne physique. Procédures collectives pour les personnes morales en difficulté (corporate insolvency)1 Les sociétés insolvables peuvent être sujettes à quatre types de procédures : 1. la conclusion d’un "arrangement volontaire" (voluntary arrangement), prévu à la Partie 1 de la Loi de 1986. Ces dispositions sont applicables quand une proposition est faite pour un accord amiable selon lequel les créanciers acceptent le paiement d’un montant moindre en règlement définitif de leur créance (composition) ou un arrangement (scheme of arrangement), par exemple un re-échelonnement des dettes ; 2. une procédure de « placement sous administration » conformément à la Partie II de 2 la Loi de 1986 sur la faillite , permettant la désignation d'un administrateur (administrator) pour gérer la société durant une certaine période ; 3. le placement sous administration temporaire (administrative receivership), conformément à la Partie III de la loi de 1986, qui peut être requis par tout créancier dont la créance est garantie par une hypothèque flottante (floating charge) sur les actifs de la société3 ; et 4. la liquidation (winding up) de la société conformément aux Parties IV- VI de la Loi de 1986, la liquidation pouvant être soit volontaire soit organisée par les tribunaux. Dans chacune de ces procédures, les personnes désignées pour gérer les affaires de la société doivent être des personnes dûment autorisées à agir en qualité de syndic (insolvency practitioner) par rapport à la société concernée. 1 Selon le rapport annuel pour 2002 de l’Agence chargée de l’insolvabilité (Insolvency Service) au sein du Ministère du Commerce et de l’Industrie, il y a eu 653 arrangements volontaires, 648 administrations, 1653 désignations de mandataire officiel (Official Receiver), 13271 liquidations volontaires, et 6786 liquidations forcées. 2 Cette partie de la loi de 1986 a été intégralement remplacée par la loi de 2002 sur les entreprises (Enterprise Act 2002- Schedule 16, entrée en vigueur le 15 septembre 2003). 3 L’Enterprise Act 2002 a restreint la faculté de désigner un "mandataire administratif" (administrative receiver) aux détenteurs d’"hypothèque flottante" créée avant le 15 septembre 2003. Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 2 Procédures de faillite pour les personnes physiques (individual insolvency 4 proceedings) La procédure de faillite des particuliers est très proche de la procédure de redressement des entreprises. La procédure d’Arrangement Volontaire Individuel (AVI) permet au débiteur surendetté de négocier avec ses créanciers en vue de conclure un accord amiable sur le règlement du passif. Le "placement sous administration" est une autre procédure prévue par la loi de 1984 sur les tribunaux de comté (County Courts Act 1984) ; il permet à des débiteurs faiblement endettés de rembourser leurs dettes sur une courte période. Le Tribunal du comté, tribunal civil de première instance en Angleterre et au Pays de Galles, peut ainsi adopter une ordonnance de placement sous administration s'il existe à l'encontre d'une personne un jugement la condamnant à payer qu'elle n'a pas exécuté, et si le montant 5 total de son endettement est inférieur ou égal à £5 000 . L'adoption d'une telle ordonnance a pour effet immédiat d'empêcher les créanciers déclarés par le débiteur d'engager une action quelconque contre le débiteur ou contre ses avoirs sans autorisation du tribunal. C’est le tribunal qui est responsable de l’application des dispositions contenues dans une ordonnance de placement sous administration. Par conséquent, cette procédure ne nécessite pas l’intervention d’un syndic et ne sera pas traitée davantage dans la présente étude. Le droit anglais prévoit aussi la possibilité de recourir à des actes de transfert en paiement d'une dette (Deeds of Arrangement)6. Cette procédure est très peu utilisée7. Les syndics Au Royaume Uni (Angleterre, Pays de Galles et Ecosse), les professionnels impliqués dans les procédures relatives aux entreprises en difficulté sont désignés sous le titre générique de "insolvency practitioner(s)". Ainsi, dans le cadre de la présente étude le terme français "syndic" fera référence au terme anglais "insolvency practitioner". Les règles régissant la profession de syndic sont contenues dans la Partie XIII de l'Insolvency Act 1986 relative aux syndics et à leur qualification, qui est complétée par un règlement (les Insolvency Practitioners Regulations 1990). Ces dispositions ont introduit dans le droit anglais un régime de licence pour réglementer la profession de 4 Selon le rapport annuel pour 2002 de l'Agence chargée de l'Insolvabilité (Insolvency Service) au sein du Ministère du Commerce et de l'Industrie, 24 292 jugements déclaratifs de faillite ont été prononcés en Angleterre et au Pays de Galles, et 6 295 Arrangements Volontaires Individuels ont été conclus. 5 Ce montant correspond au plafond de compétence des County Courts. 6 Cette procédure, prévue par le Deeds of Arrangement Act 1914, est intéressante car elle ne nécessite pas l'intervention de l'administrateur ou du tribunal et ne requiert l'approbation que d'une majorité simple des créanciers. Cependant, l'inconvénient est que tout créancier discordant peut toujours intenter une procédure judiciaire à l'égard du créancier. 7 Selon le rapport susmentionné, aucun tel acte n'a été conclu depuis 1998. Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 3 syndic. La loi ne contient pas cependant une définition exhaustive de la profession de syndic, mais définit les actes qui relèvent de l'exercice de cette profession dans le cadre des procédures de faillite des personnes physiques d'une part, et dans le cadre des procédures de redressement des sociétés d'autre part (voir la Partie 2 de la présente étude). Nous présentons ci-dessous successivement les conditions d’accès à la profession de syndic, les fonctions que le syndic peut être appelé à exercer, et les conditions d’exercice de la profession de syndic. Nous présentons également, en partie 4 de la présente étude, la profession d’un auxiliaire de justice appelé à jouer un rôle significatif dans les procédures collectives, à savoir le mandataire officiel (Official Receiver). Notre étude fait état de la situation juridique telle que nous avons pu l'établir en janvier 2004. Cependant, à titre d'information complémentaire nous faisons mention de certaines modifications très importantes apportées par la loi de 2002 sur les entreprises (Enterprise Act 2002) au régime des procédures relatives aux personnes physiques, modifications qui entrent en vigueur le 01 avril 2004. 1. Conditions d'accès à la profession de syndic La loi prohibe l'exercice de la profession de syndic (insolvency practitioner) à toute personne qui n'est pas dûment autorisée. Toute infraction à cette règle est sanctionnée soit par une peine de prison ne pouvant excéder deux ans et/ou une amende, soit, dans le cadre d'une procédure accélérée (summary proceedings) à une peine de prison ne pouvant excéder six mois et/ou une amende. La profession n’est ouverte qu’aux personnes physiques, et non pas aux personnes morales. Avant de pouvoir exercer la profession de syndic, la personne concernée doit faire partie d'un groupement professionnel agréé (recognised professional body) ou bénéficier d'un agrément par l'autorité compétente en la matière. 1.1. Adhésion à un groupement professionnel agréé ou autorisation par une autorité compétente Pour être agréé par le Ministère du Commerce et de l'Industrie (Secretary of State for Trade and Industry), le corps professionnel doit réglementer l'exercice de la profession, notamment imposer des règles permettant d'assurer que les membres autorisés à exercer la profession, d’une part, sont aptes à un tel exercice et, d’autre part, ont le niveau adéquat en termes de formation de base, de formation professionnelle et d'expérience. A ce jour, il existe sept (7) corps agréés au Royaume Uni : l'association des comptables certifiés (Chartered Association of Certified Accountants), l'association des syndics (Insolvency Practitioners Association), l'institut des experts-compatbles en Angleterre et au Pays de Galles (Institute of Chartered Accountants in England and Wales), l'institut des experts-comptables en Irlande Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 4 (Institute of Chartered Accountants in Ireland), l'institut des experts-comptables en Ecosse (Institute of Chartered Accountants in Scotland), l'ordre des avocats- conseils juridiques (Law Society), et l'ordre des avocats- conseils juridiques en Ecosse (Law Society of Scotland). Quant à l’autorisation administrative, elle doit émaner du Ministère du Commerce et de l’Industrie (Secretary of State for Trade and Industry). Sa décision d'octroyer, de refuser ou de retirer (withdraw) une autorisation peut être contestée devant le tribunal des syndics (Insolvency Practitioners Tribunal). Au 31 décembre 2002, il y avait 1854 syndics autorisés au Royaume-Uni, dont 1719 autorisés par l’adhésion à un groupement professionnel et 137 par le Ministre du Commerce et de l’Industrie. 1.2. Formation et expérience La formation exigée est relative, d'une part aux qualifications académiques générales, et, d'autre part à une spécialisation concernant spécifiquement le droit de la faillite. Les qualifications académiques générales exigées sont un diplôme octroyé par une université et un diplôme émanant du cycle secondaire.8 Le demandeur doit également avoir réussi un examen relatif aux faillites (le Joint Insolvency Examination) ou avoir obtenu, au Royaume Uni ou à l'étranger, les qualifications professionnelles indiquant que le demandeur a la connaissance et la compétence requises. Il doit aussi justifier une expérience professionnelle significative en matière de faillites (au minimum 600 heures de travail pendant les trois années précédant la demande). 1.3. Non application des exceptions légales (statutory exceptions) Aux termes de la Loi et du Règlement, l'accès à la profession est refusé si le demandeur a été condamné pour une infraction impliquant la fraude ou une autre malhonnêteté ou la violence, si le demandeur a enfreint les dispositions contenues dans les lois relatives à la faillite, si dans une affaire (business) poursuivie par le demandeur (préalablement à la demande), celui-ci a utilisé des pratiques qui font douter de sa probité ou sa compétence à exercer la profession de syndic. Par ailleurs, une personne ne peut pas exercer en qualité de syndic : (i) si elle a été déclarée en faillite (bankrupt) et n'a pas été libérée ; (ii) si son patrimoine a été placé sous séquestré et n'a pas été libéré par la suite ; (iii) si elle fait l'objet d'une ordonnance de disqualification conformément à la loi sur la disqualification des administrateurs de société (Company Directors Disqualification Act 1986) ; 8 General Certificate of Education (GCE), General Certificate of Secondary Education (GCSE) ou Scottish Certificate of Education.N.B.: La loi définit les conditions dans lesquelles ces diplômes doivent avoir été obtenus. Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 5 (iv) si la personne est une personne malade (patient) conformément aux dispositions légales relatives à la santé mentale (Partie VII de la Mental Health Act 1983 ou s125(1) de la Mental health (Scotland) Act 1984). er A compter du 1 avril 2004, de nouvelles dispositions entreront en vigueur, prévoyant notamment la possibilité d’imposer, à l’occasion de la libération d’un débiteur failli, des restrictions professionnelles à travers une ordonnance particulière. Toute personne sujette à une ordonnance lui imposant certaines restrictions lors de sa libération d’une procédure de faillite (Bankruptcy Restriction Order)9 ne peut pas exercer la profession de syndic. N.B : La prohibition sus mentionnée n'est pas applicable aux personnes agissant, dans le cadre d'un accord volontaire individuel (individual voluntary arrangement) relatif à une personne physique, en qualité de superviseur (supervisor) d'un accord volontaire individuel ou de représentant du débiteur (nominee) à l'occasion de la préparation d'un tel accord. Cependant, pour exercer ces fonctions de superviseur ou de représentant du débiteur, la loi exige que la personne soit dûment autorisée par le Ministère du Commerce et de l'Industrie et qu'elle bénéficie d'une garantie ou d'une caution relative à la bonne exécution des fonctions de la personne concernée. 2. Fonctions du syndic IL convient de distinguer les fonctions du syndic selon qu’il intervient dans les procédures relatives aux personnes physiques ou celles relatives aux personnes morales. 2.1. Rôle des syndics dans les procédures relatives aux personnes physiques Durant la période qui s'écoule entre le jugement déclaratif de faillite et la transmission du patrimoine du failli au syndic, c'est le mandataire officiel (official receiver) qui administre et gère le patrimoine du failli, son rôle étant de protéger ce patrimoine. Par ailleurs, ce mandataire officiel doit décider, dans les douze (12) semaines suivant le jugement déclaratif de la faillite, s'il convoque une réunion des créanciers afin de désigner un syndic qui agira en qualité de mandataire de la faillite (trustee in bankruptcy). Si le mandataire officiel décide de ne pas convoquer l'assemblée des créanciers, il agit lui-même en tant que mandataire. La première réunion des créanciers a pour objet de désigner10 un syndic en 9 Les disposition de la Loi de 2002 sur les entreprises relatives à ces ordonnances entreront en vigueur le 01 avril 2004. 10 Le mandataire est désigné à la majorité absolue : ladite personne doit, d'une part, recueillir le plus grand nombre de voix (en termes de valeur monétaire), et, d'autre part, recueillir plus de la moitié des voix (en termes de valeur monétaire) des créanciers présents ou représentés. Si aucun syndic n'est désigné à la réunion des créanciers, le Ministre du Commerce et de l’Industrie peut en désigner un, sur notification de le mandataire officiel. Eventuellement, ce dernier peut être désigné par le tribunal. Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 6 qualité de mandataire de la procédure de faillite, d'établir un comité des créanciers (composé de trois (3) à cinq (5) créanciers chirographaires), et de décider de la rémunération du mandataire. Le mandataire a pour fonction de prendre le contrôle du patrimoine du débiteur, de le réaliser (dans un délai raisonnable) et de distribuer les sommes obtenues aux créanciers selon l'ordre de priorité établi par la loi. Le patrimoine transféré au syndic agissant en qualité de mandataire comprend 11 tous les biens dont le failli est propriétaire au jour du jugement déclaratif de faillite . Certains biens sont cependant conservés par le débiteur et ne sont pas transférés au 12 13 syndic . Par contre, la résidence du failli peut être vendue par le syndic . Le patrimoine du failli est transféré au syndic sans qu'une cession formelle soit nécessaire. Le syndic peut céder tout bien faisant partie du patrimoine du débiteur mis en faillite, y compris le fonds de commerce et les créances commerciales, sans l'accord du tribunal ou des créanciers. Tout bien qui ne peut être cédé à un prix avantageux peut être partagé, selon sa valeur estimée, entre les créanciers. Avec l'accord du comité des créanciers ou du tribunal, le syndic peut céder des biens pour lesquels la contrepartie serait un paiement futur, garanti selon des termes approuvés par le comité des créanciers. Par ailleurs, le syndic peut, sous réserve de l'approbation par le comité des créanciers ou le tribunal, poursuivre les activités du failli en tant que de besoin pour la liquidation, lancer des poursuites judiciaires relatives à des biens inclus dans le patrimoine du failli, ou octroyer des sûretés réelles sur les biens du failli afin de lever des fonds pour payer les dettes du failli. Le mandataire peut également renoncer (disclaim) à tout bien qui impose au patrimoine des obligations trop onéreuses par rapport au revenu qui en découle (par exemple à un contrat non-rentable), ou demander au tribunal d'ajuster ou d'annuler certaines opérations effectuées par le débiteur antérieurement au jugement, par exemple les transactions sous-évaluées ou celles conclue en fraude des droits des créanciers. En cas de besoin, et notamment en ce qui concerne les pouvoirs du mandataire qui ne peuvent être exercés qu'avec l’autorisation des créanciers ou du tribunal14, le syndic peut convoquer une assemblée des créanciers. Cette assemblée peut également être convoquée de plein droit par les créanciers représentant au moins un dixième de la valeur des dettes du débiteur. 11 Les biens détenus par le failli pour le bénéfice d’une autre personne au titre d’une fiducie (trust) ne font pas partie du patrimoine du failli. 12 Notamment les outils, livres, véhicules, et autres articles d'équipement nécessaires au failli pour une utilisation personnelle dans sa profession, et l'habillement, la literie, l'ameublement, l'équipement ménager et les provisions nécessaires pour satisfaire les besoins domestiques fondamentaux du failli et de sa famille. 13 A la suite des modifications apportées par l'Enterprise Act 2002, le syndic aura l'obligation de vendre la résidence du débiteur dans un délai de trois (3) ans à compter du jugement de mise en faillite, sauf si le tribunal décide d'y substituer un délai plus long. A défaut de telle vente intervenant dans ce délai, la résidence retourne (re-vests) au failli. 14 Par exemple la conclusion d'une transaction avec un créancier ou une personne prétendant l'être. Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 7 Les personnes physiques peuvent bénéficier de l’Accord Volontaire Individuel (AVI). Cette procédure15 permet à un débiteur de négocier un plan de règlement amiable avec tous ses créanciers, indépendamment de l’intervention du tribunal. Il peut s’agit d’un accord par lequel les créanciers acceptent le paiement d'un montant moindre en règlement définitif de leur créance (composition), ou d'autres arrangements, notamment ceux prévoyant un re-échelonnement de la créance (scheme of arrangement). Au début de la procédure, le syndic doit soumettre au tribunal un rapport spécifiant si l'AVI proposé par le débiteur a une chance raisonnable (reasonable prospect) d'être approuvé et mis en place, si une réunion des créanciers doit être convoquée, et le cas échéant la date, l'heure et le lieu d'une telle réunion. Afin de permettre l'établissement de ce rapport, le débiteur remet à l'administrateur diverses informations, notamment les termes de l'AVI proposé et un état de ses affaires, spécifiant l'identité de ses créanciers, le montant de leurs créances, ainsi que ses avoirs. C’est au débiteur qu’il appartient d'élaborer le projet d'AVI, et au syndic d'émettre un avis sur celui-ci. Si le syndic est d'avis qu'une réunion des créanciers doit être convoquée, et en l'absence d'avis contraire émis par le tribunal, le syndic convoque cette réunion pour décider de l'approbation ou non de l'AVI proposé par le débiteur. L'AVI approuvé par une réunion des créanciers s'impose à tous les créanciers qui étaient autorisés à voter à la réunion des créanciers ( que le créancier concerné soit présent/représenté à la réunion ou pas) ainsi qu'à tous les créanciers qui auraient été autorisés à voter à la réunion des créanciers si sa tenue leur a été notifiée. Le syndic responsable de la mise en place d’un AVI a le titre de superviseur (supervisor) de l’AVI. Dans les meilleurs délais après l’approbation de l’AVI, le débiteur doit procéder à toutes les démarches requises pour transmettre au superviseur les biens faisant l’objet de l’accord. 2.2. Rôle des syndics dans les procédures relatives aux personnes morales Dans le cadre de procédures relatives aux personnes morales, un syndic peut assumer l’une des fonctions suivantes, en fonction du type de procédure concernée : représentant (nominee) ou superviseur (supervisor) au titre d'un accord volontaire relatif aux sociétés, administrateur (administrator), mandataire administratif (administrative receiver), ou liquidateur (liquidator). 2.2.1. Arrangements volontaires relatifs aux sociétés ( corporate voluntary arrangements ) : Ces arrangements volontaires (corporate voluntary arrangements ou AVS) sont des accords amiables prévoyant soit le paiement par la société d’un montant moindre en règlement de ses dettes (composition) soit un arrangement (scheme of arrangement) relatif aux affaires de la société, par exemple un re-échelonnement de ses dettes. Dans 15 prévue par la Partie VIII de l’Insolvency Act 1986 Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 8 une proposition relative à un AVS, la personne proposée pour agir en tant que mandataire (trustee) ou pour suivre sa mise en place (implementation) est le représentant (nominee). Si la proposition d'AVS est approuvée, le représentant prend le titre de superviseur (supervisor) de l'AVS. Dans les procédures relatives aux sociétés, le représentant ou le superviseur doivent être des syndics (insolvency practitioners), ce qui n'est pas nécessairement le cas pour les procédures relatives aux personnes physiques. A la réception de la proposition d'AVS et des documents qui l'accompagnent (par exemple l'état des affaires de la société - statement of affairs), le représentant a pour mission d'établir un rapport au tribunal dans les vingt-huit (28) jours suivants. Le rapport du représentant doit spécifier si, selon lui, une assemblée des membres (shareholders) de la société et une assemblée des créanciers de la société doivent être convoquées et, le cas échéant, la date, l'heure et le lieu pour ces assemblées. Le représentant y mentionne également ses commentaires sur la proposition d'AVS. En l'absence d'avis contraire du tribunal, le représentant convoque alors les assemblées afin d'approuver la proposition d'AVS soit sous la forme présentée soit après modifications16. Après approbation de l'AVS, la personne responsable de l'application de l'accord - généralement le représentant (nominee) impliqué dans la première partie de la procédure - prend le titre de superviseur (supervisor). Tous les biens sujets à l'AVS sont transférés au superviseur, qui les reçoit sous réserve d'une fiducie (trust) en faveur des créanciers concernés. Le superviseur peut demander au tribunal des instructions concernant le traitement particulier d'un aspect de la procédure, et fait partie de ceux qui sont autorisés à demander la mise sous administration de la société ou sa liquidation. N.B.: Possibilité pour les « petites » sociétés de bénéficier d’un moratoire avant l’approbation de l'AVS. Depuis le 1er janvier 2003, les dirigeants sociaux d'une « petite » 17 société souhaitant proposer un AVS peuvent préalablement demander un moratoire (moratorium) d'une durée initiale de vingt-huit (28) jours, cette période pouvant être étendue de deux mois. La demande de moratoire est faite auprès du tribunal. A la suite de l'entrée en vigueur du moratoire, aucune procédure de redressement (insolvency proceedings) ne peut être instituée à l'encontre de la société, les bénéficiaires de sûretés ne peuvent les réaliser et recouvrer leur créance sans l'autorisation du tribunal. Durant la période du moratoire, le syndic agissant en qualité de représentant (nominee) a pour mission d'examiner les affaires de la société afin de décider si l'AVS proposé a une chance raisonnable d'être approuvé et mis en place, d'une part, et si la société aura suffisamment de ressources financières pour lui permettre de poursuivre son activité durant le moratoire, d'autre part. 16 ces assemblées sont présidées par le représentant. La société doit satisfaire à deux des trois critères suivants : un chiffre d’affaires de £2.8 millions maximum, des actifs d’une valeur de £ 1,4 millions maximum et 50 salariés au maximum. Ces critères sont présentement en cours de révision. 17 Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 9 2.2.2. Le placement sous administration A la suite des modifications apportées par la loi de 2002 sur les entreprises (Enterprise Act 2002), un administrateur peut être désigné par une ordonnance du tribunal (administration order), par le titulaire d’une hypothèque flottante (floating charge), ou par la société elle-même ou ses dirigeants. L’intervention de l’administrateur doit avoir pour objectifs de permettre à la société de poursuivre ses activités (rescue the company as a going concern) ; de parvenir à un meilleur résultat pour les créanciers que si la société était liquidée sans passer préalablement par l’administration ; de réaliser l’actif de la société afin de rembourser les créanciers "privilégiés ou prioritaires" (secured or preferential creditors). A compter de sa désignation, l’administrateur prend le contrôle de tous les biens appartenant à la société et doit gérer toutes les affaires (affairs, business and property) de la société. Les mandataires sociaux ne peuvent plus exercer de pouvoir de gestion (management power) sans le consentement de l’administrateur. L’administrateur dispose notamment des pouvoirs suivants : 1. prendre possession, collecter ou entrer sur les biens de la société ; 18 2. vendre les biens de la société par enchères publiques ou de gré à gré ; 3. emprunter au nom de la société et octroyer une sûreté sur les biens de la société; 4. désigner un conseil juridique ou un comptable pour l'assister dans sa mission ; 5. conduire toute procédure judiciaire au nom ou à l'encontre de la société ; 6. poursuivre l'activité de la société ; 7. créer des filiales de la société ; 8. transférer tout ou partie des filiales de la société ; 9. conclure tout arrangement ou transactions au nom de la société ; 10. présenter une proposition d'accord volontaire (voir ci-dessus) ou une demande pour la liquidation (winding up) de la société. L'administrateur peut également annuler toute convention suspecte conclue pendant la période précédant la mise sous administration (par exemple les opérations effectuées dans le but de commettre une fraude à l'encontre des créanciers, les transactions sous-évaluées). Après sa désignation, l'administrateur peut requérir des personnes concernées, notamment des dirigeants sociaux et des salariés de la société, la préparation d'un état des affaires de la société (statement of affairs). Dans un délai de trois (3) mois suivant l'ordonnance de placement sous administration, l'administrateur doit adresser au tribunal et aux parties concernées les mesures qu'il propose d'adopter afin d'atteindre les objectifs fixés dans l'ordonnance. Ces propositions sont soumises aux créanciers lors d'une assemblée convoquée à cet 18 L’administrateur peut ainsi céder un bien libre de toute sûreté dont il pourrait être grevé. Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 10 effet. L'assemblée peut soit approuver les propositions de l'administrateur, avec, le cas échéant, des modifications, soit décliner les propositions, auquel cas le tribunal peut révoquer l'ordonnance de placement sous administration. L’intervention de l’administrateur est limitée à une période d’une année, celle-ci pouvant être étendue de six (6) mois avec l’accord de l’administrateur, ou par le tribunal sans aucune restriction quelconque. Si, avant l’écoulement de la période concernée, l’administrateur estime que l’objectif de l’administration a été atteint ou ne peut pas être atteint, il le notifie au tribunal et au Registre des Sociétés (Register of Companies) et sa mission prend fin. A la fin de la procédure d’administration, la société peut être sujette à une procédure de liquidation amiable (voluntary winding up) ou à une liquidation forcée. 2.2.3. Mandataire "administratif" (administrative receivership) A compter de l'entrée en vigueur des dispositions de la loi 2002 sur les entreprises (Enterprise Act 2002), la faculté de désigner un mandataire administratif 19 (administrative receiver) est limitée aux titulaires d'hypothèques flottantes avant le 15 20 septembre 2003 . Les pouvoirs du mandataire administratif découlent de l'acte relatif à la créance (debenture) au titre duquel il a été désigné. Ces pouvoirs sont réputés inclure ceux que la loi confère à l'administrateur (administrator, voir ci-dessus). Le mandataire administratif n'a aucune obligation envers la société. Ses obligations ne sont relatives qu'à sa mission de réaliser le bien sur lequel la sûreté concernée a été consentie. Ainsi, il peut, avec l'accord préalable du tribunal, céder un bien faisant partie du patrimoine de la société, libre de toute sûreté grevant préalablement ce bien ; il agit en qualité de mandataire (agent) de la société ; il peut également demander aux personnes concernées de lui fournir les informations nécessaires afin de préparer un état des affaires (statement of affairs) de la société. Dans les trois (3) mois suivant sa désignation il doit adresser à tous les créanciers de la société (y compris aux titulaires de sûretés) les détails relatifs à l'activité de la société depuis sa désignation (par exemple les recettes et le prix de vente de tout actif cédé) ainsi que le montant disponible pour les créanciers chirographaires après remboursement des créances prioritaires (preferential creditors). Le mandataire doit également convoquer une assemblée des créanciers de la société (à l'exception de ceux dont la créance est intégralement couverte par une sûreté quelconque). Ses fonctions cessent lorsque le tribunal adopte une ordonnance de placement sous administration 2.2.4. Liquidation (winding up) La liquidation (winding up) d'une société peut être volontaire suite à une décision des actionnaires/associés de la société ou judiciaire sur une ordonnance de mise en 19 La loi prévoit certaines exceptions relatives notamment aux marchés de capitaux (capital markets), aux partenariats entre les secteurs publics et privés (public-private partnerhip) 20 A compter de cette date, les titulaires d'hypothèque flottante peuvent désigner un administrateur- voir ci-dessus. Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 11 liquidation (winding up order) du tribunal saisi par une demande de liquidation ( winding up petition). A la suite de l'adoption d'une telle ordonnance, aucune poursuite ne peut être intentée ou poursuivie à l'encontre de la société sans l'autorisation préalable du tribunal. Elle met fin au mandat des administrateurs de la société. Trois types de liquidateurs peuvent intervenir dans la liquidation d'une société : 1. Le liquidateur provisoire (provisional liquidator) désigné à tout moment compris entre la demande de mise en liquidation et la décision de mise en liquidation ; 2. Le mandataire officiel (official receiver) qui agit en qualité de liquidateur à compter de la décision de mise en liquidation de la société jusqu'à la désignation d'un autre liquidateur ; 3. Le liquidateur final, qui peut être désigné pour remplacer le mandataire officiel par les créanciers, ou par ceux appelés à contribuer à l'actif de la société (les anciens associés par exemple), ou par le tribunal, ou encore par le Ministre du Commerce et de l'Industrie. Toute personne autre que le mandataire officiel (official receiver), désignée en qualité de liquidateur, doit être dûment autorisée à exercer la profession de syndic (insolvency practitioner). Après sa désignation, le liquidateur devient l'autorité gouvernante (governing body) de la société. Il est chargé de la gestion des biens de la société. Dans la mesure où l'actif de la société doit être affecté au remboursement des dettes, les biens lui sont transférés au titre d'une relation semblable à une fiducie (in the nature of a trust). La mission du liquidateur est d'assurer la récupération de l'actif de la société, sa réalisation et la distribution aux créanciers, et, en cas d'excédent, aux personnes qui y ont droit. Le liquidateur est responsable vis-à-vis de tous les créanciers et doit donc avoir une conduite impartiale. Le liquidateur peut convoquer une assemblée des créanciers pour solliciter leur avis concernant leurs souhaite ou peut demander des directives au tribunal. Certains pouvoirs du liquidateur peuvent être exercés sans l'autorisation préalable du tribunal. Il peut notamment vendre tout ou partie des actifs de la société soit aux enchères soit de gré à gré, agir au nom et pour le compte de la société, et signer tous les actes, reçus et autres documents, participer à toute procédure de faillite frappant ceux qui doivent contribuer à l'actif de la société, ou lever des fonds en utilisant l'actif de la société comme sûreté. 21 D'autres pouvoirs ne peuvent être exercés qu'avec l'autorisation préalable du 22 tribunal ou du comité supervisant la liquidation (liquidation committee). Il s’agit de la représentation de la société dans toute procédure judiciaire, de la poursuite de l'activité de la société dans la mesure où cette continuation est nécessaire pour la liquidation de la société, du remboursement intégral de toutes les dettes d'une catégorie (class) de 21 Dans certains cas d'urgence, le tribunal ou le comité concerné peuvent ratifier postérieurement un acte réalisé par le liquidateur 22 La mise sur pied de ce comité est décidée par l'assemblée des créanciers et contributeurs Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 12 créanciers, ou de la conclusion d’une transaction ou d’un arrangement avec les créanciers de la société. N.B.: Le tribunal peut désigner un liquidateur provisoire (provisional liquidator) pour prendre possession et protéger les actifs de la société après la présentation d'une demande de mise en liquidation mais avant l'adoption de l'ordonnance. En règle générale, c'est l'administrateur officiel (official receiver) qui est désigné en qualité de liquidateur provisoire, mais tout syndic peut être nommé dans ces fonctions. Les pouvoirs du liquidateur provisoire sont déterminés dans la décision le désignant. Sa rémunération est également décidée par le tribunal. Par ailleurs, après la désignation d'un liquidateur ou d'un liquidateur provisoire, le tribunal peut désigner une personne en qualité de gestionnaire spécial (special manager) des biens de la société, si une telle désignation s'avère nécessaire eu égard à la nature des activités ou des biens de la société. 3 Exercice de la profession Comme mentionné ci-dessus, l’exercice de la profession de syndic (insolvency practitioner) est réservé aux personnes physiques dûment autorisées. Toute personne qui exerce le rôle de syndic dans une procédure sans être dûment autorisé s’expose à une sanction pénale. Le syndic peut exercer d’autres professions, notamment celle d’avocat-conseil (solicitor), de comptable (accountant) ou d’expert-comptable (chartered accountant). Cependant, le même professionnel ne peuvent cumuler dans une même procédure sa fonction de syndic et une autre, eu égard aux règles relatives aux conflits d’intérêts. N.B.: Chaque syndic doit soumettre à l'autorité qui l'a autorisé à exercer un relevé mensuel de toutes les procédures dans lesquelles il a été désigné (et de toutes les procédures dans lesquelles la garantie relative à la responsabilité spécifique à cette procédure doit être augmentée- voir ci-dessous). Par ailleurs, les syndics doivent conserver un relevé de certaines informations particulières relatives à chaque procédure dans laquelle le professionnel est impliqué. La liste de ces informations est prévue en annexe du Règlement. 3.1 Responsabilité civile et pénale Le dispositif légal et réglementaire applicable aux syndics leur impose de se conformer à diverses obligations, dont le non-respect est sanctionné par des pénalités spécifiques. Par exemple, le syndic a l’obligation de notifier au tribunal, et le cas échéant au Registre des Sociétés, sa désignation à toute fonction dans une procédure collective. Le liquidateur d’une société doit régulièrement informer le Registre des Sociétés de l’état d’avancement de la procédure de liquidation. Par ailleurs, le droit commun impose aux syndics diverses obligations au titre de leur intervention dans les Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 13 procédures de faillite. Ces obligations peuvent découler du statut de syndic en qualité d’officier du tribunal (officer of the court), de sa qualité de dépositaire (fiduciary), de mandataire (agent), ou de son obligation d’agir avec une attention et une compétence raisonnables. N.B.: La désignation d'un syndic pour intervenir dans une procédure est faite au titre de sa personne et non pas au titre d'une société à laquelle le syndic appartiendrait. Ainsi, le mandat est personnel au syndic et n'appartient pas à la société. 3.1.1 Le syndic en tant qu'officier du tribunal Dans certaines fonctions (par exemple celles d'administrateur, de liquidateur, de représentant ou de superviseur dans le cadre d'un accord volontaire) le syndic agit en qualité d'officier du tribunal (officer of the court). Ce statut impose au syndic d'être totalement indépendant et impartial dans sa conduite, qui doit être "honorable". Dans l'exercice de telles fonctions, le syndic peut demander des directives au tribunal sur des questions de droit ou de principe. 3.1.2 Le syndic en tant que dépositaire (fiduciary) Dans certaines circonstances, le syndic agit en qualité de dépositaire (fiduciary) des actifs d'une autre personne, à charge de les récupérer, protéger, réaliser ou de les transférer à d'autre personnes. L'implication de ce statut dépend du rôle joué par le syndic dans la procédure. Ainsi, par exemple, en tant qu'administrateur (administrator) d'une société dont l'activité continue (ongoing business) le syndic a les mêmes obligations qu'un administrateur (director) vis-à-vis de la société. Il en résulte qu'il doit agir de bonne foi (good faith) dans le réalisation de sa mission ; il doit agir avec impartialité et indépendance (par exemple, il ne doit pas favoriser une catégorie de créanciers par rapport à une autre) ; il ne doit pas se placer dans une position où il existe un conflit entre ses obligations en qualité de professionnel (office-holder) et son intérêt personnel ou ses obligations envers une tierce personne. 3.1.3 Le syndic en tant que mandataire (agent) Dans certaines circonstances, le syndic agit en qualité de mandataire (agent) du débiteur concerné ou de la société concernée. Tel est le cas par exemple pour le liquidateur, l'administrateur ou le mandataire administratif (administrative receiver). Dans la mesure où le syndic agit bien en qualité d'agent, la responsabilité contractuelle relève de la société et non pas du syndic. Cependant, le syndic peut être personnellement responsable, par exemple quand il agit en qualité d'administrateur receveur (administrative receiver) 3.1.4 Obligation d’agir avec une attention et une compétence raisonnables Le syndic a l'obligation de faire preuve d'attention et de compétence raisonnables dans la conduite de sa mission (act with reasonable care and skill). Les implications de Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 14 cette obligation et la responsabilité qui peut en découler dépendent de la mission réalisée par le syndic dans la procédure concernée. Le syndic peut ainsi être responsable vis-à-vis du débiteur ou de la société concernée par la procédure de faillite, mais dans certaines circonstances d'autres parties (par exemple les créanciers) peuvent établir la responsabilité du syndic. Ainsi, en qualité de liquidateur, le syndic doit protéger, récupérer, augmenter et réaliser les actifs pour le bénéfice de ceux qui ont un intérêt dans le patrimoine concerné. Le syndic a l'obligation d'obtenir le meilleur prix selon les circonstances, ce qui inclut de porter une attention raisonnable au moment où le bien est vendu. Après la vente, le syndic procède à la distribution du prix de vente aux personnes qui y ont droit. Dans la conduite de cette mission, le syndic a l'obligation d'analyser avec attention (carefully investigate) les demandes faites à l'encontre du débiteur ou de la société, afin de ne pas admettre une demande non valable. Afin de limiter le risque d'une responsabilité quelconque au titre de la réalisation de sa mission, le syndic peut demander les directives au tribunal sur des points de droit ou de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire quelconque ou consulter (formellement ou informellement) les créanciers sur la conduite à adopter ; il peut aussi exclure ou limiter sa responsabilité (par exemple dans le contrat de prêt - debenture- qui pourrait être éventuellement utilisé pour le désigner en qualité de mandataire administratif (administrative receiver) ; et enfin il peut obtenir une garantie (indemnity) de la part des créanciers souhaitant le faire désigner pour intervenir dans une procédure, au titre de toute responsabilité qui pourrait lui être imputée. 3.2 Cautions et Garanties La Loi exige que tout syndic ait une sûreté ou, en Ecosse, une caution solidaire garantissant la bonne exécution de ses fonctions. Cette garantie doit couvrir deux aspects particuliers de sa responsabilité, à savoir la responsabilité générale du syndic (general penalty sum) à hauteur de £250 000), et la responsabilité spécifique du syndic relative à toute procédure dans laquelle le syndic est désigné (specific penalty sum), à hauteur de la valeur estimée du patrimoine de la personne concernée (personne physique ou personne morale). Dans certains cas - qui concernent généralement l'hypothèse où le syndic exerçait déjà une fonction dans la procédure avant d'être appelé à exercer d'autres fonctions - il n'est pas nécessaire de prévoir une garantie spécifique (specific penalty sum) relative à sa nouvelle fonction. Cette dérogation est applicable quand le syndic agissait en tant que liquidateur provisoire avant d'être confirmé dans ce poste, ou en tant que liquidateur dans une procédure de liquidation amiable d'une société avant d'être désigné en qualité de liquidateur dans une procédure légale ; c’est également le cas quand un administrateur (administrator) d'une société en redressement est par la suite désigné en qualité de liquidateur de la société, ou le représentant (nominee) d'un arrangement volontaire est par la suite désigné en qualité de superviseur de l'arrangement. Dans ces cas, il n'est pas nécessaire au syndic de Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 15 fournir une garantie spécifique (specific penalty) relative à sa nouvelle fonction si cette garantie avait déjà été fournie par rapport à sa fonction précédente. 4. Administrateur Officiel (Official Receiver) La fonction de mandataire officiel (Official Receiver) peut être considérée comme un office public dans le sens que le titulaire est désigné par le Ministère du Commerce et de l'Industrie23 et rémunéré par l'Etat. Chaque mandataire est rattaché à la Haute Cour (High Court) et à un ou plusieurs tribunaux de comté (county courts). Le ministre peut désigner un officier de son ministère pour assister le mandataire officiel dans ses fonctions (deputy official receiver). L’intervention du mandataire officiel est généralement limitée aux procédures de faillite des personnes physiques (bankruptcy), de liquidation des personnes morales (winding up), et prochainement, aux arrangements volontaires individuels (individual vountary arrangements). 4.1 Faillite des personnes physiques (bankruptcy) Durant la période entre le jugement déclaratif de faillite et la transmission du patrimoine du failli au syndic, c'est le mandataire officiel (official receiver) qui administre et gère le patrimoine24 du failli, son rôle étant de protéger ce patrimoine. Il peut transférer les biens périssables ou tout autre bien dont la valeur diminuerait si le bien n'était pas cédé promptement, et peut demander au tribunal de désigner une personne (special manager) pour gérer le patrimoine du failli. A l'exception du cas où la demande de mise en faillite émane du débiteur, le failli doit communiquer au mandataire officiel un état de ses affaires (statement of affairs) dans les vingt-et-un (21) jours suivant le jugement déclaratif de faillite. Le mandataire a l'obligation d'enquêter sur la conduite et les affaires du failli et, en tant que de besoin, en faire un rapport au tribunal. Il doit aussi informer les créanciers de l'état de la procédure de faillite et de l'état des affaires du failli. Par ailleurs, le mandataire officiel doit décider, dans les douze (12) semaines suivant le jugement déclaratif de la faillite, s'il convoque une réunion des créanciers afin de désigner un mandataire de la procédure de faillite (trustee in bankruptcy). S’il décide de ne pas convoquer l'assemblée des créanciers, il agit lui-même en tant que mandataire de la procédure de faillite. Si aucun mandataire n'est désigné à la réunion des créanciers convoquée par le mandataire officiel, le Ministre du Commerce et de l’Industrie peut en désigner un, sur notification du mandataire officiel. Eventuellement, le mandataire peut être désigné par le tribunal. 23 24 Voir la Partie XIV de la loi de 1986 sur les faillites (Insolvency Act 1986) La loi oblige ainsi le failli à transmettre la « possession » de son patrimoine à l’administrateur judiciaire. Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected] 16 4.2 Fonctions du mandataire officiel dans les procédures de liquidation des personnes morales Lorsque le tribunal adopte une ordonnance de mise en liquidation relative à une société, le mandataire officiel, en vertu de ses fonctions, devient automatiquement (dans la plupart des cas) le liquidateur de la société, jusqu'à ce qu'un autre liquidateur soit dûment désigné pour le remplacer. A sa désignation, le mandataire officiel a l'obligation de collecter et de garder sous son contrôle tous les actifs de la société, et il a les mêmes pouvoirs que ceux d'un liquidateur. Par ailleurs, la loi impose certaines obligations au mandataire officiel, indépendamment du fait qu'il agit ou non en qualité de liquidateur dans une procédure : 1. si la société a failli, le mandataire officiel doit enquêter sur les causes de cette faillite (failure), afin d'en faire éventuellement un rapport au tribunal. Au cours de son enquête, le mandataire officiel peut exiger que les administrateurs et anciens administrateurs de la sociétés fournissent un état des affaires de la société (statement of affairs). 2. le mandataire officiel doit avertir le tribunal s'il lui paraît qu'un des administrateurs de la société en liquidation n'est pas apte (is unfit) à exercer ses fonctions. 3. si aucun comité de liquidation n'a été créé et les fonctions de liquidateur sont exercées par une personne autre que le mandataire officiel, les fonctions du comité de liquidation sont attribuées au mandataire officiel. 4.3 Fonctions du mandataire officiel dans une procédure d'Accord Volontaire Individuel Le mandataire officiel n'intervient pas dans le cadre des procédures classiques d'Accord Volontaire Individuel, sauf dans les cas où le mandataire officiel agit en qualité de mandataire dans une procédure de faillite (trustee in bankruptcy) et que le débiteur failli fait une proposition d'AVI. Téléport 2 – avenue René Cassin – BP 90194 86962 Futuroscope cedex tél : (33) 0/5.49.49.41.41 - fax : (33) 0/5.49.49.00.66 E-mail : [email protected]
